【摘要】在刑事强制措施体系中，拘传应该是一种到案手段，与羁押性措施及羁押替代性措施并列。在中国刑事司法实践中，作为刑事强制措施的拘传制度被作为行政强制措施的留置制度基本架空，产生了诸多与人权保障的刑事诉讼基本理念相悖的现象，亟待解决。然而，改革的思路绝不是直接取消留置制度的简单化做法，而应在正确厘定“刑、行”边界的基础上，进一步完善两种制度。

【关键词】拘传；留置；强制措施；到案措施

在我国刑事强制措施法律体系中，拘传一方面相对于现行法中规定的其他四种刑事强制措施，是拘束力、强制力时效规定最短的一种；另一方面，相对于羁押以及替代性羁押措施，是一种典型的“到案”手段。在刑事司法实践中，拘传制度也是适用率极低的一种强制措施—可能是最低的。

本文即以我国现行刑事强制措施制度中有关拘传之规定为分析起点，通过比较国外类似制度，探讨其共性及差别；并通过实证研究的方法，探讨拘传与留置制度的关联及其相互关系，最终列举出若干可能的制度变革内容。

在2012年《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修正案》（以下简称“《修正案》”）第二编第二章的“讯问犯罪嫌疑人”一节第117条，对应1996年《刑事诉讼法》第92条的条文中，对拘传制度作出了一定的修改。这主要集中在改变原拘传制度时限“一刀切”及明确被拘传人权利保障两个方面。

一、一个初步的制度解析

（一）界定

我国《刑事诉讼法》规定的拘传，是指公安机关、人民检察院、人民法院依法强制未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人到案接受讯问的一种方法。值得注意的是，拘传是五种强制措施中惟一一种公、检、法都有权决定并且都有权执行的刑事强制措施。

首先，在性质上，拘传作为刑事强制措施，具有强制性。这使其区别于传唤。其次，在目的上，拘传的目的在于保证应当到案的人到案，强调的是“传”，即到案过程。再次，在适用主体上，拘传是公安机关、人民检察院以及人民法院均能依法适用的刑事强制措施。“[1]最后，在运行过程上，在被据传人依法到案后，对其限制人身自由的时限不宜过长。如果需要延长对被拘传人限制人身自由的时间，则必须依法变更强制措施。

（二）立法中混乱的拘传程序

相对于民事诉讼及行政诉讼程序，刑事诉讼程序比较特殊，牵涉公安机关、检察院、法院三机关；加之中国立法机关一直延续”宜粗不宜细“的相关立法理念，致使为弥补立法漏洞、方便实务操作，相关司法、行政部门一直有各自颁布或者联合颁布某一法律适用细则的传统。因为政出多门，显然就会带来重复规定，条文相互冲突的情况。这一点，也体现在了我国《刑事诉讼法》以及各部门司法解释、规章关于拘传的规定上。

1．三机关规定不尽一致

我国现行《刑事诉讼法》关于拘传的规定只有两条，即”强制措施“一章中，第64条规定了拘传条件，即”人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传“；以及”侦查“一章中，第117条第2、3款规定了拘传期间及权利保障，即”传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间“。

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第113、114条规定了拘传制度的相应解释，该解释的内容基本上为刑事诉讼法相关规定的重复。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第78-82条内容比照《刑事诉讼法》稍作修改，基本沿袭了1997年该规则第32-36条的内容。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第74-76条亦沿袭1998年该规定第60-62条的相关内容，只是明确了”拘传期限届满，未作出采取其他强制措施决定的，应当立即结束拘传“。

2．具体体现

在法律层面，我国现行《刑事诉讼法》对拘传的适用条件、适用程序以及救济措施的规定粗疏；在司法解释层面，最高人民法院、最高人民检察检以及公安部的相关规范性文件，除了对法律规定的简单重复，以及对个别问题的突出强调以外，并没有对拘传的具体运行进行系统化的规定。更为重要的是，三机关对于拘传程序的规定在某些地方还不尽一致，比较混乱。

首先，对拘传的适用条件没有明确规定。最高人民法院规定适用拘传的条件”经依法传唤，无正当理由拒不到庭“的被告人或者”根据案件情况有必要拘传的被告人“；最高人民检察院规定的条件根据”案件情况“；公安部规定的条件为”需要拘传的犯罪嫌疑人“或者”经过传唤没有正当理由不到案的犯罪嫌疑人“。上述规定造成的问题有二：一是在何种情况下拘传必须以合法传唤为前提，三机关均没有作出明确规定；在最高人民检察院的规定中，甚至没有规定拘传需以传唤为前提。二是作为三机关均作为拘传适用条件的”根据案件情况“语焉不详，这种过于宽泛的解释等于没有解释，很容易造成司法实践的随意适用。其次，对拘传的执行主体没有明确规定。执行拘传的主体是否必须与作出拘传决定的主体具有同一性，三机关的规定并不明确。再次，对执行拘传的具体程序上，三机关的规定有不一致之处。如最高人民法院以及最高人民检察院均规定了执行拘传不得少于两人，但公安机关则无此规定。又次，对拘传法律文书的名称上，三机关的规定也有不同。侦查阶段适用拘传的文书名为”拘传证“，而审判阶段的名曰”拘传票“，这种细节的不统一显然有伤司法的严肃性。最后，也是最为重要的是，对于变更或者解除拘传的措施问题，公安机关及最高人民检察院就此均有规定，但最高人民法院相关司法解释中则忽略了此点。

（三）一般拘传与迳行拘传

按照现行立法，一般将拘传分为两种，即一般拘传及径行拘传。

所谓一般拘传，根据最高人民法院司法解释的规定，是指”对经过依法传唤，无正当理由拒不到庭“的刑事被追诉方采取的拘传措施。也就是说，一般拘传适用条件有二：其一，必须经过依法传唤之后，其二，被传唤方在缺乏正当理由的情况下拒不到庭。至于何谓”正当理由“，现有规定并未涉及，属于审判机关自由裁量的范围。

径行拘传与一般拘传适用条件不同，根本区别在于，无需经过”依法传唤“，即可直接适用。相关规定的实质性条件是”根据案件情况有必要拘传“的犯罪嫌疑人、被告人。径行拘传应作为拘传的例外而非常态。[2]

二、拘传制度的比较法考察

（一）法国：法官无径行拘传的权力

法国刑事诉讼制度对于拘传的规定主要在其第一卷”提起公诉和进行预审“第三编”预审管辖“以及第二卷”审判管辖“第一编”重罪法庭“中规定。

《法国刑事诉讼法》首先在其第122条规定了要式强制措施的若干证件，[3]其实也就是规定了若干种强制措施种类：”预审法官可以根据情况的需要，签发传票、拘传证、拘留证或逮捕证。“之后，在其第123-136条，共计16个条文规定了适用各种刑事强制措施的程序，其中有许多是关于拘传细节的规定。例如，其第127条规定了外地拘传的程序：”如果根据拘传证被搜寻的人是在距离签发拘传证的预审法官的驻地200公里以外的地方查获，应该在24小时内在取得其本人同意后将该人送交签发拘传证的预审法官，或者送交拘捕地的共和国检察官。“[4]

法国亦明确了拘传的适用对象为被告人及证人。《法国刑事诉讼法》第320条规定，在重罪案件的审理中，”如果被告人不遵从催告，审判长可以裁决由警察拘传到庭“。第326条规定：”如果传唤的证人没有到庭，法庭可以根据检察院的要求，或者依职权，裁决由警察立即拘传其到庭作证。“[ 5]可以看到，无论是对于被告人抑或证人，”催告“或者”传唤“为其必经程序，即没有赋予法官径行拘传被追诉方的权力。

（二）俄罗斯：拘传不得在夜间进行

对于拘传制度，俄罗斯《联邦刑事诉讼法》第113条规定：” 1．如果犯罪嫌疑人或刑事被告人无正当理由传唤不到案，可以进行拘传。2．拘传就是将犯罪嫌疑人或刑事被告人强制押解到调查人员、侦查员、检察长处或法院。3．如果存在妨碍在规定期限内到案的原因，则本条第1款所列人员应立即将情况通知传唤他的机关。4．调查人员、侦查员、检察长、法官或法院关于拘传的决定或裁定在执行前应向被拘传的人宣布，对此被拘传人应在决定或裁定上签字证明。5．拘传不得在夜间进行。6，对不满14岁的未成年人、孕妇以及因健康状况不能离开所在地的病人不得进行拘传，后者应有医生证明。7．拘传由调查机关根据调查人员、侦查员、检察长的委托进行，也可以由保障法院活动秩序的法警根据法院的委托进行。“[6]

可以看到，相对于我国《刑事诉讼法》的规定，俄罗斯拘传制度有以下几点不同。第一，排除了径行拘传制度，即传唤是拘传的前置程序；第二，明确规定了拘传的实施时间限制：不得在夜间进行；第三，明确了几种不得适用拘传的特殊人群。可以看到，俄罗斯相关拘传制度比中国规定得更加细致，且精微之处更显对人权保障的重视。

（三）日本：采严格令状主义

日本《刑事诉讼法》第58、59条规定了拘传适用的对象及期限限制，”法院在下列场合，可以拘传被告人：一、被告人没有一定的住居时；二、被告人没有正当理由而不接受传唤或有可能不接受传唤时。已经拘传的被告人，应当自带到法院之时起24小时以内释放。但在该时间内已经签发羁押证时，不在此限。“[7]

值得注意的是，日本《刑事诉讼法》明确了包括传唤、拘传以及羁押在内的刑事到案手段，全部采令状主义。其第62条规定：”传唤、拘传或者羁押被告人，应当在签发传唤证、拘传证或者羁押证后进行。“[8]

第64条规定了拘传证的程式，包括拘传证应当记载被告人的姓名及住址、罪名，公诉事实的要旨，应带到的场所，有效期间及该期间经过不得着手执行并应将令状退回的意旨，以及签发的年月日和法院规则规定的其他事项，由审判长或者受命法官记名、盖章。

之后，其第66、67条规定了委托拘传及其程序，第70-73条规定了拘传证的执行人及执行程序等。总体而言，其程序制订细密程度相较中国刑事诉讼相关规定要完备许多。

（四）中国台湾地区：警察无决定拘提权力

中国台湾地区刑事诉讼制度中的拘传名为”拘提“，与逮捕合并成为”拘捕“，专指于一定时期内，拘束受拘提人的自由，强制其到达一定处所接受讯问，并保全被告（或犯罪嫌疑人）或保全、搜集证据之强制措施（处分），包括一般拘提与径行拘提两种。后者无需先经传唤或通知程序，对象仅限于刑事被追诉方；前者必须先经传唤或通知程序，对象除被追诉方之外，还包括证人，但不包括鉴定人。相应地，拘提的程序也分为两种。一般拘提的法定原因是被追诉方经过合法传唤或通知，无正当理由不到场者。不经传唤而径行拘提者，则以被告犯罪嫌疑重大为前提，并须具有下列法定情形之一：（1）无一定之住、居所者；（2）逃亡或有事实足认为有逃亡之虞者；（3）有事实认为有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者；（4）所犯为死刑、无期徒刑或最轻（法定）本刑为5年以上有期徒刑之罪者。[9]还有台湾地区”刑事诉讼法“第88条之一规定的”紧急拘提“，也被认为是拘捕行为的一种。[10]

值得注意的是，在台湾地区，决定适用拘提的机关，采用二分模式，即侦查中为检察官，审判中为审判长或受命法官。司法警察（官）则为执行机关，并无决定适用拘提的权力。

（五）小结：拘传程序性规定普遍细密

按照上述各国（地区）刑事诉讼法对于拘传制度的规定，我们可以看出若干一定之规。最重要的是，域外一些国家和地区规定的”拘传“实质上相当于我国《刑事诉讼法》规定的”拘留“，[11]例如日本及中国台湾地区。而同时规定拘传和拘留的法域，例如俄罗斯，只是将拘传设置为一种单纯的强制到案手段，体现的是一个强制到案过程，所以并没有规定所谓期限限制。

相对于我国《刑事诉讼法》规定的拘传措施，域外拘传的规定还有另外若干特点。例如，首先，在拘传对象上，除俄罗斯外，大多规定了对于证人可以适用拘传，这样的立法意图当然在于保障诉讼程序顺利进行以及方便法庭查明真实，维护刑事被追诉方的辩护权利；其次，对于适用拘传的情形，各国（地区）法律规定相对详细，尤其就径行拘传而言，由于其对于人身自由之影响更为重大，各国（地区）在立法例上都对其作出尽量详细的列举式规定，就是说，除去立法明确的若干情形之外，不允许适用径行拘传手段；再次，相对于我国刑事诉讼制度，各国（地区）对于拘传的适用，从主体到程序等，规定得相对细密明确，尤其是俄罗斯在相关法律中规定了拘传适用程序、适用对象限制等。这些都值得我国刑事诉讼立法加以借鉴。

三、中国实践中的拘传适用

按照一般常理，法律对某种程序规定粗疏，往往会导致该种程序被滥用，然而拘传在司法实践中的适用却没有体现出这一规律。笔者在本部分将通过拘传运用的实证数据分析其在司法实践中使用率较低的原因。

（一）司法实践中拘传适用率低下

有学者于2005年11月至2006年3月，在S省N市N县、Y市Y区以及C市J区三个基层公安局进行了针对刑事到案措施适用情况的实证调研。[12]调研范围包括传唤、拘传两种刑事诉讼制度内到案措施，以及留置、口头传唤、抓捕等三种刑事诉讼制度外到案措施。具体情况见下列图表。

图表7:S省N市N县公安局近年来到案措施适用情况

┌─────┬────┬──┬─────┬────────────┬─────┐

│年度　　　│传唤　　│拘传│留置　　　│口头传唤、抓捕（推断数）│到案总数　│

├─────┼────┼──┼─────┼────────────┼─────┤

│1999　　　│15（4） │0　 │139（33） │266（63）　　　　　　　 │420（100）│

├─────┼────┼──┼─────┴────────────┼─────┤

│2002-2003 │45（7） │0　 │602（93）　　　　　　　　　　　　　 │647（100）│

└─────┴────┴──┴──────────────────┴─────┘

注：2005年度，拘传适用4人，但该年度其他到案措施适用数不明，此前年度无拘传适用。

图表8：S省Y市Y区公安局近年来到案措施适用情况

┌──┬────┬────┬───────────────┬─────┐

│年度│传唤　　│拘传　　│留置、口头传唤、抓捕（推断数）│到案总数　│

├──┼────┼────┼───────────────┼─────┤

│2000│0　　　 │0　　　 │471（100）　　　　　　　　　　│471（100）│

├──┼────┼────┼───────────────┼─────┤

│2001│0　　　 │0　　　 │408（100）　　　　　　　　　　│408（100）│

├──┼────┼────┼───────────────┼─────┤

│2002│0　　　 │0　　　 │564（100）　　　　　　　　　　│564（100）│

├──┼────┼────┼───────────────┼─────┤

│2003│86（19）│0　　　 │364（81）　　　　　　　　　　 │450（100）│

├──┼────┼────┼───────────────┼─────┤

│2004│46（9） │1（0.2）│458（91）　　　　　　　　　　 │505（100）│

└──┴────┴────┴───────────────┴─────┘

注：A.2003年前的留置适用数不明；

B.2004年后已不再适用留置，2004年度的推断数中不包括留置

图表9：S省C市J区公安局近年来到案措施适用情况

┌──┬─────┬────┬──────┬────────────┬──────┐

│年度│传唤　　　│拘传　　│留置　　　　│口头传唤、抓捕（推断数）│到案总数　　│

├──┼─────┼────┼──────┴────────────┼──────┤

│2003│3（0.2）　│2（0.1）│1400（99.7）　　　　　　　　　　　　　│1405（1000）│

├──┼─────┼────┼──────┬────────────┼──────┤

│2004│115（10） │41（4） │682（60）　 │303（27）　　　　　　　 │1141（100） │

├──┼─────┼────┼──────┴────────────┼──────┤

│2005│186（15） │74（6） │958（79.0）　　　　　　　　　　　　　 │1218（100　 │

└──┴─────┴────┴───────────────────┴──────┘

上述图表反映出两个特点：一是刑事诉讼法所规定的拘传措施在调查城市基本处于”悬而不用“的状态；二是在刑事诉讼实践中被大量适用的是作为行政强制措施的留置盘查等非刑事强制措施手段。这一点，在S省N市N县以及Y市Y区的相关数据中非常明显：大多情况下，其刑事案件中拘传适用率为0；而留置等手段的适用率基本都在90％以上，许多年份为100％。即使在情况稍好的C市J区，2003-2005年中，拘传最高适用率也仅仅是2005年的6％ 。

需要说明的是，上述调查结果与之前的一些类似调研[13]结果具有一致性，同时，又与近几年的实证数据相吻合：西南G省检察机关在2007年到2009年立案侦查的3043件3739人职务犯罪案件中适用拘传的有180人，仅占立案总人数的4.81％，其中，贪污贿赂犯罪案件适用拘传的有119人，占立案查办贪污贿赂犯罪总人数2986人的3.99％。3年中，G省、L市、D州、B市、T市等地检察机关立案侦查贪污贿赂犯罪案件未适用一次拘传措施。[14]以上数字均表明，作为刑事强制措施的拘传，并未发挥其应有的作用。

造成上述结果的原因，当然有前文详细论述的立法原因，诸如适用对象有限、法定时间规定距离现实需要差距较大等，然而笔者认为更重要的原因在于，我国《人民警察法》所规定的作为行政措施的留置制度，与我国《刑事诉讼法》所规定的作为刑事强制措施的拘传制度在程序设置以及执行力度等等方面未能相互协调，导致司法实践中倾向于将留置作为采取其他刑事强制措施的前奏。[15]

（二）留置制度与拘传制度之比较分析

如前文所述，留置制度与拘传制度在设置上存在不协调之处，笔者认为主要存在以下几个方面。

1．适用条件存在重叠

留置制度是人民警察的一项行政性权力。我国《人民警察法》第9条明确规定：”为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问：（一）被指控有犯罪行为的；（二）有现场作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）携带的物品有可能是赃物的。……对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过24小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至48小时，并应当留有盘问记录。“

可以发现作为行政强制措施的留置制度与作为刑事强制措施的拘传制度在适用条件上基本重合—留置的适用对象为有犯罪行为、有作案嫌疑或者所携带物品有可能是赃物的人员。据此，公安机关对于犯罪分子既可实施拘传，又可进行盘问以至继续盘问（即留置）；而对于有作案嫌疑或者所携带物品可能是赃物的两类人员，由于”作案“以及”赃物“既可以用于描述犯罪活动，又可以用于描述违法活动，故而对该两类人员，适用留置亦具有充分的法律依据。这为司法实践中对犯罪分子采取留置的行政措施提供了法律基础。

2．适用目的相同

尽管属于两种性质不同的强制措施，但留置和拘传在目的上具有同一性—二者均不是一种实体处罚，而仅是保障违法嫌疑人或者犯罪嫌疑人到案的一种强制措施。不论拘传还是留置，在适用之后都需要公安机关对适用对象进行进一步的审问，以确定该对象是否存在违法或犯罪行为，进而决定下一步的处理方式。在中国司法实践中，长期以来都有重视实体、忽视程序，重视结果、忽视过程的倾向，反映在拘传和留置的选择上也是如此—公安人员即使根据现有证据已经能够确定该案属于刑事案件，由于适用拘传或者留置所导致的剥夺人身自由的效果相同，而根据《人民警察法》此种情况适用留置也无不可，故而也不愿进一步甄别适用何种措施更为适宜。

3．强制效果留置甚于拘传

从效果上看，留置与拘传均是剥夺适用对象的人身自由。但在强度上二者的效果却存在相当大的差异—我国《刑事诉讼法》对拘传的时间进行了严格限定，即不得超过12小时，特殊情况亦不得超过24小时，并且不得以连续拘传的方式变相限制嫌疑人的人身自由；然而根据《人民警察法》第9条之规定，留置最长期限为24小时，更重要的是关于”延长留置“的规定，”在特殊情况下经县级以上公安机关批准，可以延长至48小时“。由此可见，留置的时间最长可以四倍于拘传的时间，即便从最简单的”适用方便“、提高工作效率的功利性角度，最长不得超过12小时的拘传被放弃也就变得理所当然了。

4．审批程序拘传繁于留置

从审批机制看，留置和拘传在目前的适用都是行政式审批模式，但两者对于审批手续的差别要求也是巨大的。具体体现在以下几个方面。

（1）拘传为事前审批，留置为事后审批。如前文所述，《公安机关办理刑事案件程序规定》第74条明确规定：”公安机关根据案件情况对需要拘传的犯罪嫌疑人，或者经过传唤没有正当理由不到案的犯罪嫌疑人，可以拘传到其所在市、县内的指定地点进行讯问。需要拘传的，应当填写呈请拘传报告书，并附有关材料，报县级以上公安机关负责人批准。“

反观留置。《公安机关适用继续盘问规定》第13条第1款规定：”公安派出所的人民警察对符合本规定第8条所列条件，确有必要继续盘问的有违法犯罪嫌疑的人员，可以立即带回，并制作《当场盘问、检查笔录》、填写《继续盘问审批表》报公安派出所负责人审批决定继续盘问12小时。“据此，适用拘传，公安机关只能先批后拘；而适用留置，公安机关则可以先留后报。审批程序的不同一方面导致了公安人员在两种强制措施均可以适用时倾向于适用工作流程更为简洁的留置；另一方面也造成公安人员没有足够的时间对现行犯罪嫌疑人办理拘传手续，而只能对嫌疑人先行留置。也就是说，在相当一部分案件中，公安人员对犯罪嫌疑人适用留置也是无奈之举。

（2）从审批权人级别看，拘传高于留置。一方面，根据现行规定，拘传的适用至少应当由县级公安机关正职负责人签批；而留置的适用则由公安派出所的负责人签批即可。另一方面，根据《人民警察法》的规定，对于需要延长时限的留置，仅需报县级公安机关值班负责人审批即可—值班负责人与正职负责人的权限是存在明显差异的。

（3）留置的两次延长审批权人相同。根据《公安机关适用继续盘问规定》第17条规定，留置的两次延长均只需经过县级公安机关值班负责人同意即可，这对于实施人员的约束力可想而知。

（三）以留置代替拘传在司法实践中衍生出的问题

尽管留置与拘传在适用条件、适用效果甚至审批程序上存在一定的重合，但二者毕竟属于两种性质不同的强制措施，混同使用必然存在危害，可能导致侵害公民个人权利，甚至放纵犯罪等严重不良后果。笔者认为主要体现为以下几个方面。

第一，不利于保障犯罪嫌疑人的人身权利。以行政强制措施代替刑事强制措施的潜在危害首先体现为侵害公民个人权利，前文已经引证，实践中几乎所有的刑事案件办案过程中都无一例外地对犯罪嫌疑人先使用留置手段，再转成其他刑事强制措施，形成了一种事实上的留置手段是刑事强制措施必经程序的惯例。也就是说，在留置同拘传适用条件的高度同质性（即针对”违法犯罪嫌疑人“，这一点前文已有述及）前提下，留置适用的高企与拘传适用率的低下存在必然联系。[16]留置的适用无论是从决定程序还是适用期限来看，都比拘传要宽泛得多，这实质上造成了侦查人员使用留置的偏好。

第二，不利于保障检察机关的立案监督。我国《刑事诉讼法》第107条明确规定：”公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。“也就是说，一旦公安机关或者检察院发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人需要追究刑事责任的，应当主动立案侦查，启动刑事诉讼程序。需要采取紧急措施的，应当先采取紧急措施再移送有管辖权的机关处理。只要公安机关没有启动刑事诉讼程序，那么刑事强制措施就无从谈起，对其原本就很薄弱的诸如”人民检察院监督职能“制约，更是被作为留置的行政强制措施规避掉了。

第三，可能导致隐性超期羁押。根据我国法律的相关规定，对于庭前已经羁押的罪犯，其被羁押的期间应当从判决确定的刑期中扣除。实践中，如果被告人是经过拘传到案的，由于拘传本身即是完全限制被告人人身自由的强制措施，故而判决确定的刑期应当从拘传之日起计算。但是如果被告人是经过留置盘查而到案的，由于留置属于行政措施，故而相当数量的判决并没有从留置之日起计算被告人的刑期，这实际造成了被告人服刑期无理由增加的结果。

需要说明的是，本文并无”取消留置制度“之意。相反，笔者认为任何武断地指责某一制度缺点如何多，取消如何急迫的看法，可能在实践中都是站不住脚的。以留置制度为例。有学者经过实证调研发现，某一区级公安局在2003年停止使用留置后，传唤、拘传等刑事诉讼制度内措施的适用率并未明显增加。让人始料未及的是，无需审批的口头传唤与抓捕却成为了最主要的到案措施。[17]如果说留置制度还有类似上文列举的形式上的”审批、备案“程序的话，那么口头传唤与抓捕就更是无法制约了，对于公民人身权益可能带来的侵害更甚。所以，对待留置盘查制度可能比较现实的办法是将其进行一定程度的诉讼化改造，加入一定司法审查因素，而不是简单地取消。当然，这已不是本文主题讨论的范围了。

四、我国拘传制度之完善

以下论述完善拘传制度，分为两个层次。第一，从多个角度完善现行拘传制度。第二，从行政手段与刑事手段相协调的角度，比照拘传的制度设计重构留置。当然，这并不排斥同时也要缩短现行拘留期限，不过这不是本文讨论重点。

（一）完善现行拘传制度

基于中国现实，如果短时间内大幅度缩短拘留期限有困难，那么至少在未来刑事诉讼法修改过程中，要对现行拘传制度作出尽可能的改造，主要包括以下几个方面。

1．完善拘传执行主体的规定

现行法律没有明确规定拘传的执行主体与决定主体是否应当同一。出于发挥拘传作用之考虑，笔者认为，拘传的决定主体与执行主体没有必要保持同一。具体而言可以从以下两方面予以完善。

（1）增设委托拘传与协助拘传制度。在一般情况下，拘传是相关司法机关在本辖区内的刑事诉讼活动，但因为现实情况非常复杂，并不排除相对人在外地的情况，这就产生了一个委托拘传与协助拘传的问题。例如，日本《刑事诉讼法》第66、67条就明确规定了委托拘传及适用程序，规定法院可以委托被告人现在地的地方法院、家庭法院或者简易法院的法官拘传被告人。

我国有学者注意到了委托拘传与协助拘传的问题，认为委托拘传是指签发拘传证的司法机关以书面方式委托被告人或犯罪嫌疑人住所地或经常活动地的司法机关予以拘传的行为。委托拘传应当由签发拘传证的司法机关将拘传证以及被拘传人的主要犯罪材料用信函寄给被拘传人的住所地或经常活动的司法机关。而协助拘传与委托拘传不同。它是指司法人员到外地执行拘传时，请求当地的司法机关派员协助配合拘传。拘传后由执行拘传的司法人员自行解送被拘传人。理论上研究探讨这个问题，可以为刑事诉讼立法提供参考意见，使刑事诉讼法在总结经验的基础上，确立切实可行的委托拘传和协助拘传制度。[18]

（2）明确规定对于检察机关及审判机关的拘传决定，公安机关应当予以协助。前文已述，对于异地犯罪嫌疑人、被告人，对其进行拘传在技术难度上无异于抓捕。这对于检察机关以及人民法院来说，是有相当难度的。因此，对于检法两机关作出的拘传决定，原则上应当由其自身执行，但在确有必要的情况下，公安机关应当给予协助，保障拘传顺利进行。

2．明确规定拘传间隔时间

我国《刑事诉讼法》规定了不得以连续拘传的方式变相羁押犯罪嫌疑人、被告人。很显然，这一规定过于笼统、模糊。究竟何为”连续“这样的关键概念，即拘传的最小间隔时间，目前所有司法解释、部门规章都未涉及。

这就造成了实践中甚至出现所谓”八步半“现象。即拘传时间一到，就让犯罪嫌疑人、被告人离开指定场所，当其跨出第九步时，马上让其返回，重新对其实施新一次的拘传，造成了对被拘传对象的变相羁押。[19]

为了防止犯罪嫌疑人、被告人被变相羁押或者相关机关利用疲劳战术讯问，收集口供，法律理应明确两次拘传的最小间隔时间，例如24小时。并且需要同时明确，不得同留置手段交替使用。我国2012年《刑事诉讼法》虽然依旧未对此作出解释性规定，但却在其第117条第3款增加规定：”传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。“

另外，在无新的犯罪事实、新的证据情况下，对于同一犯罪嫌疑人、被告人理应规定最大拘传次数。笔者认为，以3次为宜。

3．扩大拘传适用对象

我国2012年《刑事诉讼法》对拘传对象的规定仅限于犯罪嫌疑人及被告人，笔者认为这一范围应当扩大至证人。[20]主要理由如下。

首先，我国《刑事诉讼法》第48条明确规定：”凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。“既然是法律义务，就应当履行。为此，法律理应设计若干制度，保证相对人履行此种义务。

其次，在中国刑事司法实践中，法庭审判以证人不出庭为常态，以证人出庭为例外。这完全不符合现代对抗制刑事诉讼模式的特征，也是导致庭审流于形式的重要原因。证人尤其是关键证人的不出庭，无论对于诉讼程序的进行抑或案件真实的查明都会带来严重的不良影响。证人不出庭的原因很多，但主要原因在于缺乏动力，多年来为解决这一问题，司法机关尝试了多种方式，但至今收效甚微。拘传作为一种刑事强制措施，其最大功用在于保障诉讼程序顺利进行，所以将拘传制度的适用对象扩展到无正当理由拒不到庭的证人，是当前我国解决证人出庭率低下的重要手段之一。

再次，将拘传适用对象扩大至证人可以得到许多国外立法例的支持。诸如前文所列明的日本、俄罗斯等国，均有关于拘传拒不到庭的证人之规定。

最后需要强调的是，对证人所采取的拘传措施，不能是径行拘传方式。[21]并且，在拘传证人的时候，要注意尽量减少对其人身权利的侵害，比如尽量克制使用强制力和警械，拘传到场后必须立刻进行询问，不得延迟，等等。

4．规定拘传的司法救济程序

我国现行立法对于拘传的规定体现出了一种超强职权模式的特征，集中体现在对于拘传的决定适用程序完全是封闭的、行政式的。[22]被追诉方对于这种终局性的决定结果没有任何救济及申诉手段。一方面，由于拘传具有人身强制性，现行法中并没有规定获得律师帮助的权利；另一方面，发生错误拘传后，被追诉方也没有任何救济手段，更不要提赔偿问题了。

（二）协调留置与拘传制度的关系

如前文所述，在司法实践中，应当适用拘传的案件绝大多数被适用留置手段。当然，有些案件在最初无法确定属于刑事犯罪还是行政违法，公安机关在这种情况下对嫌疑人采取留置手段是妥当的。但除了上述情况以外，大量案件是在可以判断属于刑事案件的情况下，仍然对嫌疑人采取留置措施，规避拘传的适用。笔者已经在前文中详细分析了导致上述问题的原因。因此，尽管本文的主要内容为拘传，但为使该种措施切实发挥作用，必须对留置制度进行重构，以使二者相互协调。

五、结语

刑事案件每天都在大量发生，刑事追诉行为随之而来。作为立法上贯穿侦查、起诉、审判三环节的一种到案类的刑事强制措施，拘传的适用率如此低下，甚至付之阙如，可以推测，一定是制度设计上存在问题。同时，实践中大量出现的作为行政手段的留置代替拘传，甚至留置和拘传交替使用从而规避法律对于时限的规定，即留置成为事实上的一种刑事强制措施，不仅违法、更加违宪，是对公民人身自由权利的极大侵犯。

如前文所述，把现实中拘传出现的问题放在刑事强制措施体系的背景中就更好理解：由于应同属到案措施的拘留很大程度上成为了羁押手段—虽然现行法从没有明确过这一点，[23]强制力较弱且时限限制明显的拘传自然被晾在一边；[24]使用起来更加便利的行政留置手段也自然可以将其替代。而这也从一个侧面反映了我国刑事强制措施体系的突出问题：弱司法审查性，即适用机关自行决定、自行执行，几乎没有外部监督。而在现代法治国家，整个审前程序都受到了来自于法官的司法控制。[25]

【作者简介】

郭烁，北京交通大学法学院。

【注释】

[1]郑旭：《刑事诉讼法学》，中国人民大学出版社2012年版，第130页。

[2]参见刘召刚：“刑事拘传的立法完善”，载《上海公安高等专科学校学报》2006年第1期，第46-50页。

[3]事实上，法国近些年一直在对刑事强制措施相关制度进行改革，参见王洪宇：“借鉴与反思：法国刑事拘留改革对中国之启示”，载《比较法研究》2012年第3期，第77-88页。

[4]《法国刑事诉讼法》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第59-60页。

[5]同注4引书，第126-127页。

[6]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国政法大学出版社2003年版，第87-88页。

[7]《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第16页。

[8]同注7引书，第17页。

[9]参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第252-253页。

[10]李坤：《从刑法角度观察狭义警察之强制勤务—以临建、拘捕、搜索与剥夺他人行动自由、强制、侵入住宅构成要件之关系为研究核心》，中国文化大学法律学研究所，硕士学位论文，2003年。

[11]当然，这种一定程度的“混淆”也有翻译方面的原因，参见张鸿巍：“未成年人审前拘留刍议”，载《比较法研究》2012年第6期，第68-81页。

[12]参见马静华：《中国刑事诉讼运行机制实证研究（三）：以侦查到案制度为中心》，法律出版社2010年版第59-60页。

[13]任克勤、艾明在广东省某公安分局的调查中也发现，在2002年，几乎所有的刑事案件办案过程中都无一例外地对犯罪嫌疑人先使用留置手段，再转成其他刑事强制措施，形成了一种事实上的留置手段是刑事强制措施必经程序的惯例。参见任克勤、艾明：“论我国刑事侦查中的留置”，载《贵州警官职业学院学报》2005年第1期，第25-31页。

[14]G省人民检察院2012年调研报告，未刊稿。

[15]一些学者已经在之前的实证调研中发现了这一问题。例如陈卫东教授课题组在对某公安机关相关数据的调查当中，发现在其某一时段侦查的302件案件中，有283件适用了留置盘问手段，大约占全部案件的93％。参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第11页。

[16]而另一个问题，即是否因为拘留适用率高导致拘传适用率低，由于至少在立法上，刑事诉讼法规定的两者适用条件差异较大（尤其是与一般拘传条件，即“经合法传唤，拒不到庭的”，大相径庭），在没有确凿的实证数据支撑的情况下，还不好作这个判断。

[17]参见左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，法律出版社2007年版，第27页。

[18]参见樊崇义、李忠诚：“关于修改与完善刑事拘传立法的几点思考”，载《现代法学》1993年第4期，第65-69页。

[19]刘斌：“论拘传强制措施的立法完善”，载张智辉主编：《强制措施立法完善研究》，中国检察出版社2010年版，第143页。

[20]根据2012年最高人民法院《解释》第208条规定：“强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令。”此条文为新增内容，“强制证人出庭令”性质、效力如何，证人如果拒不服从，罚则如何，都还有待进一步明确。

[21]规定对于拒不到庭的证人可以适用拘传手段的域外立法均如此规定，盖因拘传证人理由毕竟与嫌犯不同。

[22]对于将司法审查程序等引人刑事强制措施的适用，学者们做了大量研究，例如陈卫东、隋光伟：“现代羁押制度的特征：目的、功能及实施要件”，载《中国司法》2004年第9期，第59-62页；刘根菊、杨立新：“对公安机关实施强制性处分的司法审查”，载《中国刑事法杂志》2002年第4期，第60-73页等。

[23]易延友：“刑事强制措施体系及其完善”，载《法学研究》2012年第3期，第146-163页。

[24]对公民适用任何刑事强制处分手段，均应受相当性原则、必要性原则等拘束，已成通识。参见陈健民：《刑事诉讼法要论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第262页。

[25]陈卫东主编：《刑事审前程序与人权保障》，中国法制出版社2008年版，第81页。