【摘要】回归后的香港，政党法治化体系一直未臻完备，加之“23条立法”长期未完成，政党行为的法律规制存在潜在的漏洞。有鉴于此，同时也考虑到香港作为代议政制后发展地区，而且正处于民主转型期，完全有必要通过积极借鉴民主先行国家的民主发展经验，建立起一种“防卫型民主”制度，并在此基础上构建起政党法治化体系；尤其是在保障结社自由的前提下，有必要建立针对特定政党之宪制性规范机制，以巩固自身民主发展的成果，维护《基本法》所确立的其他重要核心价值。与此同时，香港特区在对该机制进行具体设计时，亦应对相关权力之运用进行适当的规限。

【关键词】防卫型民主；自由民主基本秩序；政党禁止；23条立法

结社自由作为近代立宪主义所确立的宪法基本权利，一方面要求法律应对政党权利实行有效保障，另一方面亦基于宪法权利自身的界限而容许法律对政党行为设置明确的权利边界。在香港，以“香港民主同盟”为代表的本地政党自上世纪九十年代初正式产生之后，[1]即作为本地重要的政治媒介，持续地参与和推动了香港民主政治的发展。[2]尤其是回归后，政党在新的宪制框架下极大地影响了香港政制的发展，并在一系列重大政治事件中起到了相当关键的作用。然而，由于现行政党立法体系并未完备，导致当今香港特区对政党政治的规范性约束一直落后于本地区政党政治的发展状况；而规范层面的缺失，又在很大程度上造成了特区政府在政党规管方面的功能障碍。时至今日，随着特区政制的进一步发展，如何完善立法并有效地规制政党行为，已经成为香港所必须面对的迫切性难题之一。

笔者认为，在有关这个课题中，如何构建起针对特定政党之宪制性规范机制的问题尤为重要，但恰恰被人们所忽略。其实，如下文所论，鉴于反宪制政党的活动极易对宪政秩序造成冲击和破坏，以德国为代表的许多国家均通过专门立法建立起了针对特定政党之宪制性规范机制。反观香港，在政党规制乃至宪制性规范机制的问题上，目前却仍处于一种困厄境况：一方面，虽然已存在一定层面上的针对特定社团的禁止机制，但由于其专属性和实效性均存在较大局限，导致针对特定政党之宪制性规范机制难以通过现有制度得到有效实现；而另一方面，由于2003年“国家安全条例”立法计划流产之后，国安立法的相关议程至今仍处于搁置状态，因而短期之内专门针对特定政党之宪制性规范机制又不太可能通过“基本法23条立法”这一途径得以建立。

有鉴于此，我们认为有必要另外开辟第三条途径，即通过借鉴德国等国家“防御型民主”制的发展经验，以此指导《基本法》有关条文的解释与应用，在香港特区建构起一套以“防卫型民主”为基础的政党法律规制机制，尤其是藉此建立起针对特定政党之宪制性规范机制。而即使“基本法23条立法”得以在未来实现，亦可将此机制纳入其中。

本文拟主要采用比较分析和规范分析两种研究方法，在对德国式“防御型民主制”下反宪制政党违宪禁止机制的形成和发展进行全面考察的基础上，分析香港特区现行相关立法的得失，力图从“防卫型民主”的理念，对香港特区应如何建构针对特定政党之宪制性规范机制提出尝试性的分析。

一、“防御型民主”的缘起

如所周知，现代西方的宪制实践和理论的发展使得立宪政治发生了重大的推移和变迁，其共同的趋向，主要是由“自由主义之代议制度”逐渐演变成为“政党国家之民主主义”。[3]深究此种转变背后的缘由，会发现此乃“自由主义代议制度”迫于政党政治的现实影响力而不得不作出的一种选择。尤其在二战后的德国，由纳粹政党上台执政而导致宪法所保障的基本人权被严重践踏的惨痛教训直接催生了一种被学者称为“防御型民主”（wehrhafte Deomokratie）的新型民主理念。这种“防御型民主”的兴起，使得原先政党国家坚守价值中立的传统民主主义得到了明显的修正，其中最为夺目的动向就是：宪法在保障政党宪法地位、政党自由的基础上破天荒地引入了一种例外机制，此即针对有害于现行宪制秩序之政党的专门禁止机制。这种针对反宪制政党的违宪禁止机制在二战后的西德《基本法》中被首次正式确立，并逐渐为现代立宪政治的主流价值所认可，后来亦影响了很多国家的政党立法。

当然，这种“防御型民主”理念的思想源流，可以追溯到二战之前，德裔美籍学者卡尔·罗文斯坦（Karl Loewenstein）于上世纪30年代在其所发表的论文Militant Democracy and Fundamental Rights, I中提出了反纳粹的“战斗民主制理论”。鉴于当时纳粹主义在多国的迅速蔓延，罗文斯坦认为只有“战斗型民主”（Militant Democracy）才能够抑制反议会及反民主势力的发展。[4]此后，流亡英国的著名德裔学者Karl Mannheim于1941年在牛津大学以《替我们的时代把脉》（Diagnose unserer Zeit, Diagnosis of Our Time）为题发表演说时正式提出了防御型民主的观念，其理论对战后德国宪政法制的重建影响甚大。[5]

在战后德国，“防御型民主”的理念得到了确立，并被界定为：“《基本法》不再对于民主原则采取价值中立的判断，而认为其内容在宪法、自由与人性尊严等价值塑造下，存在一种价值与界限”，[6]国家在推行民主政治的同时亦应建立起控制民主风险的相应机制以保护好其他必要的宪法核心价值，不允许“民主的敌人尝试以民主的手段颠覆民主制度本身”。[7]在这样的一种民主制度中，由《基本法》所建立的整个宪法秩序受到了特别保护，国家针对有可能对这一制度持敌对立场之个别个人或组织不是采取中立的态度，而是采取积极捍卫的措施。

作为德国宪法的“基本构成元素”[8]，“防御型民主”较为广泛地体现于《基本法》的多个条文之中，比如：作为德国“宪法”根本规范并严格保障“人的尊严”的第1条；规定公职人员必须依据公法“服务”且不得违反对宪法之“忠诚”的第5条第3款、第33条第4款；规定对违反“宪法秩序”之结社进行限制的第9条第2款；规定若某些基本权利被严重滥用于对抗自由民主的基本制度时，联邦宪法法院可声明特定基本权利失效的第18条；对有违宪法秩序、自由民主基本制度的立法和个人行为进行制约的第20条第3、4款；规定对违宪政党进行禁止的第21条第2款；等等。

概括而言，德国式“防御型民主”制度的核心价值是主张尊重人性尊严及人的基本价值，强调自由不应赋予自由的敌人，以保障由宪法所确立的“自由民主之基本秩序”以及“德意志联邦共和国的存在”不受危害。因此，若特定政党之目的或行为在于妨害或排除“自由民主之基本秩序”，或危害“德意志联邦共和国的存在”时，即会招致背离自由民主宪政秩序的否定评价，将不被允许在宪法之下继续存在。[9]

至于“自由民主之基本秩序”，德国学界一般认为它属于德国宪法基本原则中的“不可改变的原则”[10]，主要由两大要素构成：其一，国家秩序以人为根本的人本价值观；人民的基本权利拘束国家立法、行政及司法权。其二，联邦共和国为民主、社会的联邦国，具体实践分权与制衡原则。[11]而根据德国联邦宪法法院于1952年禁止德国社会主义帝国党案（the Banning Case of the Socialist Reich Party）的判决，所谓的“自由民主之基本秩序”（the Free Democratic Basic Order），其基本内涵包括了尊重《基本法》所具体载明的人的权利，特别是尊重个体生命和人格自由发展的权利，人民主权等多项要素。[12]而“德意志联邦共和国的存在”则是指，德意志联邦共和国的持续存在，包括政治上的独立自主、领土的完整、国家安全不受威胁等。任何政党，如被判定存在危害“德意志联邦共和国的存在”之实质性目的或行为，即属违宪。[13]

总之，德国的这种“防御型民主”是在特殊的历史背景下诞生的。它既是在反思了魏玛宪法时期德国民主政治之经验教训的基础上形成的，当然也是基于战后东西德之间的政治对立而产生的一种制度。这种制度具有特殊性，在西方自由民主国家中也曾经受到一些批评，而且在长期的实践中，也贯彻得越来越审慎。[14]但是，对于后起之民主国家或民主社会的民主发展，具有很重要的借镜意义。而事实上，德国式“防御型民主”在后来也为世界上很多国家的政党立法所吸收和发展；尽管这些国家所建立的“防御型民主”制度均不尽相同，但基本都包含了针对反宪制政党的专门规范机制。[15]

二、“防御型民主”在政党法治化中的实践：一个比较考察

应该承认，在现代国家，政党已然成为民主国家职能组织不可或缺的一部分，为此，通过专门立法对政党采取限制或禁止措施，并非没有侵害结社自由之嫌，且对于人民政治参与权以及以政党政治为基础的议会制也可能具有一定风险，乃被认为属于“不能轻予同意之事”[16]。然而，当年德国纳粹政党上台执政的惨痛教训却时刻提醒人们，极端主义政党的存在，乃是使民主政体从其内部崩坏的最大隐患。[17]有鉴于此，以战后西德为代表，不少国家为防止民主政制反受极端主义政党之侵害，都在发展“防御型民主”的基础上建立起一种针对特定政党之宪制性规范机制，即反宪制政党违宪禁止机制。这种反宪制政党违宪禁止机制的基本立场认为：“任何违反自由民主基本秩序者均应视为宪法的‘敌人’（Feinde）”[18]；因而，违反宪法所规定之基本原则的政党也被评价为敌视宪法的政党，必须通过某种宪法机制予以禁止并取缔。

值得注意的是，现代国家基于“防御型民主”主义所建立的针对反宪制政党的违宪禁止机制是完全不同于“法律敌视政党时期”的政党禁止机制的。所谓“法律敌视政党时期”是法政学者在分析政党法律地位嬗变过程后所提出的一个概念，指的是在政党法律地位变迁过程中，任何政党均曾处于被公权力敌视和压制，即作为一种为法律所否定的政治现象而存在的那个阶段。这种经典划分理论的提出者是德国学者杜礼培（Heinrich Triepel）教授，他认为，在各国宪制发展史上，政党法律地位作为政党在国法秩序中的表现形态一般主要经历了四个阶段的变迁，依次分别为：法律敌视（Bekampfung）政党阶段；法律忽视（Ignorierung）政党阶段；政党获法律承认及法制化（Anerkennung and Legaliserung）阶段；政党被纳入宪法（Verfassungsmabige Inkorporatior）阶段。[19]而本文所讨论的“防卫型民主”理念下针对特定政党之宪制性规范机制，正是现代国家进入“政党被纳入宪法”时期后，为防止政党侵害宪法所确立的“自由民主之基本秩序”而建立起来的针对违宪政党进行禁止、制裁的一整套机制，与法律敌视政党阶段的情形不同，尽管同样都存在公权力通过专门的法律措施对政党进行禁止，但二者之间判然有别，其根本不同就在于，“法律敌视政党”阶段与“政党被纳入宪法”阶段的“政党禁止”机制所分别对应的政党规制理念是迥然不同的：前者对政党制本身采取的是一种消极主义，基本立场为全面否定政党；而后者则对政党制本身采取一种积极主义，所反映的是公权力承认政党的立场，反宪制政党的规制及禁止只是法律机制上的一种例外。[20]

战后德国式的反宪制政党禁止机制主要表现为，国家通过专门立法对政党的目的及行为施加必要的规制，以防止由宪法所确立的自由民主宪政秩序以及国家安全受到政党的危害，确保国家能够在必要时采取法定措施判决禁止违宪政党的存在。根据德国《基本法》第21条第2款的规定，企图损害或废除自由民主之基本秩序或企图危及德意志联邦共和国的存在的政党均属违宪，不受德国法律的保护，国家可以在特定情况下宣布政党违宪并取缔之。

通过比较分析可知，德国关于政党违宪的认定与意大利、法国、瑞士等许多国家存在明显的不同，其违宪认定“不需要扣牢于具体违法事实，而以‘趋向’为足”。[21]换言之，基于政党违宪后果的严重性以及政党违宪制止的时效性，德国式的特定政党禁止机制对政党违宪所采取的是一种预防主义的态度，充分显示了其“防御型”的性格。因此，只要政党的目的或其行为有损害或废除自由、民主之基本秩序或意图危害德意志联邦共和国之存在的意图，则可认定其违宪。至于裁决政党是否真实地“构成违宪”的权力，《基本法》则将其交由德国联邦宪法法院行使，而具体的审理程序，在《基本法》、《政党法》以及《联邦宪法法院法》等一系列体系化的法规范中得到了较为详细规定。

随着现代政党国家民主主义的发展及民主法治的要求，德国所建立的这种针对特定政党之宪制性规范机制为越来越多的国家和地区的宪法所效仿，如土耳其、韩国、俄罗斯以及我国台湾地区等三十多个国家和地区均引进该项制度。[22]以韩国和俄罗斯为例，两国宪法均针对反宪制政党设置了专门制约条款（韩国《宪法》第8条第4款；俄罗斯《宪法》第13条第5款）。

三、针对特定政党进行宪制性规范的制度与实务

作为现代立宪政治的一种新型制度，针对特定政党之宪制性规范机制的实践所欲维护的价值要素，主要包含了宪法所保障的“基本人权”，“民主自由基本秩序”，“国家安全”，“民主原则”，等等。其适用前提，可以被概括为，“政党因追求违宪之目的而存在予以解散之可能性”。[23]下文将主要以德国为例，从“制度”和“实务”两个方面，对该种机制的具体实践情况展开分析和考察。

（一）制度分析

在德国现行机制下，最终被统一宣告为违宪的直接对象，并不是某个政党的某次活动或该党的某个党员的某个具体行为，而是政党本身。[24]通常而言，政党违宪的认定，必须同时具备实质和形式两个方面的要件：

第一，政党违宪认定的实质要件。所谓政党违宪认定的实质要件，主要可以分为“目的违宪”和“行为违宪”两大方面。政党无论在哪一方面存在违宪，均可招致对其整体性的否定评价。

首先，政党的目的违宪。政党的目的违宪是指政党的纲领、政治主张、政党目标等与民主宪政体制不符。由于政党在现代国家所建立的民主政制中占据重要地位，违反宪法的政党目的一旦得到实施的话，就极有可能会直接导致民主政制本身的彻底崩坏。因此，政党之目的是否符合宪法，便当然地成为了政党违宪认定的主要审查内容。需要指出的是，政党之目的须是当前已经存在的。至于如何对特定政党的政党目的之具体内容进行判断，可以引用德国联邦宪法法院的一段关于说明何谓政党目的的判决（BVerfGE5,85/144）作为判断依据——政党之目的一般可以从政党的党纲、声明、宣传材料或政党领导干部出版物当中得知；当然，也可以从政党已达成的秘密目的，以及政党所作出的在事实上使原本在书面意义上的政党目的发生变更并在法之意义上具有重要性的观点中推断出来。[25]

其次，政党的行为违宪。在很大程度上，政党行为是政党目的的具体化。政党的行为违宪，是指政党的行为侵害到“自由民主之宪政秩序”或者危及“国家的存在”，其既包括政党本身的行为违宪，也包括政党党员的行为违宪。其中，“政党本身的行为”是指，政党基于其自身的意思表示，而将此一意思表达于外部的行为；而“党员的行为”则是指，由该党党员作出的在“客观上敌对宪法之行为”，至于是否仅出于“党员主观上之意志则不论，只要该行为必可归诸于其所属政党所为之意思表示即可”。[26]一般来说，针对政党行为的违宪审查主要可以分为两大部分内容，分别是针对政党内部行为的审查和针对政党外部活动的审查。前者以私法自治与国家民主理念为原则对政党内部行为进行司法上的考量；后者则以自由民主国家的宪政秩序为标准对政党外部活动进行司法审查，看其活动是否构成违宪，及是否取缔这一组织。[27]

第二，政党违宪认定的形式要件。现代民主国家，为防止政府滥用公权力任意禁止政党、侵害公民结社自由，一般均会严格规定，政党之禁止必须以政党违宪为前提；至于政党是否构成违宪，则由独立的宪法机关（如德国的联邦宪法法院）依据法律所规定违宪审查程序作出公正裁决。政党违宪的认定，必须要符合上述形式要件才能成立。在德国，《联邦宪法法院法》（Federal Constitutional Court Act）第42至47条就明文规定了对政党进行违宪审查及禁止的法定程序。而涉及政党禁止法定程序问题的论述，则要引申出政党禁止机制制度分析的另一个重要的命题——现代国家政党禁止机制为政党保留的一项特殊权利：政党特权。

相较于一般社团的禁止由行政机关作出决定即可，现代民主国家的宪法普遍性地为政党保留了一种“特殊权利”（Party Privilege）：对政党违宪禁止须适用更为严格的法律程序，即政党是否因违宪而受禁止之决定权，应为联邦宪法法院所独立拥有。[28]换言之，宪法法院对判定政党适宪性的权力具有独占性，针对政党所实施的违宪禁止命令必须由宪法法院作出裁决，否则无效。[29]对于政党而言，此即宪制上的一种“特权”。这种“政党特权”作为专项原则被确立后，一国宪法当中反映这项原则的具体条文称为政党的“特权条款”。参照德国《基本法》第21条第2款的规定，政党禁止之前提要件就要比第9条第2款中所规定的对“违反刑法、宪法秩序或违反民族谅解原则”的一般社团的禁止严格得多，而且宣布政党违宪的权力亦被排他性地授予了联邦宪法法院。因此，在宪法法院依照法定程序裁定政党违宪之前，任何公私主体不得以违宪作为理由，干预政党的正常存续。[30]

通常而言，如宪法法院依据法定程序裁定某个政党构成违宪，一般会导致系列法律效果的产生，比如政党因违宪而遭取缔、拥有被取缔政党党籍的联邦议会议员自动丧失其席位、政党财产被没收以及可能导致的特定刑事法律效果的产生等。[31]

（二）实务考察

历史上，德国曾有过两次著名的政党违宪禁止案例，分别是1952 宣布极右的德国社会主义帝国党（SRP）违宪（BVerfGE 2, 1.）和1956年宣布极左的德国共产党（KPD）违宪（BVerfGE 5, 85.）。[32]有论者评价，这两次判决把《基本法》第21条所规定之极抽象的违宪构成要件——“侵害自由民主之基本秩序”与“危害国家之存立”，作了相当程度的具体化，籍此也使得“防范未然”的特别党禁得到社会的认同，此后政党政治亦日趋稳健温和。[33]

在KPD违宪禁止案之后，德国较近的政党违宪案件中有两起都是针对在德国具有极右翼政党色彩的国家民主党（the NationalDemocratic Party of Germany ）的。较早的一次发生在2001年年初，当时德国政府、联邦议院及联邦参议院入禀联邦宪法法院，申请对NPD进行违宪取缔，但该申请最终因程序失当等问题而被拒。[34]而最近的一次发生在2012年年末，德国16个州的州长联名入禀联邦宪法法院提出针对NPD的违宪禁止申请，目前案件的审讯仍在进行中。[35]

而在其他的大多数国家，除土耳其和马其顿等少数极端例子以外，自建立政党禁止机制以来就少有真正禁止过政党。[36]举韩国为例，根据学者的统计，韩国宪法法院自成立之后的二十年来已裁决宪法诉愿案达15580件，其中6646件被预审庭驳回，6944件被大合议庭决定驳回或不予受理，其余1990件均有具体的决定结果，获得具体结果的案件比例超过13%。[37]但是，该宪法法院至今还未曾审理过一起政党违宪案件。

应该说，实践中的反宪制政党违宪禁止机制在大多数情况下都是备而不用的。而且随着民主政治的发展，现代民主国家的法律——尤其是在法律实务当中——对结社自由所呈现出的全方位保障趋势已越来越明显。[38]因此，建基于“防御型民主”上的反宪制政党违宪禁止机制正经历从不宽容激进政治势力到与之相对共存的微妙转变。[39]着眼未来，笔者同意国家在政党违宪禁止实务环节应适当地坚守被动的防御立场，在作政党违宪判决时应更注重“价值性之考量”，即立足于“以人为中心之一国基本价值秩序的考量”[40]。

四、“防卫型民主”之于香港特区的必要性及其规范依据

如前所述，本文所提出的“防卫型民主”，不是德国式“防御型民主”的直接翻版，而是立足于香港《基本法》的主体性立场，并从香港的具体情况出发，借鉴德国式“防御型民主”的精髓，而形成的一种构想。相较于德国式的“防御型民主”模式而言，它虽具有防卫意识和防卫能力，但相对更加温和、更加包容，更加强调其制度的实施须以宪法权利的有效保障作为基本前提。其最主要目的是，在民主政治中，保护由《基本法》所确立的整体宪制秩序，以及《基本法》上所蕴含的几种极为重要的、复合型的核心价值，其中包括法治、香港居民的基本权利保障、香港社会的繁荣稳定、香港资本主义制度的长期不可变更性、对中国主体政治制度以及国家利益的尊重等，当然也包括要保护民主本身。

需要说明的是，之所以主要以德国作为考察对象，并不仅仅是因为德国和香港恰好都各自拥有一部被称之为“基本法”的宪法性文件，而是主要考虑到两部《基本法》所处客观的社会政治环境的近似性。首先，二者都产生于特殊的历史背景。在这种宪法性文件被制定之前，德国的“魏玛时期”和中国的“文革期间”都经历过“宪法”被人为地通过“宪法”自身所确立的民主机制架空和践踏的窘况；在它们被制定时，两国都正好面临急需解决内部统一的历史课题，因而它们都被不同程度地赋予了完成国家统一的使命。其次，二者所适用的客观环境均存在着复杂的政治现实。无论是统一后的德国，抑或是回归后的我国香港特区，都是意识形态尖锐对立的前沿阵地；尤其是香港，迄今仍是复杂政治势力的集中交汇处。因此，德国《基本法》和香港特区《基本法》都天然地带有对民主采取自我防卫的价值立场。所不同的是，在该问题上，前者表现得更为激烈、强硬，而后者则采取相对温和、包容的立场。

应该说，香港特区因应自身情况适时地发展“防卫型民主”，不仅是本地区民主政治合理发展的实际需要，而且也合乎《基本法》自身的规范要求。

（一）香港特区发展“防卫型民主”的必要性

如所周知，民主政治是人类政治文明的重大成就，也是极为重要的价值目标，但一个成熟的现代社会，除了民主，还存在其他同样重要的核心价值。香港作为一个高度多元复杂的开放型社会，更是如此，因而“一国两制”本身便内在地要求“防卫型民主”。首先，“两制”在“一国”之内的并存构造，是一种特殊的政治形态，难免具有内在的紧张关系，客观上就要求彼此尊重，彼此保护好自己。加之，香港是一个曾经蒙受一百多年外国殖民统治的社会，由于种种原因，香港社会在精神上的去殖民化以及文化身份的重建迄今仍未彻底完成，后殖民主义意识的觉醒程度相对较低。因此，对香港来说，通过构建本地区的“防卫型民主”制度来达致形成一个“一国两制”下香港特区宪政秩序的自我防卫机制，以保障《基本法》所蕴含的核心价值，就显得十分必要。

此外，从历史的角度考察，香港自开埠至今从来都是中西方各种力量杂处、暗跃、交锋的地方，这些不同的力量在中国近代以降的历次重大变革当中都扮演了重要角色。早在1842年，《中国之友》主编叔未士（John LewisShuck）就曾于该报撰文中指出，香港在各方势力的影响下迟早会“彻底改变或颠覆中国的现状”；而在经历一个多世纪后，香港依然是有可能构成“根本改变或颠覆中国的现状”的一个重要因素。[41]自香港进入回归的历史进程，为免香港在回归后成为外部势力颠覆国家政权的“桥头堡”，香港基本法起草委员会在起草《基本法》时就已经在相关条文中融入了保障“国家安全”的规范性元素。其中，考虑到政党在民主政治中的特殊地位，以及香港针对政党的规制性立法一直处于整体性的相对滞后的实际情况，草委会更是在《基本法》中专门设置了针对包括政党在内的“政治性组织及团体”的国安条款（第23条），使《基本法》对本地区政党的行为展现为积极干预的态度立场。

可以说，第23条作为《基本法》所确立的“国家安全条款”，直接体现了《基本法》内部所蕴含的民主防卫性。而其所谓的“应自行立法”，除了是对香港特区的一项立法授权之外，更是《基本法》附加给香港特区的一项维护“国家安全”的“宪政责任”。[42]不过，由于该条文“本身还不是可由政府或法院直接执行的、设定具体刑事罪的条文，它只是对特区作出明示，要求它制定具体的法规”，[43]因此特区政府有责任依据该条规定制定保障国家安全的具体法例。而事实上，特区政府曾于2002年一度试图履行这一宪政责任，拟定出了《国家安全（立法条文）条例草案》，并准备交付立法会进行表决。然而，在社会各界的反对声中该次立法活动最终于2003年7月宣告流产，并被无限期搁置，成为了“香港立法史上的最大败笔”。[44]此后，“23条立法”在香港成为一个异常敏感的议题，很少在香港被人提及，相信特区政府在短期内重提立法的可能性亦非常之小。

“23条立法”的尚付阙如，不得不说是香港特区政党规管制度的一大缺口。由于国安立法的缺位，不能排除外国政治势力轻易地通过香港的政党对特区进行政治渗透，以致国家安全和特区政治稳定都存在较大的隐患，《基本法》上诸种核心价值亦难以得到有效保障。以香港近期所发生的“占领中环”事件为例，其背后所牵扯出来的献金事件以及外部势力直接策划、干预等问题，就是“23条立法”缺位所导致的系列消极影响的最好说明。

鉴于上述情况的存在，笔者认为，既然“23条立法”在短期内难以实现，而目前香港本地政党政治的规管问题又是如此具有迫切性，下一步特区政府更应另辟蹊径，通过确立起针对特定政党之宪制性规范机制，以达致有效缓解香港特区政党规管的制度供给缺失问题。而如前所述，以德国为代表的反宪制政党禁止机制是以现行政制中所确立的“防御型民主”为基础的，与此相应，为提供建构针对特定政党之宪制性规范机制的制度基础，香港特区也需要尽快发展出适合于自身的一种宪政理念，此即前文述及的“防卫型民主”。质言之，香港特区在未来民主政制的发展过程中，完全有必要通过借鉴德国式的“防御型民主”模式，发展出一种适合于自身的“防卫型民主”制度，并在此基础上构建起专门针对特定政党之宪制性规范机制，以保护由《基本法》所确立的宪制秩序以及《基本法》上所蕴含的重要的核心价值。

（二）香港特区发展“防卫型民主”的规范依据

香港有必要发展“防卫型民主”，也是具有宪制性规范依据的。《基本法》作为香港特区具有最高规范效力的宪法性文件，其中即已然存在了若干相关的规范依据。诚然，与德国的《基本法》有所不同的是，香港《基本法》并未将“防卫型民主”加以明确规定，但它的一些条款则直接或间接地体现了“防卫型民主”的理念。可以说，《基本法》的这些规定，在某种程度上与德国《基本法》“透过不同的路径来达到自我维持的目的”[45]，具有法规范意义上的一致性。下面，将对香港《基本法》中体现自我防卫理念的相关条款进行列举分析：

1. 对“国家安全”的维护以及对特定政治性组织或团体的禁止。第23条就是《基本法》基于“国家安全”及香港地区政治稳定的需要而设立的防卫性条款，可以从两个方面进行理解：首先，其所捍卫的是由《基本法》第1条所确立的香港对于国家的不可分离原则，任何意图分裂香港、危害“中华人民共和国之存在”的活动，均属于被禁止的范畴；其次，为维护“国家安全”和“一国两制”下香港特区的政治稳定，该条文亦力图禁止外国的政治性组织或团体在香港特区进行政治活动以及香港特区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。现行《社团条例》有关“禁止违法社团”的规定，其实已构筑了香港特区特定政党禁止机制的初步机制，为此也在一定程度上契合或曰体现了第23条的立法精神，但该制度以及相关的配套机制则无疑有待于进一步的完善。

2. 对香港特区主要公职人员任职的身份要求。根据第44、61、71、90、101条的规定，香港特区主要公职人员，只能由“在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任”；此外，特区政府聘请之外籍人士只能以个人身份受聘，且须对香港特别行政区政府负责。应该说，《基本法》上述规定所体现的是主权国家对其政府主要公职人员任职之身份要求的一般原则，其目的在于维护国家主权及保障“港人治港”基本方针的落实。

3. 关于行政长官的产生程序的专门规定。根据第45条的规定，《基本法》在确保行政长官的产生符合民主原则（最终由“普选产生”）的同时，亦为行政长官的产生程序设置了“由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名”的提名机制。该机制的设置意义在于，兼顾选举程序符合民主原则的同时，也确保了普选后的行政长官能由“爱港爱国”人士出任，是《基本法》为香港特区民主政治装置的一种“安全阀”。[46]

4. 对公职人员忠诚义务的要求。根据第47条、第99条第2项、第104条的规定，包括行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员、一般公务员等全体公职人员都必须“尽忠职守”，竭尽其忠诚义务服务香港特区。所谓“尽忠职守”，根据第104条关于主要公职人员就职宣誓的规定可知，指的是拥护《基本法》和效忠于香港特别行政区本身。作为《基本法》对公职人员忠诚义务的基本要求，上述规定不仅具有形式效力，也应具有实质效力。

5. 对《基本法》的修改所采取的自我防卫立场。根据第159条第4项的规定，《基本法》的任何修改，均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触。从规范法学的立场分析，第159条的这项内容，可理解为香港《基本法》的一种“根本规范”[47]，它确立了一种可以保障其自身具有更优规范效力的自我防卫机制。另一方面，又可以将该条文称为《基本法》中的“不可变更条款”。根据该项规定，“中华人民共和国对香港既定的基本方针政策”，构成了香港《基本法》修改的明示性界限，除非前者自身变更，后者不成为修改的对象。而这里所谓的“中华人民共和国对香港既定的基本方针政策”，依据《基本法》“序言”及《中英关于香港问题的联合声明》（第3条）相关内容，应该是指“一个国家，两种制度”、“港人治港”、“高度自治”的基本方针政策。对《基本法》作出的任何修改，如与上述基本方针政策相抵触的，当属无效。

综上所述，在香港特区发展“防卫型民主”不仅十分必要，而且具有充分的宪法性规范依据。基于这样的基础，有关如何在香港特区构建针对特定政党之宪制性规范机制的讨论，将得以合理地展开。

五、香港特区应构建针对政党的宪制性规范机制

针对特定政党构建起相对完善的宪制性规范机制，不惟是“防卫型民主”的题中应有之义，也是其最为重要的、最为严格的一种自我实现手段。可以说，“防卫型民主”是针对特定政党之宪制性规范机制的制度基础，而针对特定政党之宪制性规范机制则是“防卫型民主”的一种实践机制，二者互为依存。如前所述，通过全面考察香港现行法例可以发现，目前香港特区其实已初步建立了一个针对特定社团的禁止机制，其基本架构主要由《基本法》、《社团条例》、《公安条例》等法例的部分条文加以规定的。

依据香港现行的《社团条例》第2(1)条的解释，“社团”应当涵括“政治性团体”在内，所谓“政治性团体”（Political Body）又是指政党或宣称是政党的组织（同时亦涵括主要功能或宗旨是为参加选举的候选人宣传或作准备的组织）。这也就是说，在法律层面，香港的所有政党（除依《公司条例》注册成立的以外）都属于政治性团体的范畴；《社团条例》所确立的特定社团禁止机制在一定程度上已经包括了“对特定政党的禁止”在内。因此，就讨论“政党规制”的层面而论，我们姑且可以将现行之特定社团禁止机制看作一种“不典型的政党禁止机制”来加以考察和分析。下文将以制度分析为视角，对该项禁止机制作概要性的梳理和论述：

1. 现行特定社团禁止机制所维护的核心价值。香港现行特定社团禁止机制的架构主要是由《社团条例》等法例的相关条文构筑起来的。通过规范分析可知，该机制所欲维护的核心价值包括：“国家安全”、“公共安全”以及“他人的权利和自由”等。换言之，任何社团的存在或运行如侵害到上述核心价值即属违法，将面临被依法禁止。根据《社团条例》第2(4)条的规定，现行机制对“公共安全”及“他人的权利和自由”所采用的释义与《公民权利和政治权利国际公约》适用于香港的有关规定所作的释义相同；而所谓“国家安全”，依据法定解释，是指保卫中华人民共和国的领土完整及独立自主。

2. 特定社团禁止的实质要件。在《社团条例》及《公安条例》所设立的现行机制下，社团禁止的前提是，社团的存续、组织、行为违反了法律的有关规定。首先，社团（包括社团的分支机构，下文同）的运作或继续运作侵害了“国家安全”、“公共安全”或“他人的权利和自由”等核心价值；其次，社团与外国政治性组织或台湾政治性组织之间存在“联系”（《社团条例》第2(1)条）；再次，社团的内部组织军事化，或成立任何半军事组织（《公安条例》第5(1)(a)、(b)条）；又次，社团在实际上已经“停止存在”（《社团条例》第13(1)、(2)条）。

3. 特定社团禁止的程序要件。根据《社团条例》第8条的规定，现行机制将社团禁止的决定权赋予了行政机关；并且，社团禁止的命令一经在宪报刊登，即行生效（如该项命令有指明的生效日期，则在该指明日期生效）。社团事务主任对社团禁止具有提请建议的权力，如合理地相信某个社团存在法定的禁止事由，可建议保安局局长作出命令，禁止该社团运作或继续运作；保安局局长在接获社团事务主任的建议后，可依法定程序酌情处理。

4. 特定社团被禁止所产生的法律效果。依据《社团条例》第5F、14A、25条的有关规定，社团禁止命令一经生效，即会导致系列法律效果的产生：首先，被禁止的社团必须停止运作并解散；其次，特定情形下，社团干事在社团被禁止之后的5年内不得成为其他社团的干事；再次，现行机制将被禁止的社团定义为“非法社团”，并就此规定了相应罚则，因此在特定情形下社团禁止会引起相应的刑事法律效果。

5. 相关的救济机制。目前，针对社团禁止的救济机制采取行政复议的救济模式。根据《社团条例》第8(7)条的规定，被禁止的社团如认为受屈，其干事或成员可在该命令生效后30天内，就该命令的作出向行政长官会同行政会议上诉，而行政长官会同行政会议可确认、更改或撤销该项命令。

通过上文所展开的较为全面的制度性梳理和分析，香港特区现行之特定社团禁止机制的基本轮廓已经得到了比较清晰的呈现。应该说，尽管现行机制尚不完善，但已是初具规模；而且，从其运行状况来看，在某程度上也是与特区政制相适应的。然而，不得不承认的是，就政党规制的层面而论，该机制仍然存在着诸多的缺失。未来，香港特区在构建本地区针对特定政党之宪制性规范机制时，除了应积极继承现行机制的合理做法之外，还必须要积极借鉴德国所确立的建基于“防御型民主”理念上的反宪制政党禁止机制，通过有针对性的立法对现行机制存在的缺失加以完善和克服。其中，需要重点注意的有以下五项内容：

第一，现行机制的适用效力不具有普遍性，未来构建的针对特定政党之宪制性规范机制应对此加以纠正。从实践层面观察，香港特区现行政党注册制度存在一定程度的随意性：政党可以自行选择依据《社团条例》或《公司条例》注册为非政治性的社团或公司。在现实中，许多政党也正是为了“规避”《社团条例》的规管，更愿意选择注册成为私法人性质的公司。[48]这导致了一个严重的后果，就是政府无法依据《社团条例》对所有政党进行统一有效的管理。事实上，由于作为私法人的公司与政党实际上存在重大差别，《公司条例》不大可能有效地全面规范这些“公司”，因而，这些政治性公司的很多实质性“政党行为”都得不到应有规制。现行社团禁止机制的适用效力，亦受到了相当程度的削弱。有鉴于此，香港特区在下一步构建针对特定政党之宪制性规范机制时，应从“防卫型民主”的理念出发，考虑通过强制性立法，将包括上述政治性公司在内所有本地政党统一纳入到《社团条例》的规管范围内，以便使新的专门针对特定政党之宪制性规范机制能够比现行机制具有更为普遍的适用效力。

第二，如上文所述，基于政党违宪后果的严重性以及政党违宪制止的时效性，体现“防御型民主”理念的德国式政党禁止机制对政党违宪所采取的是一种预防主义的态度。而香港特区现行之针对特定社团的禁止机制所采取的则只是一种追惩主义立场，即，只有确认特定社团存在法定禁止事由后，社团事务主任方可启动社团禁止机制追究该社团的违法责任。这与政党违宪禁止须具备的时效性不相适应。有鉴于此，在香港未来所构建的针对特定政党之宪制性规范机制，应从追惩主义转换为预防主义，这也是“防卫型民主”的内在要求。当然，这同时也是由于现代民主社会对政党与一般社团的功能定位差别甚大，政党在某些情况下甚至起到“宪法机关”的作用[49]，对政府公权力具备不容小觑的影响力。因此，政党禁止与社团禁止不同，需要采取的应该是一种预防主义的立场。申言之，在预防主义的立场底下，只要政党的目的及行为表现出反宪制的意图，政党制约机制即可被启动，对其进行规制。这所反映的，也就是前文所论述的现代民主制度对反宪制政党所展现的自我防卫姿态。为此，香港特区未来构建的针对特定政党之宪制性规范机制应当对反宪制政党采取预防主义的立场，力图使反宪制政党在萌芽阶段便得到有效的制裁。

第三，在德国，反宪制政党禁止仅是“防御型民主”的其中一个实践机制，对于整个“防御型民主”制度的构建来说，仍需要相关立法针对政党的系统化规范作为配套。而香港特区的政党立法目前正处于相对欠缺的状态，尤其是政党规制性立法的粗疏更是进一步导致了现行社团禁止机制的执行力被严重削弱。事实上，在政党规制立法不足的情况下，特区政府根本无法透过现行机制达致有效规管政党的目的。以政党财务监管为例，由于香港特区目前并没有建立起一套行之有效的政党财务监管制度，政党的财务收支不但无需完全公开，而且政党在很大程度上甚至可以不受限制地收受政治捐献。香港近年频发的政治献金丑闻，如媒体所报道的“黎智英政治献金事件”、“民主党派收受外国组织政治资助事件”，都从一个侧面暴露了政府监管在该领域的缺位。[50]在这种情况下，香港政党很容易被一些财力宏大的金主操控为谋取私人政治利益的工具；更有甚者，政党或与境外势力达成金钱政治的交易，则难以排除其可能损害香港特区和国家之利益的结果。因此，为使未来构建的针对特定政党之宪制性规范机制能够有效克服当前由于政党规制立法不足而导致现行特定社团禁止机制执行力受局限的困境，香港特区应加快政党立法的进程，对相关立法加以整体性的完善，以保证对政党制约机制法律供给的充足性。

第四，在上文针对德国式“防御型民主”的有关论述中我们已经指出，针对特定政党之宪制性规范机制的实践所欲维护的价值要素，主要包含了宪法所保障的各项基本原则和核心价值，其中“国家安全”即是最为重要的核心价值之一。反观香港特区的现行机制，却并未有针对性地就“危害国家安全的组织”作专门规制，未来的规范机制应对此加以补充完善。如前所述，在香港特区，《基本法》第23条被称为“国家安全条款”，其围绕“国家安全”这个核心价值，就如何有效规管香港本地区包括政党在内的政治性组织或团体，作了较为具体的禁止性规定，分别为：禁止外国的政治性组织或团体在香港进行政治活动；禁止香港的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。然而，现行机制并未有充分地将包括叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆国家及窃取国家机密等行为，通过清晰的界定明确纳入到社团禁止的范围，不得不说是现行机制的一大缺失。此外，关于如何有效禁止外国的政治组织或团体在香港特区进行政治活动，现行机制亦未加以具体规定。因此，在针对特定政党之宪制性规范机制的构建过程中，可以吸收特区政府当年为落实基本法第23条立法所制定的《国家安全条例（草案）》中有关“取缔危害国家安全组织”之条款的内容，以便新机制能够对“危害国家安全的组织”作有力规制。

第五，正如我们所反复强调的，通过建立专门机制对政党的行为进行有效规范并不是为了限制公民结社自由权的行使，其最终目的乃在于以政党政治规范化的形式来促进政党的良好发展，确保香港政党组织政治自由的有效实现。因此，在本文所提出的有关“防卫型民主”的设想中，相关机制对政党权利的保障程度应比德国所确立的“防御型民主”制度更高。然而，现行机制在保障政党的合法权利及获得权利救济方面所采取的积极措施仍远远不足，对此，未来香港特区在构建针对特定政党之宪制性规范机制的过程中须对此加以完善。首先，现行机制并未为政党保留“政党特权”。如前所述，德国等民主国家和地区处于对政党在现代社会所具有之特殊地位的考虑，一般都为其保障“政党特殊权利”，即对政党的禁止决定必须由地位超然的、中立的宪法机关作出。然而，香港特区现行机制却将作出禁止命令的权力授予了行政机关，不得不说是十分不利于政党权利之保障的。其次，现行机制下政党权利救济的保障机制并不完善。如所周知，社团禁止机制原则上是对结社自由的一种限制，以规制权利为目的的立法必须确保权利主体有足够的权利救济途径。因此，香港特区现行特定社团禁止机制仅为社团保留行政救济途径的安排，并不符合通行原则。比较合理的做法是，当政党遭遇不恰当之权利限制或取缔时，除保障其可以依循行政救济途径得到权利救济外，亦应确保司法救济途径的畅通。综上，香港特区在未来构建针对特定政党之宪制性规范机制时，应通过确认特区法院拥有审判政党禁止案件的权力，建立起本地区的“政党特权”制度；另外，未来的新机制应该在保留行政救济途径的前提下，建立起司法救济途径，同时也应为政党保留进行合法私力救济的权利，包括通过接触媒体等其他形式进行澄清、辩护及表达诉求等。

六、结语

现代社会的民主政治通常都表现为一种宪法政治，法治化即是其最重要特征之一。而法治原则的贯彻，最基本的标志就在于一切机关、组织和个人都必须以宪法和法律为最根本的行为准则。以德国为代表，由宪法自身所确立的“防御型民主”制度来保障以宪法规范为基础的“民主宪政秩序”，即是“以规范化为取向”之现代民主政治的典型例证。其中，反宪制政党禁止机制作为“防御型民主”的最重要自我实现手段，其在防范反宪制政党从民主制度内部颠覆民主制本身等方面，更是取得了令人瞩目的成效。

《基本法》作为香港特区具有最高规范效力的宪制性附属文件，虽然未有就 “防卫型民主”作明文规定，但它的一些条款则直接或间接地体现了“防卫型民主”的理念。可以说，《基本法》的这些规定，在某种程度上与德国《基本法》“透过不同的路径来达到自我维持的目的”，具有法规范意义上的一致性，可谓异曲同工。随着民主政制的进一步发展，目前正处于民主转型期的香港特区完全有必要借鉴德国式“防御型民主”发展出一种具有防卫意识、防卫能力，但又是相对温和、相对包容的“防卫型民主”制度，并在此基础上构建和完善适合于本地区的针对特定政党之宪制性规范机制，以有效巩固自身民主发展的成果，保护《基本法》上所蕴含的其他各种复合型的核心价值，包括民主价值本身。诚然，现行的香港法制已在一定程度上初步具备了特定社团禁止机制，但因存在根本缺陷，在现实中尚不足以发挥其功能。在未来针对特定政党之宪制性规范机制的构建过程中，特区政府除应保留现行特定社团禁止机制的部分合理做法外，也须要通过有针对性的立法，对现行机制之有关内容所存在的不足加以完善和克服。

最后，尚须指出的是，尽管在现实政治中针对特定政党之宪制性规范机制在多数情况下都是备而不用的，但其一旦运用即有可能对政党自由造成巨大的损害。因此，香港特区未来在构建其针对特定政党之宪制性规范机制时必须对该项机制的运用进行严格规限，包括明确权限和程序法则、确立“政党特权”、设置充分的权利救济保障机制等，务须防止该项机制沦为限制本地区政党发展的枷锁。

【注释】

林来梵，清华大学法学院教授、博士生导师；黎沛文，清华大学法学院2011级博士研究生。本文由黎沛文按照林来梵有关香港有必要引入“防卫型民主”理念的思路写成初稿，后数易其稿，并由后者修改定稿。

[1] 由于香港政党政治起步较晚，直至回归后政党仍处于相对低度的发展水平。为此，在香港一般倾向于对政党采取广义的定义。正如有香港学者曾经指出的，对香港政党可以采取一种“适度的定义”，“即把政党界定为具有组织、有地方支持基础、为影响政府决策而参加选举的团体”。详见卢兆兴：《议会派系、政党、政治组合和选举制度》，载郑宇硕、卢兆兴编：《九七过渡：香港的挑战》，香港中文大学出版社1997年版，第61页。事实上，现行《行政长官选举条例》第31条第2款即对“政党”设定了十分宽松的认定标准。

[2] See Louie Kin-sheun,Politicians, Political Parties and the Legislative Council, in Sing Ming(edited), Hong Kong Government and Politics, Oxford University Press, 2003,p.199; Lam Wai-man, Percy Luen-tim Lui, Wilson Wong and Ian Holliday (Edited),Contemporary Hong Kong Politics: Governance in the Post – 1997 Era, Hong KongUniversity Press, 2007, p.131.

[3] 参见李鸿禧：《宪法与政党关系之法理学底诠释——其形成与发展》，载李鸿禧：《宪法与人权》，台北元照出版有限公司1999年版，第129页。

[4] See Karl Loewenstein, MilitantDemocracy and Fundamental Rights, I, The American Political Science Review,Vol. 31, No. 3 (Jun., 1937); Markus Thiel, The "Militant Democracy" Principle in Modern Democracies,Ashgate Publishing, 2009, pp. 109-110; Alexander S. Kirshner, A Theory ofMilitant Democracy, A Dissertation Presented to the Faculty of the GraduateSchool of Yale University in Candidacy for the Degree of Doctor of Philosophy,May, 2011, pp. 2-3.

[5] 参见李建良：《民主政治的建构基础及其难题——以“多元主义”理论为主轴》，载李建良：《宪法理论与实践（一）》（二版），台北学林文化事业有限公司2003年版，第31-32页。

[6] 法治斌、董保城：《宪法新论》，台北元照出版有限公司2005年版，第17页。

[7] [德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第540页。

[8] Markus Thiel, the "Militant Democracy" Principlein Modern Democracies, Ashgate Publishing, 2009, p. 109.

[9] 参见蔡宗珍：《宪法、国家与政党——从德国经验探讨政党法制化之理论与实践》，载蔡宗珍：《宪法与国家》（一），台北元照出版有限公司2004年版，第161页。

[10] 即多数人表决也无法改变的原则，详见[德]沃尔夫冈·鲁茨欧：《德国政府与政治》（第7版），熊炜、王健译，北京大学出版社2010年版，第23页；PaulFranz, Unconstitutional and Outlawed Political Parties: A German-AmericanComparison, Boston CollegeInternational and Comparative Law Review, Vol.5, Issue 1, (1982)。

[11] 叶阳明：《德国政治新论》，台北五南图书出版股份有限公司2011年版，第205页。

[12] 具体而言，包括了尊重《基本法》所具体载明的人的权利，特别是尊重个体生命和人格自由发展的权利，人民主权，权力分立，责任政府，依法行政，司法独立，多党制原则，所有政党机会平等并且可以依据宪法组织和行使反对党的权利。转引自Paul Franz, Unconstitutional andOutlawed Political Parties: A German-American Comparison, Boston CollegeInternational and Comparative Law Review, Vol.5, Issue 1, (1982)。

[13] 德国联邦宪法法院在其判决中将“危害德意志联邦共和国的存在”解释为以一种主动、攻击性及侵犯性的态度对抗国家之存在。（BVerfGE 2, 12 f.; 5, 85.）而且其行为及目的，必须是有步骤地计划和进步。因此，如仅是对国家之存在以一种消极拒绝或拒不承认的态度，或者仅是党员个人出轨之言行，均不能成立为政党违宪的实质要件。（BVerfGE 5, 85/141 FF.）参见陈慈阳：《宪法》（第二版），台北元照出版有限公司2005年版，第276页。

[14] 我国内地和台湾地区就有部分学者对德国式的“防御型民主”制度持保留态度，详见李林、崔英楠：《德国联邦宪法法院与德国政党》，《中国社会科学院研究生院学报》2005年第2期；程迈：《民主的边界——德国<<>基本法>政党取缔条款研究》，《德国研究》2013年第4期；张嘉尹：《防御型民主的幽灵——检讨大法官释字等644号解释》，台湾《法令月刊》第60卷第8期（2009年8月）。

[15] See Markus Thiel, the "Militant Democracy" Principlein Modern Democracies, Ashgate Publishing, 2009, pp. 15-357.

[16] [日]丸山健：《政党法论》，吕汉钟译，台北八十年代出版社1983年版，第142页。

[17] 事实上，自上世纪80年代已降，极端主义政党在西方各国得到了迅速的发展，目前在法国、意大利等民主国家就存有不少的极端右翼政党。西方有学者将这种现象称之为“民粹主义的幽灵在全世界游荡”。See Ghita Ionescu and Ernesto Gellner (eds.), Populism: Its Meanings and NationalCharacteristic, Weidenfeld & Nicolson, 1969, p.1.

[18] 法治斌、董保城：《宪法新论》，台北元照出版有限公司2005年版，第45页。

[19] 参见[日]阿部照哉、池田政章、初宿正典等编著：《宪法——总论篇、统治机构篇》（上册），许志雄审定，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第214页。

[20] [日]丸山健：《政党法论》，吕汉钟译，台北八十年代出版社1983年版，第141页。

[21] 苏永钦：《德国政党与法律规范》，载苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，台北月旦出版社股份有限公司1994年版，第240页。

[22] 参见叶海波：《政党立宪研究》，厦门大学出版社2009年版，第170页。

[23] [德]Christian Tomuschat：《作为其他国家宪法法院比较对象的联邦宪法法院》，吴志光译，载[德]Peter Badura, Horst Dreier主编：《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集》（上册），苏永钦等译注，台北联经出版事业股份有限公司2010年版，第281页。

[24] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第330页。

[25] 参见陈慈阳：《论政党在宪法位阶上之意义及地位》，载陈慈阳：《宪法规范性与宪政现实性》（二版），台北翰芦图书出版有限公司2007年版，第154-155页。

[26] 陈慈阳：《宪法》（第二版），台北元照出版有限公司2005年版，第275页。

[27] 郑贤君：《论西方国家政党法制》，《团结》2004年第4期。

[28] Paul Franz, Unconstitutionaland Outlawed Political Parties: A German-American Comparison, Boston College International and ComparativeLaw Review, Vol.5, Issue 1, (1982).

[29] See The Venice Commission, Prohibition of political parties and analogousmeasures, CDL-INF(98)14, 29. 6. 1998.

[30] 实务中较典型例子是德国联邦宪法法院于2003年作出裁决的德国国家民主党（NPD）违宪审查案，详见[德]伯阳：《德国公法导论》，北京大学出版社2008年版，第50页。

[31] 德国《政党法》第32条、33条第1款；《联邦宪法法院法》第46条第3款；《联邦选举法》第46条第1款；德国《刑法典》第84、86、86a条。

[32] See Gregory H. Fox and GeorgNolte, Intolerant democracies, in Gregory H. Fox and Brad R. Roth, Democratic Governance and International Law,Cambridge University Press, 2000, p. 416.

[33] 苏永钦：《德国政党与法律规范》，载苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，台北月旦出版社股份有限公司1994年版，第247页。

[34] 有关该案的更详细介绍可参阅[德]奥利弗·莱姆克：《有关禁止德国民族党的讨论的背景》，朱宇方、王继平译，《德国研究》2001年第1期。

[35] 目前案件的最新进展是联邦宪法法院于2013年3月5日作出裁决驳回了NPD所提出的关于“确认其存在之合法性”的反诉；至于由16位州长针对NPD所提出之违宪声请，则尚未有最终裁决。详见：German Federal ConstitutionalCourt - Press office, Applicationsmade by the NPD against Bundestag, Bundesrat and Federal Governmentunsuccessful, Press release no. 15/2013 of 5 March 2013；Germany:Constitutional Court Rejects Petition for Declaratory Judgment Brought by theNational Democratic Party, http://www.loc.gov/lawweb/servlet/lloc_news?disp3_l205403571_text，2014年9月9日访问。

[36] 以土耳其为例，该国宪法法院曾于1968年至2009年间先后将其国内25个政党宣布为违宪并取缔。对此，欧洲人权法院分别于1998年1月30日、1998年5月25日以及1999年12月8日依据《欧洲人权公约》作成裁判，将土耳其宪法法院部分政党违宪裁判确认为违法。详见[德]Christian Tomuschat：《作为其他国家宪法法院比较对象的联邦宪法法院》，吴志光译，载[德]Peter Badura, Horst Dreier主编：《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集》（上册），苏永钦等译注，台北联经出版事业股份有限公司2010年版，第281页；Olgun Akbulut, Criteria Developed by theEuropean Court of Human Rights on the Dissolution of Political Parties, Fordham International Law Journal, Vol.34,Issue 1, 2010。

[37] 宋永华：《韩国宪法法院制度研究》，上海三联书店2012年版，第142页。

[38] See Robert J. Bresler, Freedomof Association: Right and Liberties Under the Law, ABC-CLIO, 2004, pp. 81-82.

[39] 参见萧国忠：《防御性民主与德国民主的正常化：从不宽容激进势力到与之共存》，台湾《科学社会论丛》2010年第2期。

[40] 陈慈阳：《宪法》（第二版），台北元照出版有限公司2005年版，第287页。

[41] 《中国之友》创办于1842年3月24日，是香港最早期的本地报纸之一，主要热衷于谈论香港的前途问题。叔未士（John Lewis Shuck, 1812~1863）是美国浸信会首位来华宣教士，先后在澳门、香港、广州等地宣教16年之久，时任《中国之友》主编。详见[英]弗兰克·韦尔什：《香港史》，王皖强、黄亚红译，中央编译出版社2009年版，第167页。

[42] See Priscilla Leung Mei-fun, The Hong Kong Basic Law: Hybrid of CommonLaw and Chinese Law, LexisNexis, 2007, p.218.

[43] 王家英、孙同文编：《香港回归与港台关系》，香港中文大学香港亚太研究所1997年版，第61-62页。

[44] 王友金：《23条立法论丛》，香港明报出版社有限公司2004年版，第1页。

[45] [德]Philip Kunig：《法治国》，盛子龙译，载[德]Peter Badura, Horst Dreier主编：《德国联邦宪法法院五十周年论文集》（下册），苏永钦等译注，台北联经出版事业股份有限公司2010年版，第459页。

[46] 香港经过百余年殖民统治，国家认同比较脆弱，加上“基本法23条立法”未完成，容易被外国政治思想及势力渗透，因此有需要由提委会控制风险。详见：《林来梵：提委会是“安全阀” 可防止外国势力渗透》，香港《大公报》2014年4月27日第A2版。

[47] 此处所谓之“根本规范”乃对应于德国《基本法》第79条第3项所确立的“国家根本规范”（Staatsfundamentalnormen）观念。就规范效力而言，“国家根本规范”的观念宣示了特定宪法特定条款的不容侵犯性——纵令是具有民意基础的立法者，亦不得经由修宪程序对该条款加以修改，甚或删除。参见李建良：《民主政治的建构基础及其难题——以“多元主义”理论为主轴》，载李建良：《宪法理论与实践（一）》（二版），台北学林文化事业有限公司2003年版，第37页。

[48] 这种现象早在回归前已普遍存在。究其原因，一则政党不希望依据《社团条例》注册成为社团后，受社团注册官的约束；二是政党注册成为公司的话，能使组织以法人身份运作，在管理、运作和法律责任方面均具有一定优点。参见刘进图：《香港的“政党有限公司”问题》，香港《信报》1990年4月7日。

[49] 参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第138-139页；[德]Peter M. Huber：《民主政治中之政党》，陈耀祥译，载[德]Peter Badura, Horst Dreier主编：《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集》（下册），苏永钦等译注，台北联经出版事业股份有限公司2010年版，第647-648页。

[50] 相关论述请见黎沛文：《政治捐献立法规范研究——以香港特别行政区为讨论中心》，《政治与法律》2014年第8期。