「内容提要」死刑误判多出现在故意杀人案中，且以事实误认为共同特点。上级法院在纠正死刑案件的初审误判时既缺乏坚决的态度，也缺乏有效的机制。造成死刑误判的主要原因是：惩罚至上的司法意识和对程序违法的容忍态度；死刑案件的院外压力导致的审判不独立；程序制约机制的严重弱化。纠正死刑案件错误裁判的特殊对策应当包括：确立特殊的死刑案件证据采信规则；死刑案件由五人合议庭独立审判而不能由审判委员会讨论决定；实行死刑案件有限的三审终审和二审公开审判；改革刑事司法机关的奖惩机制。
「关键词」死刑/冤、假、错案/裁判错误/刑事审判
法院判处被告人死刑的案件（包括死刑缓期两年执行，下同），习惯上称为死刑案件。被告人被错误地判处死刑，这可以说是最为严重的冤、假、错案。没有哪一种错案像被错判死刑那样后果严重和令人发指。这样的错案当然为数极少，但也不时见诸媒体，且影响甚广。这类错案典型地反映出刑事司法过程存在的严重缺陷，并严重地制约了刑事司法公正的实现。本文拟对死刑案件错误裁判（违背事实真相或违反法律作出死刑判决或裁定，下同）的特点和原因作一初步分析，揭示这类错误裁判形成和发展的一般规律，寻求防止和减少这类裁判错误的途径。由于死刑案件错误裁判主要也容易出现在故意杀人案件的审判过程中，所以本文主要以杀人案件的误判为分析的切入点。
一、死刑案件错误裁判的基本特点
在讨论基本特点之前，首先界定死刑案件错误裁判这一基本概念很有必要。第一审人民法院作出判处被告人死刑的判决，以及第二审人民法院裁定维持死刑判决或仅仅将死刑立即执行改判为死刑缓期两年执行，均属于本文所说的死刑案件。而如果这类死刑裁判无论是否已经发生法律效力，日后一旦被本院或上级法院以原裁判存在定罪或量刑错误为由最终撤销并作出实质性的改判，就证明原来所作出的死刑裁判是错误的，属于死刑案件错误裁判的情形。本来，裁判是否错误并不以是否承认裁判错误为转移，司法机关不认为错误裁判不等于不存在错误裁判，但在裁判被依法确认错误之前毕竟形式上还是一个正确、合法、有效的裁判。所以，人们讨论的错误裁判死刑的案件，都是已经被依法确认为错误裁判的死刑案件，并不包括那些当事人尚在申诉甚至已进入审判监督程序而尚无结果的死刑案件。那些公开披露的被告人被错误裁判死刑的案件，虽然具体情形并不相同，但却有着一些共同的特点。这些共同特点反映在以下几个方面。
第一，在案件性质上，被错误裁判的死刑案件大多为杀人案件，杀人案件素被民间称为命案。害人性命之案自然是罪大恶极之案，“杀人者偿命”便成为国家和公众一向认同或者默认的惩罚原则。因而，杀人者被判死刑为常见现象。诚然，杀人有不同的情形：有谋财害命、报复杀人、强奸杀人等等令人发指的罪恶滔天的杀人；也有被害人作恶多端导致被告人忍无可忍激情杀人或“为民除害”等令人同情的杀人情形。同是杀人，社会危害性不同，行为人主观恶性不同，因此，依据现代刑法和司法公正的理念，杀人并非必须偿命，杀人并非都要偿命。除杀人罪以外，我国刑法上规定的许多可适用死刑的其他罪名，在实际生活中要么发生极少，要么这些犯罪大多尚未严重到应当判处死刑的地步。因此，总的来说，杀人案中被告人被判死刑者较其他罪案中被告人被判死刑的明显居多。杀人罪被适用死刑的比例高于其他类型案件，死刑案件错误裁判的情形自然也就大多出在杀人案件中。以媒体报道的云南省为例，云南省近10年中几起在全国有重大影响的死刑错案都是杀人案，如1995年该省富源县陈金昌等四少年被错判死刑的案件、（注：参见《刑讯逼供，屈打成招，无辜青年被判死刑——云南特大冤案昭雪天下》，《江苏法制报》1998年5月16日。）1996年云南财贸学院大学生孙万刚被错判死刑的案件、（注：参见李宗陶：《被控奸杀女友贫困大学生孙万刚8年洗冤路》，http://www.sina.com.cn 2004-03-27日。）震惊全国的1998年昆明警察杜培武被错判死刑的案件，（注：参见滇池：《无辜民警屈打成死囚》，《金陵晚报》2000年12月1日。）这些冤案都是杀人案件。杀人案件误判率高必须引起注意。
第二，从错误裁判的性质看，死刑案件错误裁判基本上都是事实认定错误，而非适用法律错误。大凡适用死刑的案件，其适用法律解决罪与非罪、此罪与彼罪的问题并无太大困难，尤其是杀人罪是一种传统型犯罪，定性一般很少出错。从已发现和被纠正的死刑案件错误裁判来看，这些案件都属于论罪当死，在法律适用上没多大出入。错误的性质都是认定事实错误。即司法机关在没有确实、充分证据的情况下认定了被告人故意杀人的犯罪事实。最终纠正错误裁判的理由都是原判证据不足以认定原审被告人实施犯罪的事实，或已经发现了指控的犯罪事实系他人所为。事实认定错误导致重大冤、错案件，这是错案领域的一种普遍现象，反映出我们在有些场合对死刑案件的证据审查和证明要求上缺乏慎之又慎的态度。
第三，从错误裁判的主要原因看，死刑错误裁判的第一位原因总是取证上的刑讯逼供和证据运用中的口供主义。在被确认为错案的案件中，被指控者通常不会自愿承认自己尚未实施的犯罪事实，而且也正因为是错案，控方手中也不会有足以证明被指控事实的其他的充足证据。于是，侦破案件和收集证据主要依赖刑讯逼供。在作出错误裁判时，定案的主要依据也是被告人的供述。即使被告人仅仅在侦查阶段供述过，后来一直翻供，最初的供述也是促使裁判者下决心作出错误的死刑裁判的主要依据。从被公开的错误裁判的死刑案件看，几乎均存在严重的刑讯逼供情形，刑讯逼供无一例外地成为错误裁判的首位原因。这一特点说明，口供主义的意识在刑事司法人员中依然根深蒂固。在刑讯逼供得不到有效遏制的情况下，死刑案件的错误裁判现象还会层出不穷。
第四，从第二审程序重复错误裁判的情形看，“疑罪从轻”、“有罪推定”的传统观念在第二审过程中仍有市场。在有些死刑案件中，中级人民法院作出了错误的第一审死刑判决，被告人上诉后，作为第二审法院的高级人民法院也并非没有发现疑点，也意识到了原判在认定犯罪事实上可能存在证据不确实、不充分的问题，但第二审法院却没有予以纠正，而只是采取“留有余地”的做法。即如果原一审判处死刑立即执行，第二审便改为判处死刑缓期两年执行；如果原一审判决为死刑缓期两年执行，则第二审改判为无期徒刑。我们上面提到的“陈金昌抢劫杀人案”、“杜培武杀人案”、“孙万刚杀人案”均属这种情形。只要认真审查，死刑错误判决案件在定罪证据方面总会暴露出足以引起怀疑原判正确性的疑点。高级人民法院通常也能发现这些疑点，但他们发现疑点后不是适用刑事诉讼法上“疑罪从无”的原则，而是采取“疑罪从轻”的做法，这种“留有余地”的裁判方式，也反映了上级人民法院对待死刑的严肃审慎态度，对于减轻和防止死刑案件错误裁判后果的严重性也有不可否认的积极意义，它毕竟阻止了非法剥夺无辜者生命的严重后果的发生。但是，“疑罪从轻”毕竟也是“有罪推定”。正是“有罪推定”的观念成为高级人民法院在死刑案件上重复一审判决错误的主观原因。
第五，从纠正死刑案件错误裁判的过程看，高级人民法院纠错机制严重不足。第一审人民法院作出错误的死刑判决，依理依法，第二审人民法院应当立即纠正这种最为严重的裁判错误。但从纠正这类错误裁判的实际过程来看，高级人民法院目前的纠错机制明显不足。主要表现在三个方面：其一，纠错过程漫长。从错误的死刑判决被提起上诉开始，到这一错案被彻底纠正，通常要经过相当长时间，很少在法律规定的审限内及时纠正错判。其二，高级人民法院发现原判错误后，通常不直接、彻底否定原判，而是以事实不清、证据不足为由发回原审人民法院重审，把纠正错判的机会留给原审法院。而原审法院通常不会轻易承认自己的判决错误，加之存在各种阻力，于是，往往在经过一年半载后再次作出与原判基本无异的判决，其结果是当事人再次上诉。这样，上诉—发回—再判决—再上诉—再发回，案件像一个球似的在两级法院之间来回滚动，陷入一种无休止的旅行过程，直至上级法院意识到不可能再指望下级法院放弃错误判决时，高级人民法院才可能自己作出改判，彻底或部分纠正错判。河北省陈国清等四人抢劫杀人一案就是典型一例。从1994年案发，1996年承德市中级人民法院第一次判处四被告人死刑开始，其后河北省高级人民法院以事实不清、证据不足为由先后三次发回重审，到2000年10月，承德市中级人民法院又作出了三次基本维持原判决的判决。由于一审法院实际上拒绝改判，河北省高级人民法院于2004年3月作出改判，判处三名被告人死刑缓期两年执行，一名被告人无期徒刑。不论最终的判决是否彻底纠正了错误，从高级人民法院将一个案件三次发回，让同一个中级人民法院三次重审可见，高级人民法院纠正死刑裁判的机制极为弱化，既没有体现司法程序公正，也没有体现司法的效率。（注：参见蔡平：《被反复驳回的死刑判决》，《中国青年报》2000年12月27日；郭国松：《一个“留有余地”的死刑判决？》，《南方周末》2004年4月1日。）其三，发现错误裁判的能力不足，部分死刑案件裁判错误的纠正纯属偶然。部分死刑案件被高级人民法院重复其裁判错误，而最终得以纠正主要归因于一些偶然的因素，其中最常见的是真正的罪犯意外落网，并意外承认了已被两级人民法院错误认定的那个犯罪事实。“陈金昌案”是如此，“杜培武案”是如此，1995年黑龙江省高级人民法院纠正的“石东玉杀人案”、（注：参见张放：《女侦查员重审血案洗沉冤》，《金陵晚报》1999年4月3日。）1999年湖北省高级人民法院纠正的“吴鹤声杀人案”（注：参见戴红兵、涂莉、金思柳：《凶杀现场两烟头致入冤狱8年，一朝昭雪获赔13万》，
http://news.sohu.com/43/16/news209201643.shtml.）也是如此。在这类案件中，如果不是真正的凶手落网，如果真正的凶手没有供述这一起犯罪事实，错误裁判就很难被及时纠正。
死刑案件错误裁判的一些基本特点，反映出我国死刑案件审判机制尚有严重缺陷。克服这种缺陷，才能有效地防止错误的死刑裁判。
二、死刑案件错误裁判的主要原因
死刑案件错误裁判与其他刑事案件裁判错误相比，既有共同的原因，也有特殊的原因。除了前面已经提及的原因以外，以审判阶段为分析原因的界域，这些原因主要包括如下几个方面。
（一）惩罚至上的强烈意识，程序违法、程序不公得到容忍
面对一个无不切齿痛恨的杀人案件，在领导与公众高度关注的压力之下，办案机关把惩罚犯罪作为第一要务、首要任务、中心任务。这样，诉讼过程中程序法制观念、程序正义理念就很容易被严重弱化。如果说一般刑事案件尚能遵守法定程序，注意程序公正的话，那么在死刑案件中程序公正可能与惩罚犯罪的紧迫任务产生激烈的冲突，办案机关更容易采取为完成揭露、证实、惩罚犯罪任务而需要的程序违法行为。而法院在审判过程中，也更倾向于容忍这类案件诉讼中的程序违法行为或程序不公行为。
在大案、要案的诉讼过程中，人们在强烈的惩罚心理支配下，一般不会意识到一种严重的程序违法行为可能造成冤、假、错案。于是，审前阶段上以刑讯逼供为主要表现形式的程序违法行为极易发生，而发生以后在程序内、程序外也都容易被容忍。尽管在规章制度上是严禁刑讯逼供的，刑讯逼供行为将受到纪律处分，但事实上，“在没有造成冤假错案的情况下，普通的刑讯逼供行为一般并不会引起行政纪律处分。甚至在一些所谓的‘大案要案’的侦破过程中，刑讯逼供行为还受到一定程度的默许甚至鼓励。在侦查人员通过刑讯逼供方式最终成功地破获某一影响重大的案件后，还有可能受到不同程度的嘉奖，甚至会获得新的晋升机会。”（注：陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第112页。）表现在审判阶段上，一审法院的法官和二审法院的法官都可能发现刑讯逼供等程序违法行为，因为既然是严重的错案，那么通常会有刑讯逼供行为，这些刑讯逼供行为也会或多或少反映出来，但法官们经常会采取容忍态度。他们总是往好处着想：虽然刑讯逼供存在，但被告人的供述还是真实的，所以死刑还是罪有应得的。如果有点犹豫，最多也就是判处死刑缓期两年执行。在许多人的心目中，毕竟惩罚犯罪，维护社会安全利益比起避免当事人可能蒙受冤枉，可能被错判死刑更为重要。尤其是惩罚犯罪，保护社会安全的强烈冲动，已使许多人不愿相信可能会造成错案。何况，实践中被错判死刑的毕竟相对很少。可见，惩罚第一、容忍程序违法的意识是一些死刑案件错误裁判的最为重要的原因之一。
（二）程序制约机制的弱化
法律上规定了刑事诉讼中公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则，意在提高三机关揭露和惩罚犯罪的效率，有效地防止刑事司法错误。就防止错误起诉、错误裁判而言，分工负责、互相制约极为重要。问题是这一原则中包含的互相配合要求，使公、检、法三机关在刑事诉讼过程中的互相制约机制大为减弱。一般刑事案件尚且强调配合远甚于强调制约，在可以判处死刑的重大、特大案件的诉讼过程中，互相配合更成为一项高于一切的原则。重大的死刑案件特别是重大的杀人案件自然会产生重大的社会影响，同时也自然是上级领导机关督办的案件。上级领导机关就重大案件的侦破、犯罪嫌疑人、被告人的定罪与处罚等问题，通常会比其他案件更加重视对公、检、法三机关进行领导、协调与督促。在上级领导机关的领导、协调与督促下，公、检、法三机关容易从大局出发，求同存异，放弃或者减弱必要的制约。即使在诉讼过程中三家就犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪发生重大分歧，也往往会在上级领导机关的倾向性协调下达成共识。而维护社会良好治安的强烈责任感，又难以使领导机关下决心表示“疑罪从无”的态度。我们不能把死刑案件错误裁判的原因归结为上级领导机关对重大、特大案件诉讼过程的领导、协调和督促，但不能否认，在重大、特大案件的诉讼中这种领导、协调与督促会得到加强，而且因此会使互相制约削弱，互相配合强化，从而无法阻止死刑案件裁判错误的发生。对重大、特大刑事案件中犯罪分子的严厉惩处，是公、检、法三机关的共同任务，在领导机关的具体过问下，三机关的共同任务更成为大局。为了大局，为了完成共同的任务，互相制约就会变得多余和格格不入。在这种情形之下，有时承担审判任务的法院即使意识到了定罪证据的不可靠或不充分，意识到了死刑判决的危险性，也不敢不顾大局，不敢旗帜鲜明地决定“疑罪从无”。相反，法官们会心安理得地容忍那些违反法定程序所取得之证据充当定罪的依据。尤其需要注意的是，在有领导机关协调的场合，法院过分坚持自己的立场而与公、检两家意见相左，会致很多人心生不快。据此，法院也会说服自己服从大局，何况服从大局与尊重领导意义相近，即使误判死刑，领导机关也不会追究法院的错案责任。
（三）审判独立地位的严重削弱
客观地说，死刑案件错误裁判的形成，也不完全是法官无能所致或者法官冷漠心态下的草菅人命。有些时候，法官可能也已经感觉到了错误裁判的危险性，也想阻止死刑案件错误裁判的发生，只是能想而不能做或者敢想不敢做罢了。如果让法官真正做到独立审判，也许他们会因为疑罪而做出无罪的判决。换言之，审判的不独立，在有些场合成为死刑案件错误裁判的一个重要原因。
死刑案件的审判会受到更多人的关注，因而，审判独立比在其他案件中更为困难。被错误裁判的死刑案件，大多表现为证据上的诸多疑点和缺陷，对此，不可能所有参与审判的法官都看不出。那么，他们为什么不能坚持自己的观点独立地依据事实、法律和良知作出公正的裁判而相反要附和那些勉强定罪的意见呢？法官不能坚持独立审判也有诸多的原因：原因之一，上级领导机关的压力。对于重大、特大案件，上级领导机关加强对具体案件诉讼过程的领导、协调和督促，会给审判中的法官造成某种压力。而当领导机关表现出某种倾向性态度时，尤其如此。在目前的体制下，法官普遍不敢不顾上级领导机关的意见而独自果断作出裁判。
原因之二，公安、检察机关施加的压力。现行体制之下，法官要作出一个无罪判决，不可能不顾及公安机关尤其是检察机关的态度。一个足以对犯罪行为人判处死刑的大案，其侦破和收集证据的过程艰苦和代价之大不难想像，且被告人已经羁押数月甚至一年有余，法官作出无罪判决将使控方的努力与艰辛白废而且还要承担某种不利后果。如此，控方机关通常会通过各种途径对法院、法官施加压力，使其支持控诉，放弃任何作出无罪判决的意图。
原因之三，舆论的压力。一些被错判死刑的案件，都是有重大影响的案件。这类案件发生后，各种媒体通常会竞相报道，制造悬念，渲染气氛，引起公众高度关注。一旦“凶犯”落网，媒体又会及时报道，甚至“未审先判”，以满足公众的知情需要。虽然此时只是有了犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人还不等于罪犯，但公众在心理上习惯于或者下意识地将犯罪嫌疑人、被告人等同于罪犯。公众受到舆论的诱导而形成的某种情绪和倾向，对于法官来说也是一种压力，这种压力也可能使法官不敢下决心以无罪判决宣布公安机关或检察机关抓错了人。他们不愿看到公众因此而失望，也不愿在公众面前让侦查、控诉机关的威信受到影响，更不愿让自己承受违反民意的结果。正是看到了舆论的这种消极功能，理智的人们要求媒体对案件的报道持谨慎态度。“当诉讼案还未了结而法庭正在积极审理的时候，任何人不得对案件加以评论，因为这样做实际上会给审案工作带来不利的影响，如影响法官，影响陪审员或影响证人，甚至会使普通人对参加诉讼一方产生偏见。”（注：［英］丹宁：《法律的正当程序》，李克强等译，群众出版社1984年版，第41页。）舆论在这方面的消极作用，表现为对法官产生压力，影响其独立公正地作出裁判。
马克思曾对法官独立审判有过精辟的论述，他认为：“法官除了法律就没有别的上司……独立的法官既不属于我，也不属于政府”；（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第180-181页。）在刑事诉讼中，“法官、原告、辩护人都集中在一个人身上，这种集中是同心理学的全部规律相矛盾的”。（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第133页。）在马克思看来，法官应当独立于政府，独立于当事人，还要独立于自己，只服从法律。否则，就不可能有独立的法官和独立的审判。上述三个方面的原因，严重制约了法院和法官独立地行使审判权，使法官难以独立地作出否定指控的无罪判决。
（四）不恰当的奖惩机制
足以将被告人判处死刑的案件都是大案。在实际运行的办案责任机制之下，如果这宗大案社会影响特别大且侦破难度大，那么案件的侦破、起诉和审判可能使一些办案人员获得嘉奖或晋升，不论办案过程是否有违反法定程序的地方；如果费了很大劲到最后还办错了案件，错抓、错关了人，则同样也会使办案人员承担一定的责任而不管这种错误是否因办案人员的主观原因所造成。法官们从心理上极不愿意看到同行们承担错案责任。于是，为了避免不利于办案人员的后果，法官们通常会尽可能地使裁判结果与前面同行们的工作成果保持一致。导致法官不恰当地考虑作出无罪裁判可能对办案人员引起的不利后果，其根源还在于司法过程中不恰当的奖惩机制。称其不恰当，是因为这样一种奖惩机制使奖励和责任追究都只看或主要看结果，而不看过程、手段和原因。结果好一切皆好，结果错一切皆为罪过。趋利避害的心理使刑事司法领域的任何办案人员包括法官都不敢面对已经意识到的司法错误，不愿意因为阻止或纠正司法错误而使自己或自己的同行承担错案责任。于是，即使意识到可能存在司法错误，也会竭力让一审法官或二审法官相信认定事实没有错误；审理案件的法官也因此心存侥幸，宁可说服自己相信有罪，也不愿得罪他人作出无罪的裁判。可见，眼下不恰当的办案奖惩机制也是死刑案件错误裁判的原因之一。
（五）对实物性证据和科学证据审查判断简单粗糙，证明标准掌握不严
杀人案件的定案证据一般都包括被告人口供和一定数量的实物性证据和鉴定结论。被错误判处死刑的杀人案件在证据方面通常显现出这样的特点：口供是主要的定案证据，但总是存在被告人先供后翻的情形，最迟在审判阶段坚决翻供的情形更多；由于被告人翻供，实物性证据或科学证据即鉴定结论成为支持口供的主要证据，但法官对这些实物性证据和科学证据简单审查，盲目采信。在审判阶段，无论指控有无错误，被告人翻供的情形非常多见。此时，法官需要审慎地对待翻供，既不能因为出现翻供而简单地否定指控（法官一般不会这样做），也不能对翻供听而不闻，不予理会。在发生死刑案件错误裁判的场合，除非法官已经发现错误仍不得已作出错误裁判，多数情况下是因为法官对于被告人翻供的情形没有予以足够的重视。虽然他们也会对先前的口供予以审查判断，但只要还有其他证据特别是实物性证据和科学性证据存在，他们便不再怀疑先前的口供而将其作为定案的根据。促使他们大胆定案的原因，一方面是对口供的迷信；另一方面是对那些佐证口供的实物性证据审查判断简单而粗糙，对科学证据的不加怀疑，盲目采信。在那些错误裁判的死刑案件中，往往实物证据与案件事实缺乏客观的关联性，如果认真审查证据材料的来源、证据与案件事实的联系，也不是发现不了矛盾和疑点。作为科学证据的鉴定结论也不是绝对科学，盲目依赖也会强化对口供的迷信。所以，对死刑案件中实物证据和科学证据审查判断缺乏严格细致的态度，便成为死刑案件错误裁判的重要原因之一。
此外，对死刑案件证明标准掌握不严也是导致错误裁判的一个证据方面的重要原因。死刑案件人命关天，证明有罪的标准较之其他案件更高更严，认定犯罪事实的结论必须具有不容置疑的唯一性和排他性。如果真正做到这一点，许多死刑裁判的错误根本不可能发生。之所以未能避免裁判错误，从诉讼证明角度看，主要是法官掌握证明标准不严。法官通常也明白死刑案件事关重大，不得有错，但在运用证明标准衡量定案证据时却又人为地放松了证明标准。一般而言，错误裁判的死刑案件在证据方面总有疑点，这些疑点使关于案件事实的结论不具有唯一性和排他性。法官在没有排除其他可能性的情况下仍作出有罪的认定，裁判错误的可能性就大大上升。
导致死刑案件错误裁判的原因是多种多样的，而且往往是相互作用、共同作用的。因此，为避免和减少死刑案件的裁判错误，必须针对这些原因同时采取多种措施。
三、防止死刑案件错误裁判的对策思考
现行的制度和程序未能有效地防止死刑案件裁判错误的发生，这意味着我们需通过一系列的司法改革措施去追求死刑案件裁判错误的最佳预防效果。近几年来，针对死刑案件错误裁判问题理论界和实践部门都在探寻解决问题的途径，提出了许多有价值的改革建议。笔者认为，造成死刑案件裁判错误的原因是复杂的，因而我们的预防性对策措施也应该是多方面的。
（一）确立死刑案件证据采信的特有规则
死刑案件错误裁判从证据方面找原因，共同特点之一是采信了不应采信的证据。这方面最突出的是有疑问的被告人口供。如上所述，死刑案件的定案证据中最主要的证据通常是口供，而口供又因为刑讯逼供可能性的存在而成为最具危险性的证据。凡是错判的死刑案件，通常都会暴露出收集口供过程中刑讯逼供的嫌疑。法官面对这些存在刑讯逼供嫌疑的有罪供述而最终仍予以采信，决定性的因素是他们认为虽然不排除刑讯逼供的可能性，但相信其所供内容还是真实的。刑讯逼供所得之言词证据皆不得作为定案依据，这是最高司法机关司法解释的明确规定，但刑讯逼供的事实很难被证实。所以法官虽然对刑讯逼供将信将疑，也照样心安理得采信口供。如果说我们眼下还不能或不宜在所有案件中实行将无法排除刑讯逼供可能性的口供一律不得作为定案依据，那么在死刑案件中则必须实行这样一种特殊规则。
存在刑讯逼供的事实与不能排除刑讯逼供的可能性，都表达了一种程序违法事实的显露程度。这两种事实状态是不同的，前者让人看到刑讯逼供事实的确实存在，后者令人相信刑讯逼供事实可能性的存在。从证明标准的意义上说，前者是一种确实性的证明，后者是一种可能性的证明。刑事司法机关的程序违法事实在被辩方用作辩护主张和理由时，司法实践中向来不分具体情形，都把证明责任加在辩护方身上，而且要求证明其确实存在，而辩护方又通常表现为一种无奈。正是这种程序不公的做法，使得死刑案件中刑讯逼供所取得的口供照样成为错误裁判的一个决定性原因。因此，为了有效地防止死刑案件错误裁判的发生，对于死刑案件的证据采信应该有独立的规则：凡是辩护方证明存在刑讯逼供或以其他非法方法收集言词证据的可能性的，控方应当证明收集这些证据的合法性；控方不能证明证据合法性，或不能排除以刑讯逼供或其他非法方法收集言词证据的可能性的，这部分言词证据不得作为定案的证据。这一规则的实质是，辩方以证据不具有合法性作为辩护理由时，并证明存在证据违法性事实的可能性时，控方负证明不存在违法事实的责任。如果不能排除违法可能性的，该证据不得采信。在证明标准上，考虑到辩护方证明的难度，辩护方证明存在证据违法事实的标准应低于控方证明证据合法性的标准。即辩护方只需证明存在证据收集程序不合法的可能性就达到了证明标准，而控方则必须证明证据收集符合法定程序的确实性，并排除违法收集证据的可能性。这样的规则虽不能解决所有问题，但至少可以防止一部分死刑案件错误裁判的出现。
（二）改革死刑案件审判组织模式，确保合议庭真正独立审判
判处死刑的案件可谓重大案件，重大案件通常会由审判委员会讨论决定。审判委员会讨论决定死刑，原本是为了防止死刑案件的错误裁判，但错误的死刑裁判却通常是由审判委员会作出的。可见，审判委员会无法防止死刑案件的错误裁判。不仅如此，在笔者看来，审判委员会讨论决定死刑案件甚至更容易导致错误裁判。原因有二：一是重大案件往往会受到当地有关领导、部门的重视和过问，通常情况下，有关领导、部门的态度是倾向于打击犯罪、维护社会治安的，他们会向法院院长表明自己的倾向性意见。在审判委员会讨论案件时，有关领导的意见就会通过法院院长向审判委员会成员传达，这样就会影响审判委员会冷静而理性地讨论决定死刑案件的裁判。二是集体讨论决定案件使审判委员会成员缺乏足够的责任感。实践中法院系统有一个共识，即审判委员会讨论决定案件可以避免职业风险。之所以能规避职业风险，主要是因为案件的处理决定是由审判委员会集体讨论并投票表决产生的，没有哪一个人需要对这样的决定具体承担责任。正因为责任的分散和虚化，在讨论决定死刑案件时，审判委员会成员一般不会有战战兢兢、如履薄冰的感觉，机制没法使他们产生足够的责任感和足够的谨慎态度。
鉴此，死刑案件的裁判不应该让审判委员会讨论决定，而应该由合议庭独立作出。为了保证合议庭对死刑案件裁判的正确性，合议庭应由五人组成，而不是习惯上的三人。由合议庭直接定案的好处是，地方有关部门的意见无法直接进入合议庭，来自院外的干预相对来说难以直接产生影响。本院领导虽然仍可能对合议庭干预，但在司法责任制下，合议庭基于自己的利害关系更倾向于排除这种干预。另一个更重要的好处是，定案的责任限于合议庭之内，五个人作为审判组织的成员，对于死刑案件的裁判都负有直接的责任。合议庭成员的责任感与审判委员会成员的责任感是有区别的。合议庭讨论决定的是自己所办的案件，每个人都与案件的裁判责任相联系。而对审判委员会成员来说，讨论决定的案件不是自己所办的案件，对裁判不负直接的责任。如果能够保证五人组成的合议庭真正独立审判，合议庭对死刑案件作出错误裁判的可能性将明显小于审判委员会。
（三）实行死刑案件三审终审制
从死刑案件错误裁判的情形看，错误裁判都发生在中级人民法院和高级人民法院这两个审级，或者确切地说，都发生在由高级人民法院进行复核核准的死刑案件中。1983年最高人民法院将严重危害社会治安的犯罪的死刑核准权下放给各地高级人民法院，此后死刑案件的错误裁判便开始多了起来。这固然与案件数量的明显增长有关，但也说明由高级人民法院复核和核准死刑在防止死刑案件错误裁判方面作用欠佳。不难理解，高级人民法院既然是死刑案件的终审法院，对自己作出的死刑裁判很难在复核环节予以推翻。近年来，许多学者都在建议将死刑案件的复核与核准权由最高人民法院收回，也有的建议死刑案件实行三审终审制。无论是将死刑复核与核准权由最高人民法院收回，还是由最高人民法院作为第三审法院对死刑案件行使终审权，在防止死刑案件错误裁判方面的重要意义是毋庸置疑的；同时，死刑案件的司法成本总体上会明显增加，特别是最高人民法院的负担将大大加重，这也是显而易见的。作为一种折中的方案，笔者认为，凡死刑缓期两年执行的案件仍可由高级人民法院行使终审权和核准权；凡是判处死刑立即执行的案件，实行三审终审制，由最高人民法院进行终审。三审终审的案件，终审程序与复核核准程序进行合并；案件未进入第三审的死刑立即执行的案件，由最高人民法院行使核准权。
如此改革，司法成本会明显增加。但是，这不应当成为我们维持现行的死刑审级制度和复核程序的理由。“从生命至上的观念和‘少杀’、‘慎杀’的死刑政策出发，以较多的人力、物力、财力资源换取司法的公正和对被告人程序人权与实体人权的保护，从价值判断上而言，是非常值得的。”（注：高铭暄、朱本欣：《论二审死刑案件的公开审理》，《现代法学》2004年第4期。）
（四）死刑案件二审以公开审判为原则
公开审判本是刑事诉讼的基本原则之一，也是联合国制定的刑事司法国际准则的重要内容，但在我们以往的二审案件审判实践中，不开庭审判成了基本原则，而开庭审判成了例外。尤其在死刑案件中，大多数案件都是不开庭审理就作出了裁判。这种暗箱操作导致二审无法受到当事人和社会的监督，也使二审法官难以在控辩双方的争论中把握案件事实的真相，正确地判断证据是否确实充分。难怪很多学者也认为，二审不公开审判是一审死刑判决错误难以发现和纠正的一个重要原因。（注：陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题对策研究》，中国方正出版社2002年版，第333页。）有鉴于此，我们可以把落实二审公开审判作为防止死刑案件错误裁判的措施之一。对于最高人民法院有限的三审来说，如果二审坚持了公开审判，就完全可以通过书面进行审理。当然，在必要的时候，三审法官应当讯问被告人，并听取辩护人的意见。
（五）改革刑事司法机关的奖惩机制
如前所述，死刑案件大多为重大案件，常是刑事司法机关立功受奖的机会。以奖励作为激励机制，激励司法工作人员为打击犯罪，维护社会安全作出自己的贡献，这是完全正确的。问题是奖与惩要科学结合，激励与约束合理并用，才能真正发挥既鼓励及时揭露和证实犯罪，同时又避免让无罪的公民受到刑事追究的作用。目前我们刑事司法机关的奖惩机制欠科学合理之处在于：案件破了，犯罪嫌疑人、被告人最终被判死刑了，就要作为成绩与功劳加以表扬奖励，不管诉讼过程中有无违法行为；如果案件中途搞不下去了，检察院作不起诉决定了，或者法院作无罪判决了，就作为错误与罪过，使办案人员承担某种不利的后果。这种奖惩机制没有充分尊重诉讼的客观规律，形而上学味道较浓。更重要的是，这种机制仍然具有鼓励重实体、轻程序的消极功能。正是这种弊端，会形成办案人员不恰当的趋利避害动机，并促使其大胆违法取证，以致审判机关最终作出错误裁判。错误裁判是法院作出的，但法官不是圣人，也会犯错误。所以，防止死刑案件错误裁判，除了法院审判环节要改革，侦查和审查起诉阶段也要改革，而且后者的改革更具有基础意义。侦查阶段、审查起诉阶段不能发现错误，相反提供一些足以误导法官的证据，法官作出错误裁判的几率就会大大提高。
就整个刑事司法机关的奖惩机制而言，需要改革两个方面：一是奖励有原则。即破获重大案件，最终将犯罪分子送上法庭，使其受到死刑惩处，这只是奖励的一个基本条件，但是否给予奖励，还取决于另外一个关键性条件，即诉讼程序中有无程序违法行为。如果存在有可能导致证据失实、侵犯人权的程序违法行为，即使侦查、起诉、审判是成功的，也不应奖励。否则，客观上会鼓励只要结果，不择手段。二是惩戒讲过错。对于办案人员无论采用何种形式惩戒，都必须以办案人员存在过失为要件。办案人员尽到了自己的职责，案件的诉讼无法达到预期的目的，这本是符合诉讼规律的事情。如果不问有无过错，只要诉讼未达预期目的，就让办案人员事实上承担不利的后果，其消极作用显而易见：办案人员不愿面对已发现的错误，更倾向于通过刑讯逼供等程序违法行为弥补错误，或者通过其他的干预力量让可能存在错误的定罪结论得到认可和维持。如果及时发现错误、及时纠正错误并不会导致办案人员某种利益的损失，办案人员也不愿冒造成错杀无辜的危险。所以说，改革奖惩机制，对防止和减少死刑错判案件无疑具有积极意义。
「标题注释」基金项目：国家社会科学基金项目资助（03BFX044）
「作者简介」李建明南京师范大学法学院教授、博士生导师江苏南京210097
来源：《法商研究》2005年第1期
