序言

在作为大陆法系行政法学典范的德国行政法中，行政行为（Verwaltungsakt）无疑是最基础的概念。德国现代行政法之父奥托·迈耶以其为核心，构筑出全新的德国行政法总论；后世的学者更以其为起点，发展出一整套完备的行政方式法教义学（Handlungsformenlehre）[1]，在这当中，行政行为法教义学是当之无愧的核心组成。至今，行政行为已在德国行政法中屹立百年，是均衡发展的德国行政法体系当之无愧的“阿基米德支点”（archimedischer Punkt）[2]。

但伴随行政任务的持续更新和行政现实的急剧变化，作为法解释和法认识工具的行政行为却开始遭遇严重挑战。不仅内在局限格外凸显，这一概念范畴与现实发展之间同样陷入紧张关系。[3]而这些又都激发人们对其未来重新进行思考：行政行为究竟还能否继续作为行政法教义学的核心？

行政行为是需彻底放弃，还是尚能整饬调试，成为回应这一问题的两种针锋相对的立场。在这一范畴的剧烈反对者看来，既然概念创设者——迈耶的时代已一去不返，这一概念存在的现实意义也就不复存在。[4]反对者甚至尝试寻找能够取代行政行为的，行政法学新的“阿基米德支点”,并以此为基点，重新构建“与时代相符的行政法教义学”（zeitgerechtes Verwaltungsrechtsdogmatik）[5]。但忠实拥护者却认为，现在就断言行政行为已经丧失对行政现实的认识、解释与评价功能未免草率，行政行为所暴露的诸多不足，通过整饬调试和修补续造就能够克服。而且，鉴于行政行为与法治国之间的密切勾连，以及它在促成现代行政法体系建构方面的特别分量，这一概念也绝不容轻易放弃。

以上述思考为脉络，本文尝试对行政行为作为现代行政法教义学核心的根本原因，其在应对现实剧变时凸现的内在局限与遭遇的外部挑战，以及这一学理为求突破所进行的自身变革等问题进行系统探讨。事实上，行政行为所遭遇的现实困境，反映的正是行政法学、尤其是行政法学总论伴随时代更迭，在基础范畴和体系结构方面所受到的强烈震荡；而传统行政行为学理为突破困局所进行的适时革新，同样为我们从整体上考察和判断传统行政法学进行结构性调整的必要、可能与问题提供重要参考。

而上述研究最终又都希望为我国行政行为学理研究的提升带来启迪。尽管在我国，基于对德国法、日本法的继受，行政行为同样成为行政法学知识传统的核心构成，但由于在脉络性和整体性方面的“继受不足”[6]，这一制度的精华在植入我国后被大大稀释。我国不仅至今尚未建立体系完整、结构严密的“行政行为教义学”，这一领域的既有研究也存在诸多混沌不清、粗放乖违之处。因此，中国的行政行为教义学如何系统建构，又如何进行时代革新，相较德日甚至面临更大挑战。

一、功能性与型式化：行政行为作为现代行政法教义学核心的根源

如序言所述，传统行政法秩序理念的本质就是一整套有关行政方式的教义学（Handlungsformenlehre），行政法秩序也因此被塑造为一种型式化的行为秩序（Rechtsformenordnung）。[7]在这套法教义学中，行政行为是当然的核心（zentraler  Begriff）[8]。这种核心地位的获得，又可主要归因为这一概念自始就具有的鲜明功能指向，以及后世学者持续对其进行的型式化努力。

（一）功能性

回溯历史，行政行为之所以能够成为德国行政法的核心，首先要追溯至创设者迈耶对这一概念的功能定位。在迈耶的时代，在法与国家之间建立关联，使国家权力同样服膺于法律，以至最终实现“法治国”（Rechtsstaat），已成为进步学者强烈鼓吹的目标。[9]尽管他们的法治观在今天看来，显得形式性太强，实质性不足，但相比之前的国家权力不受法律羁束，已是相当重要的迈进。此外，尽管这种形式法治观将法治简单地化约为“法律的统治”或“根据法律的统治”，并对于法律应具备的实质正义内涵，以及形式法治可能的危险都缺少必要省察，但它对于国家权力运作型式化、客观化的强调，恰恰为具有高度技术化的行政法提供发展契机。藉由这一契机，迈耶首先将“依法律行政”（Herrschaft des Gesetzes）的原则导入德国行政法，之后更致力于通过法律学的操作方法，通过对行政法学的彻底“法化”（Verrechtlichung）[10]，来实现“依法律行政”下的行政法治。

既然法治国在迈耶的时代被化约为“法律的统治”，那么法律本身的形式理性，即其明确性、稳定性、可预测性、可计算性也就当然地成为迈耶对于法治的核心判断[11]。在此观念作用下，迈耶以司法判决为蓝本，创设出行政行为。迈耶将行政行为定义为“从属于行政的政府裁决”，并使其全面吸纳了判决 “个体化与明确性”（Individualisierung und Klarstellung）、规制性（Regelung）以及高权性（Hoheitlichkeit）的核心要素[12]。作为判决在行政程序中的对应物，行政行为也因此发挥着与司法判决一样的法秩序安定功能，行政活动同样因为行政行为的转化，具备了与司法一样的明确性、稳定性和可预见性。

在迈耶的上述创设活动中，我们能够显见其鲜明的目的追求和功能考量。原本缘自法国行政法的，空洞平淡的行政行为概念外壳，因为迈耶的价值注入，成为为法治国下的“目的性创设”（Zweckschoepfung）[13]。而这一点恰恰也是行政行为成为德国行政法的核心，并历经百年依旧长盛不衰的根本原因。因此，尽管迈耶在定义行政行为时，不合时宜地将行政权的相对方称为“臣民”，但他希望藉由行政行为的明确化功能而实现法秩序安定的构想，却使这一概念超越了“威权国家”（obrigkeitlicher Staat）的观念局限，成为与自由宪政思想相符的功能性创造。

（二）型式化

法治国下的“目的性创设”使行政行为自始就具有丰富的价值内涵和明确的功能定位，而后世学者的努力，尤其是以法教义学为基础的阐发，更使这一概念具备了高度完备的技术性和型式性。因此，如果说行政行为作为行政法学的核心，始自迈耶的极力鼓吹，那么后世学者的型式化努力，则使“德国行政法以行政行为为首要内容的趋向更加强化”[14]。

行政行为在德国法中常常与行政合同、法规命令（Rechtsverordnung）[15]等一起被归类为“型式化行为”（formale Verwaltungshandeln）[16]。这类行为的概念、范畴、类型、体系以及与其它体系间的关联在德国法中已相对完备且固定，换言之，都已“型式化”或是“程式化”。而德国行政法的秩序理念也因为这些成熟的型式化行为，演变为“行为方式的法教义学”（Handlungsformenlehre）。在这些行为方式中，行政行为无疑是形式化、制度化程度最高的一种。它不仅最早被研究，更因整体的高度完备而成为德国传统行政法法教义学的核心。

行为方式法教义学的本质，在于通过将纷繁复杂的行政活动提炼归纳为行政行为、行政合同、事实行为等具体类型，再抽象整理出不同类型的行为方式的构成要件（Tatbestand）和法律后果（rechtliche Wirkung），而使行政法整体置于行为类型的观察视角和规范框架下。[17] 这种法教义学的方向确定同样与德国的“法治国”构想有着密切关联。法治国要求一切行政活动都必须符合法律。但要达成对行政的适法性控制，就应首先在学科系统中创建某些规范的、稳定的、制度化的“型式构造”（formelle Handelungsklammer）[18]，并将它们作为行政活动的基本单元；之后再对这些行为构造，在适法性要件、法律后果等方面，尽可能地进行精密细致的学理界定和析分。从这个意义上说，德国在行政方式方面所呈现出的高度型式化、制度化特征，与其说是学理研究的严谨细腻所致，毋宁为是回应法治国对于行政的基本要求。也在这个意义上，我们可以理解，德国行政法学为何一向对行政程序缺乏重视。这种“轻视程序”的态度同样与其说是源自“重实体、轻程序”的大陆法传统，毋宁为是因德国更倚重稳定化的、型式化的行为模式在实体方面对于行政适法性的控制功效。

行政方式法教义学尝试“从无法预测的、变动不拘的多样性行政中，提炼出类型化的行为单元（Handlungsausschnitte），并使其遵守特定的法律要求，以及具备特定的法律效果”[19]，而这种类型化努力又包含着两项基本诉求：首先是通过简化行政机关对于行为手段的选择困难，促使其有效地、客观地、合法地完成法定职责；其次则是通过对行为方式的固定化、制度化和型式化，达成对公民的法律保护，以及对抗可能的行政恣意。[20]正是在这个意义上，耶林曾断言，“形式是恣意的永久敌人和自由的孪生姊妹”[21]。相应的，“简化行政方式”以及“抑制行政恣意”，亦成为型式化的行政行为所具有的两项重要功能。除此之外，型式化的行政行为还具有相当的“仓贮功能”（Speicherfunktion）[22]。经过长期的法教义学锤炼，行政行为已经与其他学理范畴建立起密切链接。这种链接不仅包含横向的，例如程序要件、瑕疵理论、合法性前提、效力内容、类型化区分等；同样包含纵向的，例如救济机制、诉讼类型等。由此，以行政行为为核心，一个相互交错的“网状结构”（ein Netzweck verselbstaendigter Verwaltungseinheiten）[23]的行政法体系被建构起来。而这一整体构造除分享学科体系化的成效外[24]，同样大大降低行政机关的法律适用困难。当行政机关的某种行为方式被定为行政行为时，就会自动地与相应的程序规范、书面形式、存续性效力等拘束性规范，以及与撤销之诉、义务之诉、无效确认之诉等特定的诉讼类型产生关联。

基于上述功能，型式化的行政行为成为行政法秩序整体的固定构成（Bestandsteil），它有效促进了行政法秩序的稳定明确、可预测和可计算性，也因此大幅提升了行政的可理解性与可接受性。对于行政行为的上述功能，甚至连倡导传统行政法学理应予调整和修正的德国行政法学家施密特·阿瑟曼都评价说，“如果没有其稳固性的作用，没有任何行政分支可以形成，没有任何行政法的各论领域能够在生活领域中获得实际的转化”[25]。

二、型式化行政行为的内在局限与外部挑战

传统的行政行为学理尽管具备功能性和型式化的优势，但伴随时间演进，也在很多方面凸现无法克服的内在局限；而外部的情势变化，尤其是行政活动在整体构造和风格样貌上的更迭，同样对其提出严峻挑战。这就导致行政法秩序理念的核心是否还应继续停留在行为方式上，开始受到越来越多地诘难。

（一）内在局限

从内部而言，传统行政行为学理虽然有体系均衡、逻辑完整、制度严密的型式化优势，但仍旧不可避免地带有诸多局限：

1.框架设定上：只关注结果，不关注过程

作为一种法技术手段，“行政行为”将行政领域的主要活动纳入一种固定的“行为构造”下，并通过对其一般构成要件和法律效果的界定析分，为行政的适法性提供了方向指引和衡量标尺。但这种由构成要件和法律效果所构成的基本构造[26]，着眼点却主要集中于行为的做出结果，而较少关注行为的做出过程。这种“结果关联”（ergebnisbezogen）[27]的观察视角，又与行政行为在模式建构时的前提预设相关：行政行为学理是通过制度化和规范化的行为模式来抑制行政活动的恣意，这一学理建构者也确信，只要使行政严格遵照固定的行为模式，就能够达到对其予以适法控制的目的。[28]但这个适法性控制在德国法中却只具有实体面向，并不包含程序内容。这一前提预设导致德国法对行政行为的检视基本都集中于“结果的合法性”，而行为做出过程的合理性，例如行政机关在做出行为时是否向相对人提供理由说明，是否为其提供听证机会，是否向其他机关进行意见咨询等程序步骤，都悉数沦为无关紧要的点缀。[29]

2.时间维度上：只关注静态意义的法律效果，不关注动态意义的整体过程

与民事法律行为一样，行政行为的酝酿和做出同样是一个动态的、整体化的过程。但传统行政行为学理却只截取了这一过程的最终产品——行政行为（个案的行政决定），作为适法性考察的基本单元。换言之，传统行政行为学理是以处于固定时点的局部决定，作为整体过程的法律效果的判断基准，而决定做出前的协商、参与、讨论、听证、妥协等阶段性过程，被悉数从观察视野中隐去。德国学者奥托·巴霍夫（Otto Bahof）将行政行为的这种观察方式形象地描述为“瞬间抓拍”（Momentaufnahmen）[30]，瞬间抓拍使这种传统学理不可避免地带有局部化、片断化的局限，而无法关照到现代行政的整体过程。除对整体过程进行局部截取外，这种片段式观察（punktuell-augenblicksverhaften）[31]还带有静态化的弊病，它不仅对行政决定的产生过程缺乏向前的“回顾”，也往往将行政行为的法律效果“向后”予以固化，认为行政行为所产生的法律关系及其法律效果，均凝结于行为的生效时点。[32]这一点从德国《联邦行政程序法》第43条第2款，“行政行为持续有效，只要其未被撤销、废止或以其他方式废弃，或因时间经过而终结”中即可窥见。这种法律效果的固化虽然促进了行政的稳定性、明确性和可预见性，但也在相当程度上限制了行政行为嗣后的发展可能。

3.互动往来上：只关注行政权的发动与控制，不关注相对人的参与

型式化行政方式的框架模式，是以行政权为思考起点，它将特定类型的行为与特定的适法性要件、法律效果紧密衔接，并藉此达成法律控制与权利保护的目标。因此，它并不像私法一般，关注法律关系主体之间的互动往来，而仅将目光积聚于作为法律关系一方主体的行政。[33]在这种思考模式下，相对人的参与和作用不可避免地沦为“艺术上的陪衬品”[34]，其行为手段、辅助性义务以及这些义务所针对的对象等问题，也都无法兼容于传统的政方式法教义学中。即便是之后发展起的行政合同学理，承认在传统行政行为之外，行政领域还存在双方法律行为，但其本质仍旧是将行政合同视为行政的一种行为手段，行政机关的意思表达仍旧居于核心，而相对方的一致意思只是无关紧要的 “配料”[35]。现代行政法不仅需要告别迈耶时代将公民视为“臣民”的陈腐观念，还需要“在行政与公民之间建立起平等的、有效的对话平台”[36]；现代行政的正当性也在更在很大程度上依赖于公民的参与、认同、理解和接受[37]。这些观念的革新都使对相对人关注匮乏的行政行为学理显得不合时宜。

4. 规制要点上：只关注“行政/相对方”的关系格局，不关注其他主体和多边关系

传统行政行为学理的规制要点仅局限于“行政机关——相对方”的双边关系中[38]，但事实上，现代行政的决定过程愈来愈多地表现出为是由多个主体共同参与、交互作用的多层级步骤，因此，在传统的“行政机关——相对人”的关系格局外，诸多其他种类的内部与外部法律关系同样大量涌现。尤其在某些特定领域，例如建筑、经济和环境行政领域，行政法律关系都开始更多地表现为三边甚至多边的关系。传统行政行为学理尝试发展出“具有第三人效力”（Verwaltungsakt mit Drittwirkung）或是“具有双重效力的行政行为”（Verwaltungsakt mit Doppelwirkung）[39]的新兴类型来应对复杂实践，但事实却证明，这种努力并未取得显著成功。[40]尽管此类行政行为的处理中涉及对第三人的行政法保护（verwaltungsrechtliche Drittschutz），但在“行政机关——相对人”的固定格局下，第三人仍旧以面目模糊的“陌生人”（Fremdkoerper）[41]时隐时现，行政如何在相互冲突的私人利益之间进行权衡，以及所有关系主体的法律地位如何确定等问题，几乎都未从根本上予以解决。

5.体系均衡上：只关注自身的学理拓展，严重挤占其他行为的生存空间

作为德国法中最典型的“型式化行为”，行政行为几乎占据了行政方式法教义学的绝大篇幅，也是传统行政法学无可争辩的核心。这却导致：一方面，行政行为学理在德国法中异常成熟完备；但另一方面，其他型式化行为以及非型式化行为的存在空间却受到严重挤压。

相比行政行为在德国公法中的“养尊处优”[42]，首先是其他型式化行为长期受到严重忽视。以行政合同为例，尽管《联邦行政程序法》将其并列为与行政行为同等重要的型式化行为，但就研究的成熟度而言，德国行政合同学理显然无法与行政行为类比，以至于有学者感言，相比体系完备、内容丰富的行政行为，行政合同就像处于“法治国下的一个受怀疑的边角”（rechtsstaatlichen verdaechtigen Ecke）[43]。同样遭遇冷遇的还有大量的未型式化行为。与型式化行为相比，此类行为的拘束意思（Bindungswille）和规范范围（Regelungsumfang）均不明确。典型的未型式化行为包括非正式协议、公布、沟通、协商和指示等。[44]这类行为的大量涌现一方面是因为行政机关为回避型式化行为太过严苛僵化的结果，另一方面也在于相比抽象僵化的型式化行为，这些行为更柔软灵活，更具弹性和创新性，在达成行政目的时也更便捷和高效。[45]未型式化行为所具有的优势，让很多德国学者预言，其未来很有可能在整体的行政方式中后来居上，占据优位。[46]但与这种现实重要性呈现鲜明对比的，却是行政方式法教义学对这些行为的极度忽视。如果说在德国公法中，行政合同和其他型式化行为只是行政行为的配角，那么这些非型式化行为简直就沦为法教义学的“继子”（Stiefkind der Dogmatik）[47]。它们在学理上和法律上几乎未被涉及，因此也存在着“未被定义”（undefinierbar）以及“未被约束”（unkontrollierbar）的潜在危险[48]。正因发展的跛足，德国学者评价说，行政方式的法教义学“是以行政行为为基础的封闭范畴”[49]，从根本上缺乏体系的整体均衡和“内部完整”[50]。

6.一体化效能上：只关注行政法总论的统一，无法解决各论的分殊

德国行政法通过对行政决定的类型、程序以及后果控制等方面的抽象化和提纲化，形成了一套完整的行政法总论（Allgemeine Verwaltungsrecht）。总论以基本概念、制度、行为、组织等为内涵，具有“横向跨越个别行政领域的性格”[51]，是纷繁复杂的特别行政法领域的规范基础。作为总论中最关键的一环，行政行为在发挥上述统一化与一体化（Einheit der Verwaltung）功效时，同样表现卓越。尽管规制对象各有不同，行政行为作为思考框架，却为复杂的特别行政法领域提供了一套有关决定程序、构成要件和法律后果的明确导引。借由这一概念工具的横向作用，原本难于体系化的个别行政法领域被予以有效规整。而这种体系化整合又不仅提升了行政整体的稳定性和可预见性，同样大大缩减了个别领域的复杂。[52]但行政行为的这种一体化功效在面临现代行政的变革时却遭遇重创。在警察法、建筑法等这些传统的行政领域之外，城市规划法、经济法、环境法、社会法、文化法等诸多新行政领域在现代勃兴。[53]在这些新兴领域中，由于所处理事项的高度复杂化、专业化和技术化，行政行为作为行政活动基本方式的导引性和概观性价值正日渐式微，在很多特别行政法体系，行政行为作为基础概念的地位，甚至逐渐被“法律关系”等其他范畴替代[54]，行政法各论的“分殊化”[55]趋势也因此愈加明显。各论的日渐分殊，使行政领域之间的横向连接被截断，法律适用的难度骤增，而行政行为又如何重拾以往“横跨各别领域的性格”，同样成为行政法教义学的难题。

综上，行政行为曾因完备的体系和丰富的内涵，而在传统行政法中独占鳌头，但就在这种行为构造日趋精密细致的同时，其内部局限也渐次暴露。很多激烈的反对者认为，行政行为教义学已不可避免地抽象化和空洞化，尤其是对于体系完备和逻辑严密的过度强调，更使这一学理凸显单纯依赖形式逻辑推演的倾向。[56]更极端的意见甚至评价作为传统行政法学“阿基米德支点”的行政行为，已日渐沦为一种“概念法学或形式法学”[57]。

（二）外部挑战

除体系内部存在巨大缺陷外，行政行为同样面临诸多外部挑战。众多周知，新时期复杂的现实变化使传统行政法在整体上都受到巨大震荡。作为传统行政法中最重要的一环，行政行为无疑处于“震荡的漩涡中心”[58]。

1.行政的角色转换与现代行政法的定位变化

在行政行为的初创时代，行政主要表现为侵害样态，而行政法的整体教义也主要着眼于“侵害防御”（Eingriffsabwehr），以及为行政提供规范基准[59]。相应的，迈耶之所以将行政行为置于行政法的中心，也是希望以“警察法为模版”，“为行政领域如何规范，以及行政决定如何做出提供示范”[60]。但时过境迁，侵害防御在现代行政法的目标定位中所占的比重已经大大降低，相反，如何为复杂的行政现实提供导引，特别是如何在生存照顾（Daseinsvorsorge）、给付行政以及计划行政等领域，更灵活有效地完成行政职能，成为现代行政法亟需解决的重要课题。而在这些领域中，单纯的行政机关与相对方的双边关系已经相对化，行政机关所面对的是更复杂和多元的利益格局，这就在相当程度上表明：“今日的行政法不能再被仅仅理解为公共利益和私人利益之间的冲突法（Kollisionsrecht），而已经在相当程度上衍变成，在公共行政的框架下，权衡私人利益和私人诉求的‘再分配法’（Distributionsrecht）”[61]。事实上，不仅行政法的整体定位须进行调整，行政的角色本身也已发生根本性转变。正如德国学者利特尔（Ernst-Hasso Ritter）所言，行政已经从纯粹的“高权主体”，衍变为一个“相互限定的行为进行交换往来和连接互动的平台”[62]。尽管这样的评价略有夸大，却也相当真实地反映出了行政角色的转变。

行政法教义学的定位调整，以及行政的角色转变，都使型式化的行政行为在法体系中的重要性大大降低；其固有的单一视角、稳定格局，以及静态的处理方法，在 “权衡相互冲突的私益”以及“促进法律关系主体的交互往来”方面，也表现出相当的局限。总之，在现代行政任务和以行政行为为核心的传统行政法学理之间，一种紧张关系已经清晰呈现。

2.行政高权的式微与合作行政的涌现

与行政角色转变相呼应的，是行政高权的式微与合作行政的涌现。在现代社会下，国家所面对的不再是一些结构简单的，能够用一般的、抽象的法律加以规制的行政关系；而行政职能也无法仅通过行政机关依赖强制性、单方性的高权命令就能够达成。换言之，一方面，社会需要国家和法律予以调整规制的需求持续存在；但另一方面，传统行政的高权管制方式又因其固有局限而逐渐式微。于是，一种尝试修正和填补传统模式的合作行政（kooperative Verwaltung）[63]便应运而生。在合作行政的模式下，国家或行政机关不再居于核心地位，行政职能通过分散的、多中心的结构模式予以实现；相对人也不再只是被管制的客体，同样成为分担管制功能和任务的主体。[64]在管制方式上，行政机关也不再拘泥于传统的高权方式，相对人的参与协助，使行政管制被通过一种非型式化的、交互合作的方式进行。[65]因为提升了行政决定的“民主含量”[66]，强化了行政决定的灵活性与开放性，合作行政在当代日渐勃兴，尤其在经济法、社会法、环境法、税法以及保险法等新兴领域，行政与公民之间非型式化的合作更开始成为关键手段。这些变化都让越来越多的学者笃信，“合作化的（kooperative）、非型式化（informal）的国家，以及合作化的、非型式化的行政必将成为行政法学理的核心命题”[67]。

合作行政改变了既往的行政决定的做出模式，同样对传统行政的结构、方法和模式提出挑战。在合作模式下，行政决定的正当性基础不再仅依赖于实体的正确性，相反，决定是否通过相对人参与及协商的机制达成，各方主体是否都适宜地表达了自己的意见和诉求，这些原本在传统行政法中只具有“辅助功能”的程序要件变得骤然重要，甚至从根本上决定了行政决定的可接受性和正当性。[68] 这些因素都使特别强调法律涵摄技术的行政行为的重要性被极大弱化。此外，在合作行政下，不仅国家与社会之间的距离，因国家不再单方地定义公共福祉与实现公共福祉，以及多中心的任务实现结构而渐次消弥；行政意志与个人意思之间的差异、行政决定的单方性，也因行政决定做出过程中广泛的公众参与，而渐渐模糊甚至被彻底取消。这些也同样使强调单方性、强制性和高权性的行政行为，在规范新型行政事务时力道尽失。

3.行政的行为选择自由与公私行为的混同

在合作行政的模式下，国家与社会之间的二元区分渐次消弥，行政的单方性、高权性因此式微。但造成高权式微的原因并非仅限于此，同样包含行政为应对纷繁复杂的现实而不断扩张的行为选择自由，以及因此大量涌现的公私混同。

与国家与社会的二元区分相同，公法与私法的区分同样是现代公法，尤其是大陆行政法得以体系化建构的基础前提。因此，不论公法/私法的区分究竟是一种“先验的”、“历史的”，还是一种“制度的”或“技术的”，它都构成了理解行政行为属性特征的思想前提。行政行为是一种公权行为（德国法又常常称之为“高权行为”[69]），这一点自迈耶时代起就都未被改变过；也正因为其公权属性，行政行为得以成为行政法治的重要工具[70]。

但公法/私法，或者有关行政的公权力行为/私经济行为的划分，从根本上说仍旧只是一种为理解和归纳复杂的社会现实，而塑造出的“理想类型”，也因此不可避免的僵化、呆板，并无法对复杂的社会现实予以彻底地澄清和说明。如果说在迈耶的时代，偶现的行政私法行为还不足以构成对行政行为的核心地位的挑战，那么现代国家下公私混同的斑驳复杂，就不仅使公法/私法区分的所有经典理论都几乎丧失说服力，还直接对行政行为的规范框架提出挑战。现实中，行政机关大量选用灵活多样的私法方式履行行政职能，不仅使行政行为原来的核心地位受到相当程度的削弱，也使以“公法行为”为规范核心的行政方式法教义学，在面对这些“公私混同”的行为时，凸现出制度缺陷。

4.风险社会的到来与行政决定确定性与可测性的丧失

行政行为之所以在传统行政法中居于核心重要的位置，其关键还在于：作为行政领域的重要秩序要素，它通过自身的个体化和确定化功能，实现了行政的安定性与可预见性。而德国法又始终将这种安定性与可预见性，作为法治国的核心要素予以特别强调。但风险社会的到来，却使行政行为的确定性，以及由其所代表的安定明确、可预见与可计算等法治国价值，都受到极大动摇。

作为一种对现代社会结构特征的全新描述，风险社会论认为，伴随现代性与科学技术的飞速发展，人类已经进入了一种风险社会，这些风险也远非过去所能比拟，它们不仅具有“不可知性”、“整体性”、“不确定性”、“建构性”和“全球性”，其所拥有的科技维度已使人们不再笃信，风险能够通过科学的理性予以确定和消除。[71]在风险社会中，行政必须完成风险防止、危害预防以及风险预防等诸项功能，与传统的危险排除不同，因为现代风险时时存在又无法准确估测，在很多时候，行政机关不得不在经验知识并不完全充分的状态下，对未决事实做出决定，而这不仅要求行政决定必须具有高度的弹性和应变能力，同样促使行政主动或被动地尝试挣脱传统行政行为的框架约束。[72]但这种突破却以牺牲行政的确定性和稳定性为代价。而且，伴随不稳定和不确定的加剧，现代行政的不透明性和不可控性同样凸显，“人民常常感觉被交付于某种不可预测、不可控制的力量，对于这种力量作用的内在界限，以及自己因此必须付出的自由限制和负担代价，几乎无法做出评估预测”[73]。这些悉数构成了对以确定性和稳定性为核心要素的行政行为的巨大伤害。因为要应对可能发生的风险，行政就必须采取积极行动予以干预，但传统行政法治却以强调确定性和可预见性的行政行为作为干预活动的基本单元，并辅以“法律保留”作为行政干预的依据以比例原则作为衡量干预界限的基准，司法审查作为防止行政过度干预的屏障。, 由此，“自由还是安全”便成为风险社会下行政不断面临的两难选择；而行政行为作为行政活动基本单元的核心地位，也因为决定确定性与可测性的丧失，显得岌岌可危。这就导致，如何弥合“应对风险”与“恪守法治”之间的矛盾，又如何在确定性和可测性日渐丧失的前提下，维续行政行为对于行政适法性的控制功能，不可避免地成为现代行政法教义学必须应对的难题。

综上，尽管行政行为自创设起就具有实践法治国的功能，并作为“法治国下的目的性创设”，而拥有面向未来的、持续性的塑造能力[74]，但作为上世纪末的学术创造，它仍旧不可避免地带有时代局限，并逐渐与新的行政现实相互抵牾。因其在合作行政、公私混杂以及风险社会等外在因素的强烈震撼下所表现出的僵化无力，甚至有学者尖锐批评，行政行为已经“令人无法忍受地与现实严重脱节”[75]。

三、彻底放弃还是整饬调试：行政行为作为行政法教义学核心的未来

型式化的行政行为日渐暴露出的内在局限，以及在面临行政任务更新与行政现实剧变时的僵化表现，都激发人们对其未来重新进行思考：行政行为是否还能够继续作为行政法教义学的核心？相应的，彻底放弃和整饬调试，也成为回应这一问题的两种针锋相对的立场。

（一）寻找新阿基米德支点的可能与问题

行政行为的激烈反对者认为，行政行为教义学不仅存在无法克服的内在局限，其有效性已因为现代行政结构的根本性变化而被大幅限缩，甚至更严重的“已被根本取消”[76]。既然在行政行为学理与行政现实之间，已经出现结构性互异，为建构“与时代相符的行政法教义学”（zeitgerechtes Verwaltungsrechtsdogmatik）[77]，就必须在行政行为之外，重新寻找能够支撑起行政法学整体的新的“阿基米德支点”。

在诸多替代行政行为的方案中，行政法律关系无疑最具竞争力，它最早被提出，发展迄今也相对最完整。[78]与行政方式法教义学尝试从复杂多样的行政中，提炼出类型化的行为单元不同，法律关系学理的认知兴趣，在于通过将复杂多样的法律关系，按照产生基础、作用对象或是内容构造，而在学理上划归为不同类型，并总结出适用于这些类型的一般的、核心的法律规则，由此来为特别行政法提供思考和规范框架（Klammer）。[79]

在法律关系学理的追捧者看来，相比日渐僵化抽象，且与行政现实两相剥离的行政行为，行政法律关系在诸多方面展现出优益性：第一、法律关系的基本思想是对相关生活事实进行法的整体观察（Gesamtschau），在这种观察视角下，权利义务不再彼此隔离，而是涵盖在法律关系主体相互牵扯、相互影响的整体关联之下，行政行为“瞬间抓怕”和片断截取的弊端得以克服[80];第二、与行政行为学理以行为方式的“公/私” 属性来确定法律适用不同，法律关系理论主要针对具体法律关系的事实，而进行法适用的分配，因此，在整体的行政法体系下，法律针对各种不同类型的法律关系，例如秩序行政的法律关系、给付行政的法律关系、税收行政的法律关系、计划行政的法律关系等进行规制和调整，而法律关系学理也能够根据不同关系类型，总结出适用于这些类型的一般的、核心的法律规则，这种法适用显然要比简单粗暴的“公/私”二元区分更细致妥当[81]；第三、与行政行为只是截取最终时点的决定进行静态考察不同，法律关系侧重“时间维度”，通过对法律关系的变更、发展、消灭等问题的分析，行政在各个阶段的决定被放置在一个持续性的法律关系的框架下进行考察，这种考察以情势状态为导向（Situationsorientiert），注重各阶段的连续承接，因此也包含了未来变化的可能；第四、在法律关系学理中，行政不再居于中心，不仅被迈耶称为“臣民”的相对人一跃成为相对于行政的另一独立主体，行政与公民之间的传统“权力关系”，也被重新定义为一种由法律所约束的“法律关系”[82]，这种地位的提升不仅符合现代公法中的“公民图像”（Buegersbilder）,也贴合“合作国家”与“合作行政”的新兴现实；第五、法律关系的观察视角打破了传统的“国家不渗透理论”（Impermeabilitaet），不仅特别权力关系理论再无所遁形，在传统学理中并不受重视的内部行政关系亦被纳入行政法的整体框架下；最后、区别于行政方式法教义学仅局限于行政与相对人之间的双边关系，法律关系则会顾及更多边的关系，且会将各方主体都放置在一种整体关联下予以利益对比与权衡，这一点对于参与主体众多、关系较为复杂的特别行政领域尤其重要。[83]鉴于这些明显优势，诸多德国学者都相继表达了对行政法律关系将彻底取代行政行为的笃信。[84]

但现实发展却并非如这些公法学者所预言。法律关系的确在诸多方面展现出传统行政方式法教义学所不具备的优势，但这一学理在自身建构过程中却面临诸多难题，例如：制度化、：规范化程度不高，与型式化历程几近百年的行政行为不可比拟；在概念意涵、内部构成、类型种属、核心要素等方面都存在混沌不清的现象，欠缺作为法解释和法认识基本工具的成熟度和稳定性；未建立起与其它制度的紧密衔接，尚不具备“横跨行政法整体的性格”等。这些难题限制了行政法律关系成为行政法学新的“阿基米德支点”，也制约了现代行政法学“典范转移”的完成。而事实也同样证明，迄今为止，行政法学的整体秩序理念并未因法律关系学理而出现“中断”，行政方式法教义学至今仍旧是行政法学的主轴。[85]

（二）彻底放弃的危险与调整革新的空间

与激烈的反对者不同，行政行为的支持者虽然同样承认，行政行为的确存在局限，但却坚持认为，作为一项内涵丰富，历史久远且功能强大的法教义学，行政行为尚有调整革新的可能。而且，鉴于其与传统行政法体系之间的密切关联，彻底放弃会不可避免地带来离散行政法学体系的危险。事实上，支持者的这一担忧并非空穴来风。如其他法教义学一样，行政行为学理同样经历了如下过程：从概念的建构到形式逻辑的推理；从法教义学的完成到制度实践的转化。[86]这一过程不仅使行政行为成为现代行政法教义学的核心，同样成为体系化的行政法学的概念基石。从这个意义上说，对行政行为的彻底放弃，绝非只是行政法学观察视角，或是解释和评价工具的简单更迭，而意味着行政法教义学的整体变革以及随之而来的行政法学的体系化重构。

这一判断也为我们更审慎地检视行政行为的未来，并为上述问题寻求公允答案，提供了两个思考前提：首先、现代行政的结构是否已经真的发生了根本性变化，以至于行政行为学理与行政现实之间出现严重的结构性互异？其次、行政行为是否真的已经沦为形式逻辑的工具，以至于彻底丧失了对现代行政现象的解释和评价功能？

针对第一个问题，尽管现代行政所呈现出的合作行政、风险行政、公私混同等新趋向，使以“规制”为核心行政任务以及提供相应规范基准的行政行为学理凸显与时代的龃龉，但不可否认的是，即便存在上述新发展和新趋向，“规制需求”却仍旧处于行政法的中心。[87]即使在新兴的环境法、社会法等领域，我们可观察到的也只是规制工具、规制模式的多样化，而绝非规制任务的彻底放弃。从这个角度而言，任何认为现代行政的结构已经发生根本性变化的结论，都显得过于草率和武断。与此相关的另一问题是，传统行政行为学理以“国家/社会”，以及“行政意志/个人意思”的区分为基本前提，而行政现实的新发展和新趋向也同样在强烈地摇撼这些前提。但如果据此就认为，国家/社会，行政意志/个人意思的距离理应取消，同样相当危险。它带来的必定是对行政的确定性、可预测性、可计算性、可控性以及可追责性的这些传统法治价值的巨大伤害。[88]从这个意义上说，既然现代行政的结构并未发生根本移转，而国家/社会之间的距离也应予以维续，那么内含“规制”（Regelung）属性，且以“国家/社会”的二元区分为制度前提的行政行为就仍旧有广泛的作用空间。而行政实践也同样证明，行政在面对大量涌现的“规制任务”时，对行政行为仍旧有着稳定需求。[89]

针对第二个问题，在应对现代行政的新变化与新发展时，行政行为的确凸显不足，也的确需要修整和调试。而行政行为学理发展至今，虽然已高度稳定和制度化，但并非没有改变的可能。事实上，作为一项成熟的法教义学，行政行为在发挥着稳定功能（Stabilisierungsfunktion）时，同样蕴含着强大的革新功能（Innovationsfunktion）。一方面，它能够为行政提供一个完成新任务的基础框架，这个基础框架简化了行政在应对新任务时的处理负担，也使所有新兴领域的行政规制都能够在相对成熟的制度平台上进行[90]；另一方面，这个基础框架也并非僵化抽象、不可更改，它仅提供了有关规制步骤与思路的大致轮廓，行政完全可在此轮廓内，针对新兴领域的特别需求进行细部调整，换言之，在相对完整稳定的行政行为内部，同样包含了相当的弹性空间和变动可能。这一点从行政行为已逾百年的发展史中就能够得到验证。如上文所述，迈耶的“法艺术创造”和“法技术处理”奠定了行政行为作为行政法核心的基础地位，但这一概念并非自迈耶起就毫发未改。事实上，迈耶只是使行政行为成为雏形初具的功能性概念，而其嗣后发展为一套体系自洽、逻辑自足的法教义学，所依赖的则是后世学者根据时代需求对其进行的持续补强与更新。这一工作迄今并未中断，即使是在今日这一概念备受诘难时仍旧进行，而这也同样证明了行政行为自我革新的巨大潜能。鉴于这些理由，行政行为的支持者认为，与彻底放弃的极端意见相比，对行政行为的现有学理予以整饬调试的主张，显得更客观和理性。[91]

四、行政行为学理的现实革新

行政行为的支持者基于这一概念与传统行政法体系之间的密切关联，及其自身蕴含的调整可能，主张对行政行为进行适时调整，而从这一理论的新近发展中，我们也的确能够观察到行政行为在陷入“内外困局”时的自我革新。

（一）新的行为模式的创设

如上文所引，针对行政行为的一项批评意见认为，行政行为理论虽在整体上提升了行政的可预测性与可计算性，却缺乏应对复杂情势的弹性，尤其是在现代社会下，行政机关越来越多地被要求针对各种风险进行评价估量并做出及时反应，上述弊端便尤显突出。

但事实上，传统行政行为学理并非没有适应弹性需求的规制工具。在有关行政行为形成条件及规制效果的多样性规定中，已经包含有明显的“弹性化储备”[92]，而行政行为的附款（Nebensbestimmung）在确保行政稳定性和可控性的前提下，同样为个案决定的弹性与灵活性提供了制度可能。[93]除继续发挥上述传统机制的作用外，行政行为理论的新近发展更尝试通过创设新的行为模式，来克服传统行为弹性与灵活性匮乏的弊端。

1.暂时性行政行为

在各种新型行为模式中，暂时性行政行为（Vorlaeufiger Verwaltungsakt）最引人关注，其本质是行政机关在尚未完成相关事实的终局调查和确认时所做的阶段性决定。[94]这种行为最早出现于德国税法领域。在此领域中，德国法例外地允许在税额尚未最终确定时，税务机关可基于纳税人的申报，做出暂时性的有关税额确定的行为。[95]这种做法后来延伸至社会法领域，德国《社会法典》同样规定：针对当事人的金钱给付请求，行政机关虽未最终确定数额，但可先行通过暂时决定予以给付，嗣后保留予以纠正甚至要求返还给付的权力。[96]暂时性行政行为的优势在于：它只是一种暂时性的，而非终局性的，这种决定的做出并无需行政机关对事实要件有全面、彻底的概观了解（Ueberschaubarkeit）,行政机关因此被赋予了迅捷反应的可能，而它在诸多领域的广泛适用，也被认为是有效克服了传统行为模式过于僵化的弊端。其灵活迅捷的功效在那些特别强调“时间要素”的行政领域更显突出。从这个意义上说，暂时性行政行为所欲维护的是“决定时间的正确性”（Zeitgerechtigkeit）[97]，其目的也在于避免因行政的决定时间过长而导致相对人利益受损。

2. 先行裁决与部分许可

先行裁决与部分许可是暂时性行政行为在特定领域的体现，它们同样旨在通过允许行政机关在尚未完全澄清案件事实的情形下，对已决部分先行决定，或者先做出部分许可来提升行政的灵活性。其中，先行裁决（Vorbescheid）是指在大型许可中，行政机关对某些能够预先确定的单项许可前提，例如建筑项目的地点（Standortvorbescheid），或建筑项目的理念（Konzeptvorbescheid）等先行决定。这种先行决定对行政机关嗣后是否会做出整体许可（Vollgenehmigung）并没有拘束作用。[98]部分许可（Teilgenehmigung）强调的是行政机关对申请人的整体许可申请进行了限缩和修正，仅先许可了其中的部分内容。与先行裁决相同，部分许可中同样包含着一种“情势变更的保留”（Situationsvorbehalt）[99]，即这一决定只是行政机关对已决事实和利益的判断与权衡，仅具有暂时性的正确性，行政机关完全可在嗣后将其推翻。而传统行政行为学理中有关限制行政机关嗣后撤销、废止行政决定的规范也因此不再适用。[100]先行裁决和部分许可都主要适用于建筑法，尤其是大型的建筑项目许可中。这类案件的利益主体和利益类型往往多元复杂，此时如果仍旧要求行政机关在甄别所有的案件事实，提取和权衡所有可能利益的前提下，再做出最终决定，可能就会严重损及许可申请人的投资利益。此外，这类行为新近还被广泛适用于环境法领域，其在平衡污染防治和经济发展方面的效果同样获得人们肯定。[101]

综上，无论是税法和社会法领域的暂时性行政行为，还是建筑法、环境法领域中的先行裁决与部分许可，这些全新的行为模式都旨在通过赋予行政机关对未决事实做出决定的可能，来提升行政应对复杂现实的弹性。这种弹性机制在相当程度上克服了传统行政方式无法对风险防御做出及时反应的局限，也通过赋予行政做暂时决定的权能，为其提供了处理风险的“型塑空间”[102]。同时，因为行为的“暂时性”，这些决定相较其他典型行政行为，并不严苛地受到存续力原理和信赖保护原则的约束[103]，行政也因此获得了嗣后变更的空间，这也使行政对风险的探求和防御变成了一种相对开放、持续的过程。

（二）程序基本权与复杂决定的分节化和序列化

针对行政行为的另一项批评意见认为，相较程序，传统行政行为学理更倚重稳定化的、型式化的行为模式在实体方面对于行政适法性的控制功效，这不仅导致这一学理缺乏对决定做出程序的重视，同样导致相对人程序权利的弱化。

但德国法通过在传统学理中引入“程序基本权”的观念，也在相当程度克服了上述弊端。“程序基本权”最初源于欧洲法院在判决中的创设。其出发点在于，既然公民在共同体下应被视为自我负责和具有独立人格的个体，那么就不能仅将其作为国家程序的客体予以对待，而应作为“理性的参与者”，通过行政程序赋予其了解事实、陈述意见、对行政决定施加影响的机会与可能。[104]因为欧盟法的拘束机制，这一观念同样被导入作为成员国的德国。事实上，在德国宪法基本权理论中，基本权作为客观价值的学说早已对程序基本权进行了理论铺陈。该学说认为，基本权对于整体的法秩序均有约束力，在法律的制定、解释和适用过程中，都应被作为客观价值决定予以尊重。[105]而作为客观价值的基本权的功能之一就是确认国家负有义务，通过确立适当的机构与程序来促进基本权的实现，所谓“通过机构与程序的基本权保障”（Grundrechtsverwirklichung durch Organisation und Verfahren）[106]。由此，将程序权利上升为基本权利，不仅使行政程序理论有了宪法基础，也使行政程序因与基本权的关联而转化为在行政法体系中“具有枷锁效力（katechonitische Wirkung）的杠杆”[107]。

但相较实体性决定，持续的、可变的、非型式化的行政程序并不容易受法归整，换言之，“传统行政方式教义学并非轻易地就能与新的程序法取向相互整合”[108]，而复杂持续的现代行政过程又在更高程度上加深了这种整合的难度。为解决这一难题，德国新近的行政行为学理尝试将行政决定予以“分节化”（Geliederung）和序列化（Temporalieirung）处理，即通过将一项完整的行政决定划分为多阶段（gestuftes Verwaltungsverfahren）完成，由此来应对情势的持续发展和变化可能。[109]

除服务于决定的弹性与灵活性外，分节化与序列化最大的效用还在于通过程序的明晰（Verfahrensklarkeit），使行政决定在复杂情势下重获确定性。如上文所述，可预测性、可计算性对于法治行政至关重要，也正因为提升了行政的确定性，行政行为成为现代行政的行为样本。但公私混同、合作行政、风险社会等复杂现实却大大损耗了现代行政的确定性。而新近的行政实践证明，提升行政的确定性，已不能仅仅倚重对实体决定的规范控制，还有赖于程序的明晰确定。从这个意义上说，将行政程序予以分节化和序列化，正是通过程序的“确定性”（Uebersichtlichkeit），使复杂行政重获被“概观了解”（Ueberschaubarkeit）的可能。[110]

程序的分节和序列处理尤其应适用于如下两种情形：其一、整体决定太过复杂，之后难以剖析分明的；其二、两个原本彼此独立的行政过程之后相互交织在一起。[111]将复杂程序予以分级分层后，行政机关就可分阶段地做出处理。而在这种多阶段行政程序（mehrgestufiges Verfahren）下所作的阶段性决定（Zwischenentscheidung），既可是独立的、具有直接对外效力的行政行为，也可是非型式化的通知、指示、允诺、咨询等。如果各个阶段的决定均是具有直接法效性的行政行为，这些决定就构成了“多阶链条”下的“复数行政行为”（mehr Verwaltungsakten）；如果整个过程中只有最后的决定才具备行政行为的属性，这个行为就是德国法中的“多阶段行政行为”（mehrstufiger Verwaltungsakt）。[112]以此标准来甄别，上文所述的暂时性行政行为、先行裁决和部分许可，都是诞生于这种程序分层机制下的，独立的新型行政行为。它们和后续的行政决定共同构成了相互关联的“行为束”（ein Bundel der Verwaltungsakte）。也正因为与程序分层密不可分，这些新型行为类型又被视为“分层行政程序下的制度设置”（Institute gestufter Verwaltungsverfahren）[113]。

（三）对非型式化行为的规范

如上文所述，传统行政方式学理对于行政行为等型式化行为的高度关注，严重挤占了非型式化行为在行政学理中的存在空间。这类行为一方面因为具有弹性（Flexibilitaet）、可变性（Beweglichkeit）与创造性（Beweglichkeit）[114]等特征，克服了型式化行为抽象僵化的缺陷，填补了行政在应对复杂现实时的手段不足，因此在合作行政中被大量援用；但另一方面，这类行为又因其非制度化和非型式化的弊端，大大削减了行政的确定性、可预测性与稳定性，并对相对人的权利保障产生不利影响。

鉴于传统行政方式法教义学对非型式化行为的疏忽，以及此类行为对法治行政的威胁，行政行为学理也尝试通过自身的修整来纳入对非型式化行为的规范。其中一项重要的作法就是将这些未型式化的行为予以“型式化”。而这种型式化的工作，又主要通过首先放宽型式化行为的归类标准（Zurechnungskriterien）或是证明标准（Nachweiskriterien），再根据具体行为的属性与本质（Natur der Sache）将其类型化，进而制度化和规范化来完成的。[115]这种对未型式化行为予以型式化的过程，在相当程度上填补了行为形式法教义学的疏漏，提升了未型式化行为的规范化程度。但值得注意的是，这种对未型式化行为的制度化过程同样存在着内在矛盾。相比型式化行为，未型式化行为的优势正在于其因为法律的低密度约束，而具有的灵活性和多样性，但制度化的过程却不可避免地会使其丧失原有的灵活性和多样性。此外，这种制度化同样对行政行为的既有框架造成严重冲击。为容纳更多的未型式化行为，行政行为在归类标准、构成要件、法律效果的衔接等诸多方面都需做相当的调试和修正，甚至要从整体上扩大现有的概念范畴，但这些改变是否会导致既有体系的涣散溃败，是否会使其彻底丧失“作为法治国规制工具的性格”[116]同样令人堪忧。

对未型式化行为予以规范的另一有效方式是将其纳入行政程序的规范。实践中，未型式化行为总是与复杂的程序流程紧密相连，并且主要表现为行政机关在决定前程序中（Vorverfahren）与当事人所进行的接触、沟通、协商，对当事人所做的非型式的承诺、合意，以及决定做出后的磋商（Nachvernandlungen）。[117]如果我们将行政程序描述为一个线性的过程，那么这些未型式化行为就是串成这条主线的各个连接点。因此，对这些未型式化行为的规范，也完全可放置在程序的“分节化与序列化”技术下予以处理。

尽管尚不能对所遭遇的挑战一一做出有效回应，也还无法彻底消除学界关于“行政行为已与复杂现实相互抵牾”的担忧疑虑，但上述革新却让我们看到了传统行政行为学理调整与改革的可能，而这也使我们对于行政行为的未来怀有乐观的而非悲观的期待。行政行为的确存有不足和缺陷，但现阶段它仍旧是行政法教义学的稳定核心，而且在可预见的时间内，会持续发挥着简化行政方式、抑制行政恣意、保护公民权利以及维续行政法学体系化均衡的积极功能。这一点即使在行政行为学理发展最充分，同时也遭遇最多责难的德国同样得到验证。众所周知，欧洲整合与欧盟法的一体化，对传统德国行政法产生剧烈振荡，但人们却发现，“伴随欧洲一体化进程和欧盟行政法的影响，行政行为的重要性非但没有减弱，反而增加了，因为‘跨国家的行政行为’已经渐次成为成员国之间进行行政水平合作的关键要素”[118]。

五、启示：我国行政行为学理的进化

对行政行为困境和未来的考察，当然是希望对我国相关学理的进化提供启发。因为强大的示范作用，我国大陆地区、台湾地区和日本的行政行为学理基本都以德国法为参照。但与日本和台湾的“忠实效仿”不同，我国在此领域的现有成果，大多并非直接源自德国，而是对日本和台湾地区继受成果的“再受”。这种曲折、复杂的继受过程，导致德国行政行为法教义学在我国并未像在日本和台湾一样稳定扎根，并逐渐内化为本国法秩序的固定构成，相反还引发诸多非议和混乱。

（一）学理继受的不足与行政行为教义学的缺失

相比德国法中的功能明确和意涵清晰，行政行为在我国学理中自始就面部不清，轮廓不明。而学者们从继受之初，也从未停止过对这一取自国外的概念外壳的附会、生发和演绎。但遗憾的是，这些工作非但没有成功地缔造出如德国行政行为一般，兼具功能性与技术性的，清晰明确的本土化“行政行为”概念，反而更加剧了这一范畴的混沌，并最终使“行政行为”成为我国行政法学理中最大的概念谜团。

1.学理继受的不足

我国在继受这一学理后所呈现出的混乱无序，与其说是我们未能将域外制度很好地予以内化，或者说是因为水土不服所导致的“南橘北枳”，毋宁为是因为继受时的粗放乖违以及随意剪裁所导致的“继受不足”。就法律继受而言，因其本质就在于对作为“继受母国法”的模仿，模仿的完整性和忠实性就成为评判这一活动是否成功的核心标志。[119]但所有的域外制度都有其依赖的外部背景，也都有其相对完整的发展脉络。因此，完整理解外国法制度的产生背景和发展脉络，便成为法律继受的首要前提。但因为继受过程的间接、曲折和仓促，行政行为产生的法治国背景、对行政法学体系化建构的功能以及与具体制度设计间的紧密关联，在这一概念范畴被植入我国时，均未获得充分和完整的体察，这就导致我国对行政行为的继受自始就欠缺完整性和脉络性。因为继受不足，这一制度的法治国功能在继受过程中被彻底遗失。在德国法中，行政行为一直被视作“法治国下的目的性创设”，自始就发挥着抑制行政恣意，强化法秩序安定的重要功能；但这一概念引入我国后，却被降格为仅具有统合性与归纳性的一般概念，学者们希望藉其整合行政机关的所有行为方式，却从未发掘这一概念本身所具有的法治国价值。[120]而在被剥离了最核心的价值和功能后，这个在德国法中灼灼生辉的概念在中国法中也就彻底变得黯淡无光。

伴随功能遗失的还有行政行为学理精华的稀释。德国法以行政行为作为行政的基本行为单元，并通过在其构成要件、法律效果等诸多方面的型式化和制度化工作，将其塑造为稳定明确的“型式构造”。德国行政行为学理也因此表现为囊括功能价值、意涵要素、合法/违法，生效/无效，效力存续、附款机制、类型区分、诉讼关联等丰富内容的制度整体。这些制度之间环环相扣、紧密相关，它们既由行政行为作为“法治国下的目的性创设”这一核心目标而被有效地统合为一个整体；相互之间又因为法教义学的形式逻辑处理而得以融洽共存，换言之，这套法教义学从本质上是价值和逻辑的统一体。但这些制度化和型式化精粹，同样因为行政行为核心功能的丧失与本质属性的异化，而无法为我国学理所充分吸收。我们不仅对作为行政行为法教义学基本价值取向的“法治国目标”缺乏了解，同样对这些制度与制度之间的逻辑关联缺乏体察，这就导致不仅误解扭曲时时发生，行政行为在我国学理中的整体功效也被大大降低。

2.行政行为教义学的缺失

此外，尽管我国学者从开始继受行政行为时，就从未放弃过对这一概念的本土化阐释和演绎，但可与德国相类比的“中国行政行为法教义学”却迄今仍未建构完成。如德国法学大师阿力克西所归纳的，一项成功的法教义学至少应该具备以下三重向度：（1）描述-经验的向度，即对实定法进行细致的描述；（2）逻辑-分析的向度，即对实定法进行概念性与体系性的演绎；（3）规范-实践的向度，即拟定解决复杂个案的建议。[121]而德国行政行为学理经过近百年的发展，的确已发展为如阿力克西所言的，概念清晰、逻辑周延、体系自足，层级多维，并拥有丰富制度“仓储”的法教义学整体。在德国行政行为的整体学理中，我们不仅处处可见对行政现实的经验归纳，对制度规则的逻辑演绎，行政行为更作为法解释、法适用与法评价的基本工具，而与制度实践发生密切关联。但在我国，继受中的随意剪裁和贸然取舍，却使行政行为学理至今都只是单薄粗陋、混乱无序的碎片集合，既无法成为体系化的法教义学整体，也无法对具体的制度实践发挥效用。

（二）我国行政行为学理的进化

综上，我国的行政行为学理急需进化，而综合上文分析，这一学理的进化又需特别着眼于如下问题：

1.外国学理的完整继受

既然行政行为学理主要来自于对外国法尤其是德国法的继受，而且我们又要在很长时间内都倚重这种继受，那么这种继受就应建立在重视理解，尤其是重视脉络性和完整性理解的基础上。唯有如此，我们才能把握德国行政行为法教义学的真正精华，才能够避免因为粗放乖违以及随意剪裁所导致的价值遗失。当然，任何继受都会存在其界限，中国行政法也不可能完全临摹德国的样式，但这种适用界限的得出同样依赖于回溯脉络的考察和研究。中国学者从继受外国法时，就一直尝试通过对域外制度的本土化，来建构自己的行政行为体系。但既有的经验却证明，太快以自我为本位进行的域外制度的本土化往往并不会太成功，相反，真正成功的“本土化” 却都发端于对作为参照物的外国法的完整理解。

2.体系化的行政行为学理的建构

如上文所述，行政行为学理之所以在德国法中发挥重要作用，根本原因还在于：这一学理经由长久的法教义学塑造和实践锤炼已成为一个价值与逻辑相统一的制度整体。而对照德国经验，我国行政行为学理要达至体系化建构，需要概念的纯化、逻辑的周延、制度的衔接等诸多方面进行提升。

（1）概念的纯化。

一项成熟自足的法教义学首先在概念意涵上应当是清晰的，在概念与概念的边界区隔上应当是明确的，但有关行政行为的概念谜团，抽象/具体行政行为的概念之争，至今都未在我国学理中获得彻底澄清。德国学理强调行政行为的“个体化和明确性”、规制性、单方性、对外的直接法效性[122]，这些要素都使德国“行政行为”概念具有较高的纯度和可辨性。但与此相反，行政行为的“具体化特征”从一开始就被我国学理隐去；在学者的不断阐发和演绎下，行政行为又渐次丧失了它的单方性、外部性[123]；而规制性更是从未受到我国学理重视。[124]行政行为因此在我国逐渐蜕变为一个无所不包、臃肿不堪，也近乎毫无学术价值的“概念鸡肋”。为明晰其轮廓，我国学者转而在行政行为之下又细分出抽象/具体，内部/外部，单方/双方，事实/法律行为等诸多类型，有的学者甚至干脆放弃“行政行为”，用“行政处理”或“具体处理”取而代之，但这些生发非但没有提高概念的精准度和可辩性，相反却使行政行为愈加成为一套不断“自我繁殖的概念陷阱”[125]。

据此，要建构中国行政行为法教义学，首先要进行的就是概念纯化的工作。而这项工作又主要依赖于对行政行为作为法治国秩序构成要素的根本属性，及其内含的法治国的价值目标的理解与体察。唯有如此，行政行为在我国行政法中才能不再是教条化的、形式逻辑的“抽象概念”，而成为如德国法那样，具有目的论特质的“规定功能性的法概念”[126]。在明晰了其“功能性”与“目的性”之后，这一概念的框架结构、内涵要素也会因此确定下来，学界因为不了这一解概念的功能特质所进行的随意生发，也会因此停止。而还原行政行为作为功能载体的本来面目，并将其背后的意义脉络清晰地揭示出来，又是建构中国行政行为法教义学的起点。对这一概念功能的清晰定位，会使行政行为学理从整体上拥有鲜明的价值导向和精神内核，而这种价值导向和精神内核也会将这一学理的下位概念、形式和结构有效地统合为一个有机整体[127]。

（2）逻辑的周延。

除概念混沌不清外，影响我国行政行为法教义学建构的还有制度逻辑周延性的欠缺。将法教义学本身粘合为一个有机整体的，除了统一的价值内核外，还有形式逻辑的作用。而德国行政行为法教义学同样是将学科累积的经验内容（概念、原则、规则等），运用形式逻辑的方法将其结构化和固定化，并最终表现为一个内在和谐的有机整体。因此，形式逻辑的作用在法教义学的体系建构中，与价值导向的确定一样重要。

但在我国行政行为学理的建构过程中，却几乎鲜见对体系一致和逻辑周延的强调。学理研究的交错繁杂和没有章据，都导致制度设计在逻辑上未能周延闭合。尤其是学者为因应现实需求，往往对外国制度进行片断式截取，而非将其作为整体逻辑中的一环；在决定是否继受时，也常常仅考虑单项制度的现实合理性和应急性，而完全不考虑这一制度与其他制度之间的逻辑衔接，以及诸项制度在拼接组合后的整体完整。

以行政行为学理的核心——行政效力为例，德国行政法将行政行为视作法治国的重要秩序构成要素，为达到秩序的可预测、可计算以及可信赖，行政行为就应该尽可能地稳定持续，而影响其效力存续的消极因素也应通过具体的制度予以排除。基于这一原因，存续力（Bestandskraft）成为德国行政行为效力的核心。与行政行为的创设一样，这一效力理论同样直指法治国下的法安定价值，也因此与行政行为的功能定位紧密贴合；既然行政行为效力的核心在于其“存续性”，就应该设定相应的制度将影响其效力存续的因素予以排除，而这一要求又继而被落实为排除和限制行政机关嗣后随意废除行政行为的撤销与废止规则。综上，德国法为我们展示了从价值道原理再到制度的清晰演变，但这种演变脉络却无法在我国学理中找到对应。价值的遗失使行政行为从一开始就被降格为一般的学术概念，而此后关于行政行为效力问题的讨论，也就当然地脱离了法治国价值的目标框架，彻底陷入形式主义的泥潭。我国的通说认为，行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力，其中公定力又是四效力的基础。[128]但上述四力之间在意涵要素、功能指向上究竟有何差异，学者们似乎从未彻底厘清过，如果再细究学理对各力的具体界定，其中的重叠交错和分离破碎就更经不起形式逻辑的推敲检验。[129]基于这些理由，引入对体系一致和逻辑周延的考量，无疑对于建构中国行政行为法教义学同样重要。

（3）关联制度的相互配合与有效衔接。

除净化概念、强化逻辑外，在建构中国行政行为法教义学时，建立起制度之间的有效衔接，并使学理与制度实践之间真正发生关联同样重要。如上文所述，德国行政行为法教义学不仅从内部而言，是一个拥有丰富仓贮且逻辑周延的完整体系，亦与其他学理范畴，例如执行名义、诉讼类型、审查步骤等建立起密切链接。而德国行政法也因此表现为，以行政行为为核心和基石的，环环相扣的有序整体。

相比德国，我国行政行为学理不仅在内部存在逻辑不周延的恶状，在外部也缺乏与其它制度的相互配合与有效衔接。尽管经典的教科书无一例外将“行政行为”作为重点，但因为概念本身的轮廓不清，功能不明，其作为学科基石的原因从未被彻底说明[130]；又因为本身制度化和型式化的欠缺，行政行为也根本不具备“横跨行政法学总论”，并有效衔接诸项内容的性格特质。以行政行为学理与行政诉讼的制度关联为例，尽管德国法改变了以往将行政救济与行政行为相互绑定的做法，但行政行为仍旧是德国行政诉讼中判断诉讼类型（Klageart）的重要标志。只要行政方式属于行政行为，与之相关的诉讼类型就是撤销之诉、义务之诉以及确认无效之诉。而学理上关于行政行为构成要件、法律效果的制度化确认，同样也是司法在上述诉讼类型中对行政行为合法/违法，有效/无效的根本判断基准。但我国的行政诉讼，除了因法律规定只受理对具体行政行为的起诉，而在受案范围上与行政行为的界定区分发生关联外，在其他环节，几乎都与行政行为学理相互隔绝，两不相涉。尤其是在审查基准上，《行政诉讼法》第54条列举了判断行政行为违法的五项基准：主要证据不足；适用法律、法规错误；违反法定程序；超越职权；滥用职权，但这些基准显然与典型的学理认定相互龃龉。[131]这种制度配合的缺乏使我国学理关于行政行为合法/违法的讨论，几乎成为与制度实践无关甚至无用的“纸上清谈”，而这也在很大程度上反映出行政行为学理对实践解释力和回应力的匮乏。因此，要使我国行政行为学理自身成长为体系化的“法教义学”整体，还须在“充实”学理自身的同时，建立起这一学理与其它制度间的有效配合和有效衔接，从而使其真正具有“跨越行政法总论”的性格。

（三）对行政行为教义学局限性的省察

德国现代行政法的发展已向我们充分展现了行政行为教义学的重要价值，但其遭遇的困境同样让我们意识到，这一体系完备、逻辑严密、制度精细的法教义学也有其内在局限，也需根据现实需要不断进行调整和修正。这一认识对我们建立自身的行政行为教义学同样至关重要，它能够让我们在汲取域外制度有益成果的同时，亦能够有意识地对其弊病予以克服。而德国行政行为教义学的新近发展，更为我们提升传统学理应对复杂现实的能力，提供了基本的思考脉络。

但值得注意的是，对德国行政行为教义学局限的体察和肯认，并不应使我们不假思索地就迈进彻底放弃行政行为的极端反对者阵营。在行政行为学理芜杂混沌的我国，这样的选择也许对很多人都更具吸引力，毕竟我国行政行为学理要应对现实变革，相较德国会有更多困难。但上文已经论述了彻底放弃这一概念范畴对于离散行政法整体的可能危险。既然我国的行政法同样以行政行为为基石，那么这一结论对于我国就同样适用。因此，提升和进化既有学理，建构体系化的行政行为教义学，使其充分发挥其应有的功能，并在基础上对其局限保持警醒，恐怕才是更客观和理性的选择。  

七、结语

综上，尽管伴随行政实践的变化与行政任务的更新，行政行为做为行政法教义学核心的地位遭遇严重挑战。但彻底放弃这一成熟学理却并不稳妥也不理性。这一结论既忽视了行政行为顽强的“生命力”，也对行政现实做出了过于草率和武断的判断。事实上，如果我们对于法教义学“构筑由法律概念、制度、原则和规则组成的框架”的属性特征，以及它旨在“减轻法律操作负担，为法律提供方向指引、安定性以及可预见性”[132]的任务设定有客观了解，并且理性地认识到，任何法教义学都需要持续地受到检验，也需时时更新和调整，那么行政行为所遭遇的挑战和诘难，就完全可以理解为是行政实践对其提出的变革要求。行政行为应在这些方向导引下，通过自身的调试整饬克服内在局限，同样也应当吸纳其他解释与分析工具的优益性，并与它们相互配合，共同为复杂行政现实提供更完备的法教义学基础。相较其他国家，由于我国尚未建立起体系化的行政行为教义学，因此，如何在充分发挥这一学理的积极功能时，亦对其局限保持警醒，并予以有效克服，从而进化和提升我国行政行为学理，同样是应予慎重对待的问题。

【注释】

[1] “Handlungsformenlehre”与“Rechtsformenlehre”同义，均指“行政方式的法教义”。其称谓来源和系统内容可参阅：Hans-Uwe Erichsen, Die Handlungsformen der oeffenlichen Verwaltung, Jura 1990, S.71ff.; Fritz Ossenbuehl, Die Handlungsformen der oeffenlichen Verwaltung,, JuS 1979, S.681 ff.;Schmitdt Assmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee und System, 1982, S.10.ff.

[2] Peter Haeberle, Das Verwaltungsrechtsverhaeltnis—eine Problem skizze, in:ders., Die Verfassung des Pluralismus, 1980, S.250.

[3] Wolfgang Hoffmann-Riem, Reform des allgemeinen Verwaltungsrechts als Aufgabe, AoeR 115(1190), S.400ff.

[4] Vgl. Wilhelm Henke, Allgemeine Fragen des oeffentlichen Vertragsrechts, JZ,1984, S.441ff.在这篇文章中，Henke甚至尖锐地指出，迈耶在其《德国行政法总论》一书中所使用的表述都是“臣民”（Untertan），而非“公民”（Buerger），这就表明他所创建的行政法只是在威权国家时代（obrigkeitlicher Staat）下，国家权力形式的法律系统。

[5] Schmidt-Assmann, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandeln, DVBL.1989, S.533ff.

[6] “继受不足”的概念来自于台湾学者黄舒 的启发，参阅黄舒芃：《变迁社会中的法学方法》（导论），元照出版有限公司2009年版。

[7] Fritz Ossenbuehl, Die Handlungsformen der oeffenlichen Verwaltung, JuS 1979, S.681 ff.

[8] Hartmut Mauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, C.H.Beck, 2004, S189.

[9] 参阅郑永流：《法治四章》，中国政法大学出版社2002年版，第98-105页。

[10] Gunther Winkler, Die Grundbegriffe des Verwaltungsrechts und die Normativitaet des Rechtsdenkens, in: Rechtswissenschaft und Rechtserfahrung, Forschungen aus Staat und Recht 105, 1994, S.41.

[11] 有关行政的合法律性、可预测性、可计算性和可控制性这样的表述，在迈耶的《德国行政法总论》一书中俯首可拾。而这些表述也毋庸置疑地表现出，迈耶对于法治国的核心判断就是法的安定性。

[12] 参阅赵宏著：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年11月版，第88-100页。

[13] Günter Püttner, Allgemeines Verwaltungsrecht, Ein Studienbuch, 6.Aufl., Düsseldorf : Werner. 1983, S.78ff.

[14] Otto Bachof, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gengenwartsaufgaben der Verwaltung, VVDStRL 30(1972), S.193.

[15] “法规命令” （Rechtsverordnung）是行政机关所进行的立法，具体而言是联邦政府、联邦部长以及各州政府根据联邦法律的授权所进行的立法（参阅德国《基本法》第80条第1款）。“法规命令”的概念范畴及其在行政法上的意义大抵相当于我国的“抽象行政行为”。台湾学者将其译为“行政命令”，为凸显其一般化、抽象化特征，本文采用高家伟老师在其译著《行政法学总论》（Allgemeines Verwaltungsrecht）的译法。

[16] Schmidt-Assmann, Die Lehr von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBL, 1989,S.540ff.台湾学者将“formale Verwaltungshandeln”译为“型式化行为”，旨在强调行政方式的型式化、类型化、制度化特征。参阅林明锵：“论型式化之行政行为与未型式化之行政行为”，载于翁岳生六秩诞辰祝寿论文集：《当代公法理论》，月旦出版社，1993年版，第341页下。

[17] Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtlehre im Umbruch?，Die Verwaltung 25 (1992), S.309.

[18] Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtlehre im Umbruch?，Die Verwaltung 25 (1992), S.317.

[19] Schmidt-Assmann, Die Lehr von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBL, 1989,S.533.

[20] Fritz Ossenbuehl, Die Handlungsformen der oeffenlichen Verwaltung,, JuS 1979, S.681ff.

[21] Rudolf v.Jhering, Geist des roemischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 2. Teil,2.Abteilung,1875, S.471.

[22] Schmidt-Assmann, Die Lehr von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBL, 1989,S.539.

[23] Schmidt-Assmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee:Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Heiderberg, 2002,S.189.

[24] 有关行政法学体系化建构的功能可参阅赵宏：“基本原则、抽象概念与法教义学：行政法学的体系化建构与体系化均衡”，载于《法学家》2013年10月版，第34-54页。

[25] Hoffmann-Riem/ Schmidt-Assmann, Innovation und Flexibilitaet des Verwaltungshandelns,Baden-Baden，1994, S.199

[26]德国法关于行政行为合法性要件和法律效果的具体阐释，将法治国对于行政的具体要求，转化为有关行政行为法律效果的“如果……那么……”的条件性纲要，据此，人们也得以运用”合法/非法“这种卢曼所说的法体系的“特定符码”来观察、评定和约束行政，因此，行政行为的基本框架就是由构成要件和法律效果两部分组成。

[27] Schmidt-Assmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee:Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Heiderberg, 2002,S.225

[28] 赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，元照出版社2003年版，第60页。

[29] 参与《德国联邦行政程序法》第45条、第46条。

[30] Otto Bachof, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Ggegenwartsaufgaben der Verwaltung,, VVDStRL 30(1972), S.231.

[31] Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch?, Die Verwaltung 25 (1992), S.314.

[32] 赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，元照出版社2003年版，第59页。

[33] Norbert Achterberg, Rechtsordnung als Rechtsverhaeltnisordnung, Grundlegung der  Rechtsverhaeltnis Theorie, Berlin, 1982, S.192.

[34] Dirk Ehlers: Rechtsverh?ltnisse in der Leistungsverwaltung, DVBL.1986, S.914.

[35] Hartmut Maurer , Der Verwaltungsvertrag : Problem und Moeglichkeit, DVBL.1989, S.805.

[36] BverfGE 45, 297(335).

[37] Eberhard Schmidt-Assmann, Verwaltungslegitimation als Rechtsbegriff, A?R Bd. 116 (1991), S.369.

[38] Dirk Ehlers: Rechtsverh?ltnisse in der Leistungsverwaltung, DVBL.1986, S.915.

[39] 在德国法中“具有双重效力的行为”常与“具有第三人效力的行为”混用，但有时学者又会对二者析分。参阅Ulrich Knoke, Rechtsfragen der Ruecknahme von Verwaltungsakte, Berlin, 1992, S.62.

[40] Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch? Die Verwaltung 25 (1992),,S.315.

[41] Rainer Wahl, Der Nachbarschutz im Baurecht, JuS 1984, S.577.

[42] Friedrich E. Schnapp, Rechtsverh?ltnisse in der Leistungsverwaltung, DOEV 1986,S.813.

[43] Vgl. Krebs, Bauplanungs- und Bauordnungsrecht, in: Verwaltungshandeln durch Vertraege und Absprachen, 1990, S.89.转引自林明锵，“论型式化之行政行为与未型式化之行政行为”，载《当代公法理论：翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集》，月旦出版公司1993年版，第341页。

[44] Vgl. Schmidt-Assmann, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBL, 1989, S.540.

[45] Vgl. Schmidt-Assmann, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBL, 1989, S.540.

[46] Fritz Ossenbuehl, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBL,1989, S.622.

[47] Gerhard Robbers, Schlichtes Verwaltungshandeln, DOEV 1987, S.272.

[48] Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch? Die Verwaltung 25 (1992),,S.313.

[49] Peter Krause, Rechtsformen des Verwaltungshandelns, 1974, S.115.

[50] Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch? Die Verwaltung 25 (1992),,S.311.

[51] 李建良：《行政法基本十讲》，元照出版社2010年版，第40页。

[52] Schmidt-Assmann, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBL, 1989, S.533.

[53] Rainer Wahl, Die Aufgabenabhaengigkeit von Verwaltung und Verwaltungsrecht, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Assmann/Schuppert(Hg.), Reform des Allgemienen Verwaltungsrechts, 1993, S.194.

[54] 李建良：《行政法基本十讲》，元照出版社2010年版，第43页。

[55] 陈爱娥，“行政一体原则与行政分殊化的趋势”，载《东吴公法论丛》（第二卷），2008年版，第22页。

[56] 类似批判也常见针对德国行政法教义学本身。参阅Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin: Springer Verlag, 1991, S.18.

[57] Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch? Die Verwaltung, (1992)25, S.314.

[58] Schmidt-Assmann, Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, in:ders, Grundfragen des Verwaltungsrechts und des Kommunalrechts, Berlin，2000, S.3.

[59] Friedrich E. Schnapp, Rechtsverh?ltnisse in der Leistungsverwaltung, DOEV 1986,S.816.

[60] Vgl. Wolfgang Meyer-Hesemann, Die Paradigmatische Bedeutung Otto Mayers fuer die Entwicklung der deutschen Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Rechtstheorie 13 ,1982, S.497.

[61] Eberhard Schmidt-Assmann, Der Beitrag der Gerichte zur verwaltungsrechtlichen Systembildung, VBLBW 1988, S.383.

[62] Ernst-Hasso Ritter, Der cooperative Staat, AoeR104(1979), S.393.

[63] Ernst-Hasso Ritter, Der kooperative Staat, AoeR 104(1979), S.390.ff.

[64] W.Hoffmann-Riem, Tendenzen in der Verwaltungsrechtsentwicklung, DOEV 1997, S.434.

[65] W.Hoffmann-Riem, Tendenzen in der Verwaltungsrechtsentwicklung, DOEV 1997, S.436.

[66] Schimidt Assmann, Verwaltungslegitimation als Rechtsbegriff, AoeR, 1991, S.378.

[67] Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch? Die Verwaltung 25 (1992),,S.313.

[68] Ritter, Das Recht als Steuerungsmedium im kooperativen Staat, in: Grim(Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben-sinkende Steurungsfaehigkeit des Rechts, Baden-Baden, 1990, S.71.ff.转引自张桐锐：“合作国家”，载于《当代公法新论：翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》（中册），元照出版社2012年版，第568页。

[69] 关于“高权行为”称呼的由来，可参阅赵宏：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年11月版，第89页。

[70] 行政行为作为公权行为的规制属性（Regelung）与行政法治之间的密切关联，可参阅赵宏：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年11月版，第88-94页。

[71] 参阅[德] 乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第28页。

[72] Eberhard Schmidt-Assmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee1:Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Heiderberg, 2002, S.10.

[73] [德] 乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第67页。

[74] Michal Stolleis, Verwaltungsrechtswissenschaft und Verwaltungslehre 1866-1914, in:Jeserich u.a.(Hrsg),Deutsches Verwaltungsgeschichte, Bd.3, 1984, S.90.

[75] Otto Bachof, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, VVDStRL 30,S.198

[76] Vgl. Meyer-Hesemann, Methodenwandel in der Verwaltungsrechtswissenschaft, C.F.Mueller, 1981, S.194.

[77] Schmidt-Assmann, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandeln, DVBL.1989, S.533ff.

[78] 德国行政法上对“法律关系”范畴的研究由来已久，在拉班德、耶林内克、奥托·迈耶等早期公法学法学者的著作中，行政法律关系就已占据重要地位。上述研究虽然未使行政法律关系学理形成有如行政行为一样的统一体系，却为后世的研究提供认知基础。因为行政方式法教义学逐渐凸现不足，“行政法律关系”范畴在上世纪70年代重新受到德国学者关注，其中对其进行现代化塑造的包括诺伯特·阿赫特贝格（Norbert Achterberg），奥托·巴霍夫（Otto Bachof）等当代德国公法大师。在他们的共同努力下，行政法律关系学理在德国法上也初具雏形，并对行政方式法教义学产生强烈震荡。参阅Nobert Acherberg, Allgemeines Verwaltungrecht,1986,2.Aufl. C.F.Mueller；Meyer-Hesemann, Methodenwandel in der Verwaltungsrechtswissenschaft,1981；Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch? Die Verwaltung 25 (1992)。除“法律关系学理”外，还有学者提出“行政过程理论”作为“行政方式法教义学”的替代者，但这种观点大多为日本学者所主张，德国行政法因为历来将“行政程序”、“行政过程”视为实体决定的附属，且认为其缺乏法律整合的可能，因此并未赢得广泛认同。参阅赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，元照出版社2003年版，第81-92页。

[79] Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch? Die Verwaltung 25 (1992),S.317.

[80] Friedrich Schoch, Der Verwaltungsakt zwischen Stabilitaet und Flexibilitaet, in:Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann, Innovation und Flexibilitaet des Verwaltungshandelns, 1994, S.199.

[81] Schmidt-Assmann, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBL.1989, S.533.

[82] Wilhelm Henke, Das subjektive Recht im System des ?ffentlichen Rechts, DOEV 1980, S.624.

[83] Hans-Uwe Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht,10.Aufl.1995,§11,Rn.5.

[84] 张锟盛，“法律关系理论作为行政法体系革新的动力”，载《当代公法新论：翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》（中册），元照出版有限公司2012年版，第27页。

[85] Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch?Rechtsformen und Rechtsverhaeltnisse als Elemente einer zeitmaessigen Verwaltungsrechtsdogmatik, DV 1992, S.303.

[86] Robert Alexy, Theorie der juristische Argumentation, 2. Aufl., Frankfurt a.M,1989, S.307ff.

[87] Eberhard Schmidt-Assmann, Das Allgemiene Verwaltungsrecht als Ordnungsidee :Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Heiderberg, 2002, S.178.

[88] Helmuth Schulze-Fieltz, Kooperatives Recht im Spannungsfeld von Rechtsstaatsprinzip und Verfahrensoekonomie, DVBL 1994, S.657.

[89] Eberhard Schmidt-Assmann, Das Allgemiene Verwaltungsrecht als Ordnungsidee :Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Heiderberg, 2002, S.207.

[90] Robert Alexy, Theorie der juristishcen Argumentation, 1989, S.330 ff.

[91] Eberhard Schmidt-Assmann, Das Allgemiene Verwaltungsrecht als Ordnungsidee :Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Heiderberg, 2002, S.201.

[92] Hoffmann-Riem / Schmidt-Assmann, Innovation und Flexibilitaet,Baden-Baden,1994,S.169.

[93] 有关行政行为附款的功能与适用可参阅赵宏著：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践》，法律出版社2012年版，第377-405页。

[94] Kopp F.J., Vorlaeufiges Verwaltungsverfahren und vorlaeufiger Verwaltungsakt, GerwArch 1992, S.92.

[95] Bockey, Der vorlaeufige VA, JA 1992, S.161.

[96] Kopp/Ramsauer, VwVfG Kommentar, 10.Aufl.2008, §35Rdn.24c.

[97] Ulrich Jan Schroeder, Der Vorlaeufige Verwaltungsakt, Jura, 2010, S.255.

[98] Eberhard Schmidt-Assmann, Aufgaben und Perspetiven verwaltungsrechtlicher Forschung, Mohr Siebeck, 2006, S.131.

[99] Eberhard Schmidt-Assmann, Aufgaben und Perspetiven verwaltungsrechtlicher Forschung, Mohr Siebeck, 2006, S.136.

[100] BVerwG(I C 19,65)E24, S.23ff., 27.

[101] Ule, Die Bedeutung des Verwaltungsverfahrensgesetzes fuer das Bundesimmissionsschutzgesetz, DVBL 1986, S.729ff.

[102] Eberhard Schmidt-Assmann, Das Allgemiene Verwaltungsrecht als Ordnungsidee :Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Heiderberg, 2002, S.178.

[103] Ulrich Jan Schroeder, Der Vorlaeufige Verwaltungsakt, Jura, 2010, S.258.

[104]林明锵：《欧盟行政法》，台湾新学林出版社2009年版，第15页。

[105] Hartmut Maurer, StaatsrechⅠ Verlag C,H, Beck Muenchen (2003), S.269.

[106] BVerfGE 63, 69,71.

[107] Eberhard Schmidt-Assmann, Das Allgemiene Verwaltungsrecht als Ordnungsidee :Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Heiderberg, 2002, S.337.

[108] Eberhard Schmidt-Assmann, Das Allgemiene Verwaltungsrecht als Ordnungsidee :Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Heiderberg, 2002, S.329.

[109] Eberhard Schmidt-Assmann, Das Allgemiene Verwaltungsrecht als Ordnungsidee :Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Heiderberg, 2002, S.255.

[110] Peter Haeberle, Verfassungsprinzipien im Verwaltungsverfahrensgesetz, in: Verwaltungsverfahren, Festschrift zum 50-Jaehrigen Bestehen des Richard Boorberg Verlags, 1977, S.47.ff.

[111] Eberhard Schmidt-Assmann, Aufgaben und Perspetiven verwaltungsrechtlicher Forschung, Mohr Siebeck, 2006, S.127.

[112] 有关“多阶段行政行为”与“多阶段行政程序”下的“复数决定”的甄别和法律效果的差异，可参阅赵宏著：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第406-410页。

[113] Eberhard Schmidt-Assmann, Aufgaben und Perspetiven verwaltungsrechtlicher Forschung, Mohr Siebeck, 2006, S.125.

[114] Schmidt-Assmann, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBL, 1989, S.540.

[115] Schmidt-Assmann, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBL, 1989, S.541.

[116] 赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，元照出版社2003年版，第248页。

[117] Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch?Rechtsformen und Rechtsverhaeltnisse als Elemente einer zeitmaessigen Verwaltungsrechtsdogmatik, DV 1992, S.301.

[118] Eberhard Schmidt-Assmann, Das Allgemiene Verwaltungsrecht als Ordnungsidee :Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Heiderberg, 2002, S.207.

[119] 这一点与法律比较不同，后者的重点是探究不同国家之间的法制度差异，并寻求差异的原因。这两个概念因为常常被混淆，因此也导致两者的焦点模糊涣散，并影响对法律比较与法律继受本身的评估。

[120] 如上文所述，在德国法中行政行为一直被作为强化法秩序安定，增加行政决定的可预测性、可计算性，并以此达成行政法治的重要工具，因此，“个体性和明确性”一直被作为行政行为的核心要素予以强调，但我国的相关文献中，行政行为的这一法治国功能却从未获得澄清和强调。参阅罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第105页；杨建顺，“关于行政行为理论与问题的研究”，载《行政法学研究》1995年第3期；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社/北京大学出版社2011年版，第15页。

[121] Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt /M，1989, S.307 ff.

[122] 参阅赵宏著：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第88-110页。

[123] 我国诸多行政法教科书中均将“单方行政行为/双方行政行为”、“外部行政行为/内部行政行为”作为行政行为的子属类型，认为行政行为是在这些分类之上的、内涵更广泛的上位概念。参阅王岷灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第112页；应松年主编：《行政法学教程》，中国政法大学出版社1988年版，第247页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社2003年版，第170页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社/北京大学出版社2011年版，第157页。

[124] “规制性”（Regelung）在德国法中是指行政行为包含的旨在发生某种法律后果的意思表示（参阅Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 9.Aufl.2002, §2Rn.78.）。行政行为的规制性与行政行为作为行政法秩序的构成要素密切相关，既然强调规制性，所谓“事实行为”在德国法中当然不属于行政行为的范畴，也不分享行政行为的相关制度。

[125] 宋功德著：《聚焦行政处理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版，第5页。

[126] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第356页。

[127] Eberhard Schmidt-Assmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung Heiderberg, 2004, S.1ff.

[128] 参阅叶必丰：“论行政行为的公定力”，载《法学研究》1997年第5期；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社/北京大学出版社2011年版，第206页。有关我国学者对“公定力”概念的持续演绎及其逻辑困局，可参阅赵宏著：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第190-195页。

[129] 公定力作为我国行政行为效力理论的核心，实在吸引了大部分学者的研究热情和精力，而其他诸力，例如确定定、拘束力和执行力不仅至今内涵不清，界限不明，而且相互之间也并没有建立起相互补充、互相弥合、协调一致的效力理论整体。以确定力为例， 尽管我国已经受日本学理的启发，将其核心确定为“已做出的行政行为不受任意改变的法律效力”，但其具体的针对对象、作用效果、与其他效力的差异、与整体效力理论的配合、与制度实践的关联，学理上几乎都很少给予关注和重视（参阅叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第115页；杨海坤、章志远：“行政行为不可变更力探究”，载《江苏行政学院学报》2003年第1期，第98页）。与此相同的是同样内容概观，无法深究的拘束力。“拘束力”虽然很早就成为我国行政行为效力理论和重要组成，且延续至今，但从学界的既有表述看，拘束力几乎没有独立于公定力和确定力的确定内涵，而且与制度实践几乎毫无关联（参阅叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第132页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第156页）。最不堪一击的是“执行力”。既然执行力的意涵是强制执行，那么至少行政行为应具有可执行的内容，但事实上具有执行内容的行政行为仅限于命令或禁止相对人为特定行为的命令行为，而对相对人的权利义务以及在法律上具有重要性的人或物的性质加以确定的确认行为，以及设定、变更或废止某种法律关系的形成行为并无执行力的问题。既然不具有普适性，执行力是否能够作为独立的效力内容就值得质疑。

[130] 国内大部分教科书虽然都无一例外用相当篇幅讨论行政行为的概念、特征、分类等问题，但之前的教课书几乎很少涉及这个概念范畴对于学科体系的价值（参阅王岷灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第112页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社2003年版，第170页；姜明安：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社1999年版，第58页）。在诸多教材中，仅有姜明安教授新近主编的《行政法与行政诉讼法》中，有关于“行政行为模式”的论述，并总结“行政行为模式化的主要任务，就是分析和概括行政行为现象的共同性法律素材和相同法律特征”，但这一总结距离彻底解释行政行为作为现代行政法学基石的原因还有相当距离（参阅姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社/高等教育出版社2011年版，第191页）。

[131] 参阅何海波：“行政行为的合法性要件：兼议行政行为司法审查根据的重构”，载《中国法学》2009年第4期，第60页。

[132] Schmidt-Assmann, Das allgemine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee und System, Heidelberg : C.F. Müller, 1982, S.10.ff.