【摘要】行政恶法对行政法治具有极大的破坏作用，它对抗法治大系统、违反宪法精神、侵害公众利益。然而，只要行政法的制定存在于特定的社会阶层中，只要行政法的适用存在于社会大系统中，行政恶法就不可避免。为此，就存在一个对行政恶法怎么处置的问题。在我国实在法中应当确立行政恶法的概念，并附有立法机关尤其是最高立法机关对行政恶法进行处置的权力；行政系统应当建立自我纠错机制，自行对行政恶法进行处置，这样的处置机制必须与相应的行政问责结合起来；社会公众可以对为恶的行政法规范提起诉讼。
【关键词】行政恶法；类型划分；处置机制
良法与恶法是一个非常古老的法哲学问题，同时也是一个法实在问题。即在一国的实在法中既有良法作为法律体系的基本构成，同时也不能完全排除恶法的存在。在现代行政立法权日益多元化的格局下，一国行政法中的恶法似乎是一种必然存在，不论在法治不发达国家还是在法治发达国家都是不可避免的。[1]我国行政法体系中是否存在恶法，在笔者看来作出肯定的回答应该是必然的。然而，我国学界在行政法规范的研究中有规范冲突法的研究，有规范解释的研究，[2]但鲜有学者研究行政法中的恶法，这对于我国行政法学体系的建构以及行政法治的完善都不会有积极作用。正是基于这样的考虑，笔者撰就本文。
一、行政恶法的本质
所谓行政恶法，简单地说，就是在行政法体系中为恶的行政法典则或者行政法规范，该典则或者该规范虽然具有行政法的外在构成要件，但它却在法的本质属性方面与行政法体系和行政法的良性运作相对立。对该定义的把握应该注意下列关键之点：首先，行政恶法是具有行政法形式的法。在学界有一种说法叫作“恶法亦法”。[3]所谓“恶法亦法”，就是说某种法律在本质上是起负面效应的典则或者规范，但它在调整社会关系中仍然起着作用。该理念与“恶法非法”的理念是相对立的，后者不认可恶法作为法律体系的构成这一事实。“恶法亦法”的命题存在一定合理性，它至少说明恶法具有形式要件。行政恶法也不例外，它具有行政法的一般外形，具有行政法典则和规范的外在形式，这一点表明恶法也是一国法律体系的内容构成。其次，行政恶法是涉及实体权利和义务的法。良法与恶法的区分是基于法的实质性要素而展开的，通常情况下，二者的区分都以一个相对较高的法治精神和法律理念为判断标准，这些判断标准或者基于某种自然公正，或者基于某种道德基础，或者基于某种宪政精神等等。[4]因此，良法也罢，恶法也罢，区分的标准都带有某种实质性要件而非形式要件。而这种实质性要件就必然与相关的实体权利与义务紧密地联系在一起，而且这些实体权利和义务就构成了一个法律典则或者法律规范是为恶或者为善的判定标准。若以这样的逻辑来推论，则行政恶法基本上都是实体法，即使涉及到程序内容，也与实体权利和义务有着天然的联系。再次，行政恶法是违反法治精神的法。法治精神是有确切内涵的，通常情况下它是指通过法律实现公平治理，在行政法中法治精神所体现的就是法律对滥用行政权的控制和约束。正如有学者所指出的：“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团队各种权利和自由的正当权利保护；以及在法律面前人人平等。在超国家的和国际的社会中，法治指对不同社会的不同传统、愿望和要求的承认，以及发展协调权利要求，解决争端和冲突，消除暴力的方法。它不是强调政府要维护和执行法律及秩序。而是说政府本身要服从法律制度，不能不顾及法律或重新制定适应本身利益的法律。”[5]该论断精辟地概括了行政法治的精神实质，当然由于我国行政法具有结构上的二元性：二元结构是指行政法用两个元素统一起来，其中的一个元素是用行政法限权，另一个元素是用行政法扩权。即行政法是管理管理者的法与管理被管理者的法律的统一。[6]因此，我国的行政法治精神应当凸现社会公平，而不仅仅凸现对行政的控制。总而言之，在现代法治国家，法治精神有着内在的规定性，行政法治中的良法都符合这些内在规定性，而行政法治的恶法则是与行政法治的内在精神相背的。从上述三个方面切入，笔者认为行政恶法应当具有下列本质属性。
第一，行政恶法对抗法治大系统。一国的法律治理常常存在于两个体系或者两个系统之中，而这两个体系和系统是有机统一、不可人为割裂的。一是静态的法律体系，即一国实在法的典则体系和规范体系，二是法治体系，与前者相比它是动态的，反映了法律治理过程中诸种元素的有机联系。毫无疑问，后者在有些情况下可以包容前者，后者是一个相对较大的系统。从逻辑上讲，法治体系如果是完整的，那么法律体系也必然是完整的，而法律体系的完整则不必然带来法治体系的完整。当我国在2011年宣布社会主义法律体系建成时，同时认为我国法治体系的建成还需要较长的时日。[7]只要一国在特定历史条件下进行法律治理，那么它就必然有一个法律大系统，而这样一个大系统有内部的整体性和内部的协调性。[8]行政法中的良法都能与国家的法治大系统保持契合，行政恶法则不能与法治大系统保持自洽，甚至可以说行政恶法必然是与一国法治大系统相对抗的。
第二，行政恶法缺失高级法支撑。有学者专门研究了美国宪法的高级法背景，[9]认为美国宪法尽管在法律体系中居于最高的法律地位，具有不可怀疑的权威性，但是在美国宪法背后还有一个制约着它的高级法。这个高级法是从自然的理念中推演出来的，也许是从道德价值中推演出来的，也许是从事物的内在精神中推演出来的。事实上，在诸多法律经典论断中都讲到了这个问题，例如托马斯·阿奎那就把法律的层级作了排列，并认为上帝法是最高层级，上帝以最可赞叹的方式安排一切事物，研究上帝的法度，就显然可以得出同样的结论。[10]孟德斯鸠则指出任何一个客观事物都有着自己的法，法律典则的制定就必须和每种事物所固有的法相适应：从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。[11]总而言之，一般意义上的法律规范都有着相应的高级法，行政法作为一国法律体系中的部门法，必然也有制约它的高级法。行政法中的良法都是从这些高级法的精神和内涵中派生出来的，而行政法中的恶法则对抗了制约它的高级法。
第三，行政恶法违反宪法精神。宪法与行政法共同构成了现代公法体系，正如有学者所指出的：“公法有两个主要内容：（1）居首要地位的宪法性法律，它规定政府机关组织及其活动的原则；（2）行政性法规，它调整对公共事务的行政管理以及行政机关与私人的关系。”[12]它们之间有着非常密切的关系，学者们普遍认为宪法规定一个国家社会治理基本轮廓，而行政法则是对这些轮廓的具体化，这非常生动地表述了二者之间的辩证关系。深而论之，现代行政法的产生是建立在现代宪法之上的，而现代行政法所体现的就是相关的宪法精神，这可以从两个方面解读：一是它反映了公民与国家政权之间的理性关系，；二是它反映了国家政权体系之间的理性关系。这两个不同的行政关系都与行政法治有着直接或者间接的关系。进一步讲，行政法的规范体系必须与宪法所确立的原则和规则对应起来、一致起来。如果行政法中的某些规范不能够适应宪法的原则和规则，那么它必然属于恶法。
第四，行政恶法侵害公众利益。在复杂的社会治理系统中，相关的经济因素是必须予以考量的，因为经济因素对社会治理有着决定性的影响。例如，我国计划经济体制下的治理模式与市场经济体制下的治理模式就有着质的区别。[13]由于市场经济强调经济元素的多元化，强调经济运作的竞争化，这就必然在复杂的社会系统中形成了这样或那样的利益格局，一定的社会群体或者社会阶层就会构成一定的利益联合体。从国家政权理论的角度来看，行政系统不应当是一个利益群体，不应当追逐相对的利益，然而在市场经济体制之下，政府行政系统所实施的行为并不仅仅是一种带有集合性或者以公共精神出现的行为，这种行为与公职人员的个人利益是分不开的。[14]即是说，政府行政系统本身就是一定的利益群体，这在我国近年来行政系统的格局变化中也似乎有所体现，正因为如此，我国也有学者对政府行政系统的自利性进行了研究，[15]这些复杂的社会利益格局都有可能使一些行政法典则和行政法规范不是以公共利益为立足点，有些甚至是以侵害公共利益为特征的，那些侵害公共利益的行政法就必然具有行政恶法的属性。
二、行政恶法的类型
我们可以采用不同的标准对行政恶法的类型进行划分，而标准的选择是带有非常大的主观性的，从这个角度讲，行政恶法是一个纯粹的理论问题。例如，我们可以从行政法的作用、调控形式、内部构成、运作过程等角度进行划分。[16]这些划分既是抽象的也是具体的，它们也可以通过一些选项来进行良法与恶法的区分。笔者认为，行政恶法的类型划分，更应是一个行政法治实践问题，即应当紧密结合行政法体系的客观状况来确定行政恶法的类型，这样的划分方式虽然不一定具有严格的理论标准，但它对于揭示发生在行政法治中的恶法更加具有实践意义。就我国行政法体系而论，行政恶法应当有下列主要类型。
第一，维护行政专断的行政恶法。行政权与公民权利相比是第二性的权力，它是从公民权利中派生出来的。社会契约理论的原理表明，行政权是在公民权利让渡以后而形成的独特的体系，行政权存在的基本价值就在于为社会提供良好的公共秩序：“在现代高度有机化的社会中……如果行政行为和决定将会从根本上影响到许多公民，特别是穷人的福利和幸福，那么，行政行为对个人自由和财产的干预就不得超出民选立法机构授权的范围……授权范围之内的行政决定，也应以正当的方式作出。如果没有保证这一点的手段，那么，生活将变得使人无法忍受。”[17]而在“给付行政”和“服务行政”的理念下，行政权的功能则在于为公众提供良好的公共服务。这些关于权利和权力转换的基本原理说明，行政法典则不能用来维护行政专断，即使在行政法体系中出现了这样的典则，那么它或者是在特定的历史条件下形成的，或者是在行政权行使的非常时期形成的。深而论之，不允许存在维护行政专断的行政法典则是一个最基本的行政法定理。如果某些典则用以维护行政专断，用以强化行政权对公民权利的控制，它就是行政恶法，这也是行政违法的一个基本类型。上个世纪70年代以后，一些法治发达国家将行政法中的政府管制规范纷纷予以废止，而且在当时成为了行政法领域的一个运动，这实质上就是将行政法中的此类规范视为恶法，而且最终将这些恶法予以撤销或废止。
第二，侵犯私权的行政恶法。公法与私法的划分几乎成为一个基本的法律认知，至于公法与私法的划分标准则存在着诸多的争议，但在这个问题上还是有共识的，即那些与公权关系有关的法被视为公法，与私权关系有关的法则被视为私法。[18]公法在调整公权关系的同时意味着它不介入私权领域，更不能给私权的行使设置麻烦和障碍，这应当是现代公法的基本价值。由于我国长期实行计划经济，对私权的态度便一直是暧昧的，而2004年的宪法修正案改变了这种格局，该修正案认可了相关的私权并强调政府行政系统对私权的干预必须有严格的法律程序，更不能侵害私权。[19]依该规定，行政法体系中有关干预和侵犯私权的典则和规范就构成了行政恶法的另一个类型。现代法治发达国家的行政法对于私权的规范有两种模式：一是用行政法典则保护私权，并为私权提供相应的空间；另一种模式则是在行政法典则中回避有关私权的内容。
第三，超越法律保留原则的行政恶法。法律保留从微观上讲是立法制度的基本内容，就是立法的一些特定事项必须牢牢掌握在立法机关手中，而立法机关以外的机关不能通过相对抽象的规则涉及这样的事项。从宏观上讲，它是宪法问题，是立法权与执行权及其关系问题，一方面它要求其他国家机关若要制定相应的行为规则就必须取得立法权，一方面立法权具有专属性，不能轻易地转入到其他国家机关手中。由此可见，法律保留原则对于法治国家而言是必不可少的法律原则。我国在2000年制定的《立法法》中认可了这个原则，该法第8条规定：“（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”该条非常明确地将政治制度及其他重要制度、刑事、民事等重要规则和法典的立法权集中在立法机关手中，这是一个严格的法律保留条款。根据该条款的规定，行政主体的立法行为是不可以介入到法律保留领域的，而在我国的行政立法实践中常常存在行政主体不当涉及法律保留条款的内容，这样的行政法文件和规范是行政恶法的另一个类型。
第四，与自然规律相背的行政恶法。在行政法的规范体系中有着不同的规范类型，例如有些规范带有非常强烈的人文属性，应当说有关社会秩序设定和社会关系调整的行政法规范都带有明显的人文色彩，[20]与之相反，有些规范则带有明显的技术色彩。由于行政权在现代高技术化的社会过程中往往与复杂的社会技术发生着千丝万缕的关系，这就要求行政权必须符合每一个管理领域的技术要素，如有关高速公路的管理规则必须符合高速公路设计和实用的技术指数，有关船舶的管理和运营就必须符合船舶航行的技术指数，有关机场管理技术的规则必须符合飞机的起飞和降落技术指数等等。这些领域管理的技术指数都是该领域的相关自然规律的体现，该自然规律本身就能够形成非常明显的技术规范。例如，在电脑的病毒日，网络的适用和运行就必须履行注意义务，而该义务是自然规律使然，该义务实质上也是一个法律规范。这表明随着科学技术的日益发展，行政法规范中这种技术规范所占的比重会越来越大。但行政法典是在人们主观认知以后制定和形成的，当人们的主观认知与事物规律不一致并形成行政法典则时，这样的行政法典则和规范就有可能阻碍行政法的发展，就有可能破坏自然的固有秩序，这样的规范就是行政恶法。
第五，追求形式主义的行政恶法。在行政法的规范体系中立法机关所制定的行政法典则和规范越来越少，有学者对美国的行政立法状况作过这样的评述：“政府官员参与政策制定，显然起因于‘第二法律’，也就是美国政府所说的‘行政法规’的制定。当今世界，很少有立法机关能够通过巨细无遗的法律条文，因此只能靠行政机关制定法规细则以弥补原法律条文的不足。以美国为例，国会每年通过的法案约有数百个，但各部门的行政法规每年就有近5000个之多。单就农业政策而言，这几年来制定的行政法规在《联邦行政法典》一书中就超过了1万页，如欧盟所制定的行政法规，数量是其通过的法案的10倍。”[21]由此可见，在美国的行政法治体系中，行政系统制定的行政法的总量远远大于立法机关所制定的行政法总量，这个现象在现代法治国家具有一定的普遍性。以我国中央层面的行政法典则为例，国务院及其职能部门制定的行政法规范占行政法总量的百分之九十七，而全国人大及其常委会所制定的行政法仅占百分之三。行政系统享有大量行政法制定权，便使得行政法体系中相当一部分典则仅仅与行政系统的取向相一致。而且一些行政主体在制定行政法典则时或者追求政绩工程，或者用行政法规范体现行政权威，这就使得一些行政法规范是纯粹形式主义的，一些行政法规范的内容甚至会对行政相对人进行误导。[22]形式主义的行政法规范既浪费行政立法的资源，又使一些行政法典则给社会公众造成了相应的压力，这是行政恶法的又一种类型。
三、行政恶法形成的原因分析
行政恶法对于现代行政法治具有非常大的破坏作用。从理论上讲，由于行政法的制定主体包括立法机关和行政系统两个方面，因此，行政恶法既有可能是由立法机关制定的也有可能是由行政系统制定的。但是就我国而论，立法机关的立法程序以及立法机关的工作程序都是相对严格的，而且我国的立法机关就是人民代表机关，它是由人民代表构成的，能充分体现人民的意志，所以存在行政恶法的可能性是相对较小的。我们所探讨的行政恶法是基于行政系统享有广泛立法权而展开的，因此，在探讨行政恶法形成的原因时，必须将视野放置在行政权运作的范畴之中。首先，我国的行政系统除了行使行政执法权之外，还享有巨大的行政立法权，对此本文第二部分已经做过论述。其次，虽然我们不认为行政系统有独立的法律人格，之所以不作这样的认同是因为行政主体是代表国家行使行政权的，然而不可否认的事实是，行政主体在行政权的行使中有着独立的意志，有着独立的价值观，甚至有着独立的利益。而这都有可能使行政主体在制定行政法典则时与公众的诉求和社会利益形成反差。再次，行政法典则的制定存在一个认知问题，就是人们在行政法典则的条文设计和规范构造中对其与调整对象之间关系的认识。有些行政法典则制定以后不但没有产生调整社会关系的正能量，反而阻滞了社会的发展，而有些行政法规范制定以后，形同虚设。[23]应当说此类规范在制定时立法者并没有受不良动机的影响，但该规范却起到了相反的社会作用，问题就出在法律典则和其调整的对象之间存在契合问题，对这个契合度的认知便是行政立法的认知问题。在认知错误或者认知不当的情形下，就必然会形成行政恶法。最后，行政法与其他法律相比其发展和变化显得更加迅速一些，这其中的决定因素就是行政法与其所覆盖的社会关系有着更加深刻的广延性。即是说行政法涉及社会生活的方方面面，涉及到诸多的职能部门和职能事项，[24]而社会过程的发展变化常常要快于行政法规范的发展变化，总体上讲，行政法规范是存在一定滞后性的，这种滞后性实际上就是行政法的代际差，就是上一代的行政法规范已经不能适应下一代社会关系的特性。例如，我国计划经济年代下所制定的行政法规范在调整市场经济的社会关系时或者显得力不从心，或者会对当下的社会关系产生阻滞作用，这应当说是行政恶法形成的又一个深层原因。如果我们将行政恶法形成的原因作更加集中的讨论，那么下列方面是最重要的。
第一，行政法产出机制的柔弱性是体制原因。我国《立法法》将行政法的法律形式概括为下列方面：一是行政法律，即由全国人大及其常委会制定的行政法典则。二是行政法规，即由国务院制定的行政法典则。三是地方性行政法规，就是由地方省级人大制定的行政法典则。四是政府规章，它包括地方政府规章和部门规章。前者是由国务院部委及直属机构制定的，后者则是由省级人民政府制定的。这表明我国的行政立法体制既是多元的又是多级的。需要强调的是，行政规范性文件也是我国行政法的重要渊源，而行政规范性文件的制定主体则更为复杂，凡是具有行政主体资格的几乎都有权制定行政规范性文件。这种复杂的立法体系从表面上看是非常强大的，然而从行政法产出的质量来看，这种多元性和多级性的行政法产出的体制是非常柔弱的，因为在这样的体制下，统一的、高质量的、有效的行政法典是很难形成的。笔者注意到，我国《立法法》用大量篇幅规定了法律冲突的问题，这其中主要是针对行政法典的，即是说《立法法》的制定者已经认识到了目前体制下行政恶法存在的必然性。
第二，相关利益的可预期性是心理原因。上面已经指出，在我国市场经济的格局下行政系统在一定意义上就是一个利益实体，之所以这样说是因为行政系统的公职人员也具有自然人的属性。有些学者基于这个属性常常将行政公职视为一种职业或者公职人员谋生的手段，若从社会学和经济学角度分析便能够顺理成章得出结论。当然，由于行政系统的伦理准则和有关的行政组织法要求行政系统及其公职人员不能像其他市场主体那样追逐商业性的利益。而行政系统本身也不能够成为盈利的实体，这些法律典则从相对显形的角度看，遏制行政系统及其公职人员对利益的追逐，但是行政权力作为一种实力既可以干预经济领域以外的社会事务也能够对经济领域进行干预，正如有学者所指出的：“就欧共体采购制度而言，必须有一个公平竞争的领域。对于投标和签约的不同阶段，均有正式的法律规定。但在实践中，这些要求难以达到，因此需要实行更强的规制方式”。[25]因此，可以说行政权力的行使不可避免地沾上利益要素，同时行政权存在于社会系统之中，而市场经济下的社会系统就是一个利益追逐的场域，行政主体也许自身并没有追逐某种利益，但它的权力行使会自然而然与存在于社会机制中的利益实体发生联系，权力寻租就非常生动地反映了这种状况。总而言之，行政系统的权力行使是存在利益上的可预期性的。这种利益上的可预期性不单单反映在行政执法中，更为重要的是通过行政执法来体现利益关系可能来得更加实惠，更加直接。行政公职人员与行政主体的此种心理机制也可能不是普遍的，但它只要在个别环节存在就有可能导致行政恶法的形成。
第三，行政法运作的封闭性是法机理原因。行政法存在于社会系统之中，作为一个社会现象它有两方面的属性：一方面它是一个独立的系统，有着自己独立的定在。这个属性使行政法与其他社会现象予以区别，使行政法与其他部门予以区别。而当它与这些外在于它的社会事务予以区别时，它就是一个相对封闭的系统。另一方面行政法存在于社会过程中。社会系统是行政法赖以存在的大系统，行政法是社会系统的一个子系统或者支系统。行政法的制定也罢，执行也罢，都存在一个输入和输出的问题，这样的输入和输出又使得行政法必须具有相应的开放性。在行政法治的现实运作中，由于行政法有着特定的制定主体和特定的执行主体等，这都使得行政法更多的是以封闭系统的姿态出现的，它对于其他社会机制而言，更愿意保持自身质的规定性。这也是行政法在调整社会关系中常常表现得较为滞后的一个原因。法治发达国家已经认识到了行政法的这种特性，所以20世纪80年代以降，很多国家的行政法制度都尽可能在自身构造中体现开放性，例如信息公开制度、听证制度、直接立法制度等。对于行政法这种变化的哲学基础，有学者作了这样的揭示：“政策在更为广泛的环境下得以发展，出现的问题只能以政治方式去解决，并要求做出新的政治反应。执行部门与其所处的环境不断地相互作用……无论国家与社会之间的关系如何，政策都是对社会需要作出的反应。政府对群众‘施加、提供或获取某些东西’。执行政策时，政策部门自然要与其所处的环境发生相互作用。当然，执行人员本身就是社会环境的一部分。”[26]与这些国家相比，我国行政法治的封闭性远远强于开放性。当行政法在封闭系统中运作时它就难以与社会顺利的交换能量，而且常常阻滞社会过程的发展，这是行政恶法形成的又一个原因。第四，行政法认知的多元性是社会原因。恶法与良法的区分在有些情况下是绝对的，也就是说一些恶法不会随着时间和环境的变化而变为良法，而一些良法也不会随着时间和环境的变化而变成恶法。
而在另一些情况下则是相对的，即是说有些良法在此一环境和条件下具有良法的属性，而在彼一条件和环境下则有可能变为恶法，反之亦然。至于良法和恶法中的这种绝对性和相对性究竟占有多大的比重则是需要探讨的问题。[27]同时由于法律尤其是行政法存在于复杂的利益格局之中，这便使人们对法律的认知常常受到主观因素的制约，常常受到认知者所扮演的社会角色的制约。以前些年我国《道路交通安全法》中的“撞死人白撞”的条款为例，一些社会群体就认为该条款是一个良法，而一些群体则认为该条款是恶法。[28]在行政法规范中诸如这种良与恶的争论还有不少，这说明良法与恶法的判断与一定社会认知有关。
四、行政恶法的法律处置
行政法中的恶法是行政法规范体系中不可避免的，只要行政法的制定存在于特定的社会阶层中，只要行政法的适用存在于社会的大系统中，行政恶法就不可避免。深而论之，比起行政法体系中存在行政恶法的这样一个事实，任何想在一个法律体系中完全去除恶法的法治理想都似乎不太现实。正因为如此，对待恶法只是一个怎么处置的问题。从根本上讲，要解决行政恶法的问题必须沿着下列思路展开。第一个思路是必须确立恶法非法的理念。上文已经指出，在法哲学和法理学界存在着“恶法亦法”和“恶法非法”的争论。这个争论已经持续了数千年，前者认为恶法只要具备法律的形式要件就应当具备法律效力，人们就应当受其拘束。苏格拉底被判死刑而没有逃跑，他所捍卫的就是“恶法亦法”的理念。[29]后者则认为恶的法律是坏的法律，这种坏的法律虽然具有法律形式，但不能够赋予这种法律以法律效力。上列两种观点是对立的，不可调和的，那么二者中何者更接近科学呢？笔者认为，恶法非法是科学的。因为任何法律都是形式要件和实质要件的统一，而恶法亦法则片面地放大了形式要件。应当说明的是，恶法非法在现代法律认知中占有主流地位，尤其是在约翰·罗尔斯的《正义论》问世以后，正义标准就成了法律形式要件和实质要件的最高标准，罗尔斯对此作了高度的概括：“当在这些程序方面出现偏离时，法治要求某种形式的恰当程序：即一种合理设计的、以便用于法律体系的其他目的相容的方式来弄清一个违法行为是否发生、并在什么环境下发生的真相的程序。例如法官必须是独立的、公正的，而且不能判决他自己的案子。各种审判必须是公平的、公开的，不能因公众的吵闹而带有偏见。自然正义的准则要保障法律秩序被公正地、有规则地维持。”[30]我国《宪法》以及《立法法》都确立了若干重要的法律原则，这些法律原则实质上是对恶法的一个否定，也必然包括对行政恶法的否定。第二个思路是必须强化自洽性。行政法体系与其他法律体系相比具有法圈的特性。“立法行为和法律废止在一定程度上是同步进行的，即制定一部或若干新的行政法规范后同时对一些旧恶规范作出无效化处理。宣告废止和自动失效是两个经常采用的方法，行政法规范的这种流动特性使我们必须以某种框架确定行政的独有属性，我们所认可的框架就是行政法的法圈。行政法法圈的属性是非常重要的，它使行政法作为一个法律理念处于与社会不断交换能量的状态之下，即行政法这一法律部门比其他任何法律部门的社会开放程度都高，社会过程中调适人们的行为规则常容易被行政法规范所吸引”。[31]该属性表明一些行政法规范如果不能与行政法体系保持一致就要从原有的规范体系游离出去，进一步讲，行政法体系内部应当保持高度的统一，我们把这种统一叫做行政法的自洽性。因为行政恶法是难以整合到行政法体系中来的，它难以与行政法规范体系形成相应的闭合系统。因此，要处置行政恶法便必须强化行政法的自洽性。从上面两个思路出发，在行政法治实践中，应当对行政恶法做出下列方面的处置。
第一，关于行政恶法的依法处置。我国的权力机关与西方议会制之下的立法机关有着质的区别，这种区别在于，一方面，我国其他国家机关都是国家权力机关的执行机关，它们与国家权力机关的权力行使保持着高度的一致性；另一方面，国家权力机关除了行使立法权之外还行使着监督权、执行权等广泛权力。总而言之，我国权力机关在对行政体系和其他国家体系的制约中比其他国家机关更有优势，因此，应当强化我国立法机关对行政恶法的处置能力。令人欣慰的是，我国《监督法》已经对立法机关监督行政系统的立法行为做了规定。[32]根据这个规定，我国最高立法机关能够对行政恶法在现有制度格局中进行处置。应当注意的是，行政恶法在当前只是一个学理概念，而不是一个严格意义上的法律用语，这就为立法机关处置行政恶法带来了麻烦。基于此，笔者建议应当在我国实在法中确立行政恶法的概念，并赋予立法机关尤其是最高立法机关对行政恶法进行处置的权力。立法机关承担的是我国法律统一化的职能，它本身就可以设置处置行政恶法的规则，可以建立对行政恶法进行审查的制度。立法机关除了将注意力集中在制定新法方面之外，在法律体系建成之后应当将工作重点集中在法的废和改上，废止那些为恶的行政法典，修改那些为恶的行政法规范。
第二，关于行政恶法的行政处置。国务院在2001年分别制定了《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》等规范行政立法的行政法典则。这三个典则对于处置相对较低层次的行政恶法是非常重要的。客观地讲，行政恶法的分布难以确定。应当说，由于较高层次的行政法典则有着严格的制定程序，它们为恶的概率应当相对较低。而较低层次的行政法典则制定的程序性和公开化都相对较低，因此为恶的概率也相对大些。尤其是行政规范性文件，由于制定主体鱼龙混杂，加之我国至今还没有制定一部规范行政规范性文件的法律，[33]这便导致行政规范性文件从数量上讲有泛化的倾向，从质量上讲则有过度为行政相对人设定义务的倾向。绝大多数行政规范性文件都是从行政管理的方便化出发而制定的，而不是从为社会提供公共服务为出发点而制定的，这必然使这个层次的行政法规范有诸多为恶的内容。无论是《立法法》还是国务院制定的上述三个行政立法文件都没有设置相应的责任条款和制裁条款，这就使得行政恶法的制定者并不会因为制定了行政恶法而承担相应的法律责任。近年来我国的行政问责制度基本上有所建构，笔者认为，对于制定行政恶法的问责应当是行政问责制的重要内容乃至于核心内容。目前我国的行政问责似乎主要集中在行政执法中，集中在行政个案中。上面已经指出行政恶法的绝大多数出自于行政系统内部。这就要求行政系统应当建立自我纠错的机制，应当自行对行政恶法进行处置，这样的处置机制应当与相应的行政问责制度的建构结合起来。
第三，关于行政恶法的司法处置。我国《宪法》将国家权力分成了四类：一是立法权，二是行政权，三是审判权，四是检察权。其中后三类权力在机制构建上属于平行关系，既是说它们三者之间既是统一的，又保持着监督和制约的关系。而我国相关的法律典则也规定了检察权对行政权的监督功能，规定了审判权对行政权的监督功能。令人遗憾的是，在我国目前的司法监督中，审判权和检察权绝大多数情况下只能监督执法行为、只能监督具体行为。新修订的《行政诉讼法》应当说有了一个很大的进步，其规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”即将规范性文件纳入了审判权的监督范围。然而，仍然有一大部分行政法排除在司法权监督范围之外，“前款规定的规范性文件不含规章”。说明司法权对抽象行政行为的监督是非常有限的。笔者认为，这很可能成为行政恶法不容易纠正的另一个体制方面的原因。法治发达国家的司法监督是全方位的，因为他们将司法权设为最后一道防线，将司法部门视为最小危险部门：“美国政府中危险最小的部门，却是人类所知道的那家权力异乎寻常地巨大的法院。合众国最高法院最引人注目的权力，乃是其对政府——包括联邦和州——其他分支之行为进行合宪性审查的权力。”[34]在其司法审查体制中对行政系统立法行为的审查是司法审查的基本构成，政府行政系统诸多为恶的行政法常常都被司法机关通过司法审查予以废止：“伴随着中央各部和行政部门作出决定数量的增多，因此至少从理论上可以说期望法院进行干预，以确保中央政府和地方政府所适用的规则能遵守自然公正原则。”[35]这些较为先进的制度构建，我国应当予以批判地借鉴，赋予人民法院对政府的行政立法行为进行较为全面的审查权力。无需证明，行政恶法除了破坏法制统一原则之外，还常常侵犯公众的合法权益，而公众作为行政诉讼中的原告，对为恶的行政法规范提起诉讼也是现代行政诉讼的一个趋势。
【注释】
本文系“上海市一流学科（行政法）”、“中央财政支持地方高校建设专项（行政法）”资助项目的研究成果。
[1]行政恶法的出现与行政权的膨胀有着天然联系。在20世纪中期以前，行政系统并不享有非常广泛的行政立法权，进入福利国家以后，行政系统享有了非常广泛的行政立法权，这便出现了行政系统造法行政的状况。这是行政恶法产生的一个大前提。
[2]在行政法规范发生冲突的情况下，尤其在下位法与上位法发生冲突的情况下，从哲学的角度讲，这些对抗上位法的下位法就应该被归入到恶法的范畴。但是，我国学者有关行政法规范冲突的研究基本上回避了冲突过程中恶法与良法之间的关系。
[3]“恶法亦法”的论点起始于苏格拉底的审判，苏格拉底接受审判这一事实被认为是对“恶法亦法”的认可。20世纪在纳粹暴政下对于人民服从法律必要性问题又称为当时的主流论点。该论点实质上是否定人民对恶法的抵抗权，持此论点的人认为，如果认可“恶法非法”的论点，便有可能导致无政府状态。参见谢瑞智主编：《法律百科全书（一般法学）》，三民书局2008年版，第181页。
[4]自从托马斯.阿奎那将法律分成若干级别之后，在一国实在法之上，就有了制约该国实在法的高级法，当然，对这样的高级法不同国家或者不同学者有着不同的认知。但是，实在法背后存在着诸多制约它的更高层次的规范或者规范体系，这是一个不争的事实。
[5][英]戴维· M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织译，光明日报出版社1988年版，第790页。
[6]关保英：《比较行政法学》，法律出版社2008年版，第125页。
[7]应当指出，当我国宣布社会主义法律体系已经建成时，我们没有对法律体系和法治体系进行概念界定，更没有指明法治体系与法律体系之间的逻辑关系，尤其没有明确在我们的法律体系建成之后何时建成我国的法治体系。
[8]有学者认为，作为法治体系来讲，有三个不可或缺的主题，第一个主题是“政府受法律限制”；第二个主题是法制的“形式合法性”；第三个主题是“法律而不是人的统治”。法治体系的层级和结构上的构造应当依据这三个主题展开。参见[美]布雷恩· Z .塔玛纳哈：《论法治——历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第146页。
[9][美]爱德华：《美国宪法的高级法背景》，强世功译，三联书店1996年版。
[10][意]阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1982年版，第48—51页。
[11][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第1页。
[12][美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984年版，第107—109页。
[13]我国计划经济下的治理模式与市场经济下的治理模式存在诸多方面的区别，其中一个关键性区别就在于计划经济体制下，私权是缺少一套系统的保障机制的。而在市场经济之下，私权则有一套较为规范的保障机制。我国2011年制定的《行政强制法》实质上就将计划经济和市场经济对待私权的态度和方式作了很好的诠释。
[14]参见张淑芳：《行政规章越权研究》，载《河南财经政法大学学报》2012年第2期。
[15]我国行政系统自认为自身所代表的或者是公共利益或者是国家利益或者是社会利益等，然而，我国学界则认为政府行政系统虽然从形式上来讲是公共利益或者国家利益的代表者，但行政系统及其公职人员也有自己的利益。正因为如此，学界近年来展开了对行政系统自利性的研究，并且出了不少成果。
[16]“恶法非法”的理论认为，恶法之所以为恶，是因为它违反了自然法，或者恶法最为本质的地方就在于它对于私权造成了侵害，这表明当我们对恶法的类型进行划分时，应当考虑这些法哲学层面上的东西。
[17][英]彼得斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第43页。
[18]《马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1961年版，第71页。
[19]《中华人民共和国宪法修正案》第22条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
[20]在英国，不良行政及其追责的法律制度规定在《地方监察专员法》中，而新西兰的行政法中也有同样的制度，体现在《议会监察专员条例》中。尽管他们都属于英联邦国家，但对不良行政内容的确定体现了各自的人文特性。参见刘明波编著：《外国监察制度》，人民出版社1994年版，第45页。
[21][美] B.盖伊·彼得斯：《政府未来的治理模式》，吴爱明、夏宏图译，中国人民大学出版社2013年版，第5页。
[22]由于我国只要具有行政主体资格的行政机关或者法律法规授权的组织就有权制定行政规范性文件，这就使得在我国行政法的渊源中行政规范性文件占很大比重，而行政规范性文件并没有受到《立法法》的调整，这便导致行政规范性文件有诸多内容是不当的，或者是纯粹形式主义的。
[23]在我国，无论立法机关还是行政机关在行政法规范的形成中常常都有一些立法任务或者立法规划，这就决定了有些行政法规范的制定并没有充分考虑其与社会过程的关系，导致有些行政法规范仅仅是一个形象工程，因为它所规定的权利和义务，所设定的行政法关系在现实中是不存在的。
[24]《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》将我国行政管理的范围分成42个大类，67个小类，包括公安行政管理、资源行政管理、城乡建设行政管理、计划生育行政管理、工商行政管理、卫生行政管理、食品药品管理、物价行政管理等等。这个分类实质上从司法文件的角度对我国行政职能事项作了划分。
[25][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东译，商务印书馆2004年版，第489页。
[26][英]迈克尔·希尔：《理解社会政策》，刘升华译，商务印书馆2005年版，第135页。
[27]近年来，我国行政法有一个新的趋势，就是尽可能用相关的技术指数或技术标准来对行政法治进行量化，这对于我国长期以来只重视行政法治的质的方面而忽视量的方面的状况是一个利好消息。在笔者看来，通过相应的技术指数和客观标准对行政法治进行测评，必然能够对我国行政法中的恶法和良法做出较为精确的区分。
[28]在我国制定《道路交通安全法》之前，许多地方的政府规章规定，机动车撞死行人，若机动车驾驶员没有明显过错，其就不承担法律责任。该规定被人们戏称为“撞死人白撞”。毫无疑问，对于机动车驾驶者这一社会群体而言，该法便是个良法。反之，对于行人这一社会群体而论，该法便是个恶法。应当说，恶法和良法在有些情况下是以特定的利益关系为转移的。
[29]参见[古希腊]色诺芬：《回忆苏格拉底》，吴永泉译，商务印书馆1984年版，第108页。
[30][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第225—229页。
[31]关保英：《行政法学》（上册），法律出版社2013年版，第106页。
[32]《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：（一）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；（二）同法律、法规规定相抵触的；（三）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。”第34条规定：“各级人民代表大会常务委员会会议审议议案和有关报告时，本级人民政府或者有关部门、人民法院或者人民检察院应当派有关负责人员到会，听取意见，回答询问。”
[33]目前，我国尚没有一部调整行政规范性文件的法律典则，一些地方制定了相应的规则，例如，上海市人民政府2004年制定的《上海市行政规范性文件制定与备案规定》和湖南省人民政府制定的《行政程序规定》。如果我国能够制定统一的行政程序法，便可以通过该法规范和调整行政规范性文件。
[34][美]亚历山大· M.比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第1页。
[35][英]彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第392页。
