内容摘要： 行政法典总则具有标明典则依据、导引法典、确立典则指导思想和确立调控领域法律原则等价值。因此，行政法典则的规范化离不开行政法总则的导引。因为它与立法和行政立法有着直接的关系，制约着行政执法，从而制约着行政法治的过程。鉴于学界对我国行政法典总则的研究基本上还是一个理论空白，概览我国行政法典的总则及其类型、存在的问题、探究其根源等是非常必要的。我们认为，应统一总则的概念、统一总则的定位、统一总则的功能、统一总则的内容、统一总则与分则的逻辑关系、统一总则的长度，以尽可能解决目前总则表现形式上的诸多乱象。
关键词：行政法典总则；总则乱象；完善对策
行政法与其他部门法相比有一个明显的特征，就是它没有一个类似于刑法和民法那样统一的法典，而是由若干法典构成的法律群，这就使得行政法的规范体系要比其他部门法复杂的多。我们对行政法典总则的研究，首先就基于这个理由。同时，不同的行政法典包括了不同的总则，总则的复杂性已经使人们无法认知行政法典总则的概念和地位以及所要发挥的作用，进而制约了人们对行政法体系的认知。正是基于这个原因，笔者认为应当对行政法典总则进行系统研究。本文将对行政法典总则的价值、类型、存在的问题、完善对策等相关重大理论和实践问题做一系统探讨。
一、行政法典总则的法律价值
所谓行政法典总则，是指体现于单一行政法典[1]中并统摄该法典后续行文方式的那些内容。一则，它存在于行政法典中。通常情况下，一个行政法典都包含了一个总则，例如，《行政处罚法》、《土地管理法》等。行政法的法典化与行政法总则天然的联系在一起，当我们要推进行政程序法的法典化时，必须首先设计统一的行政程序法典的总则。至于行政法典总则和行政法典的其他关系，本文之后会做进一步的揭示。行政法是由众多甚至若干法典构成的，我们说我国有一个统一的法律体系，行政法存在于该法律体系之中，而行政法本身又是一个独立的体系构成，但是行政法总则并不必然与行政法体系发生联系，而它与单一典则的联系则是客观存在。即是说，行政法典与行政法体系的构成是直接的关系形式，而行政法典总则与行政法体系的构成则是间接的关系形式。从这个角度讲，行政法典总则是通过行政法典对行政法体系起作用的。这其中的深层逻辑关系，我们应当有所认识。换言之，行政法典总则体现于单一行政法典之中，我们不可以给行政法的总的体系设置一个总则，而我们能够对单一的行政法典设置一个总则。事实上，任何行政法典的总则都是单一典则中的内容，离开了单一典则，它们就是无源之水和无本之木。二则，它是对典则后续内容的导引。行政法典的构成是较为复杂的，虽然我国相关规范行政立法的法律文件中，对行政法典的内容进行了初步规范，[2]但在行政法治实践中，单一典则的内容构成还是呈现出了它的复杂性。如有些典则有章与节的划分，有些典则则没有；有些典则既包括了假定条款，也包括了制裁条款，另一些典则则没有同时具备法律逻辑上所需要的规范构成。在法理学中，“法律规范通常由三个部分组成，即假定、处理、制裁。它们构成法律规范的三个要素。假定是指适用规范的必要条件；处理是指行为规范本身的基本要求；制裁是指对违反法律规范将导致的法律后果的规定。”[3]通常情况下，行政法典必然包括相关的条文、相关的规则、相关的规范等。行政法典总则存在于该典则的开头，它是对后续内容的导引，就是通过总则把有关的后续内容导引出来。例如，《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”该条既指出了该法的制定缘由和依据，又导引出了后续的内容。上列方面是行政法典总则概念的应有之义，那么行政法典总则究竟具有什么样的法律价值呢？笔者认为，至少包括下列若干方面。
第一，标明典则依据的价值。一国的法律体系是分成位阶的。我国《立法法》就将法律体系分成宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章等五个位阶。位阶的划分使一国的法律体系既有一个整体的排列和布局，又形成了较为严密的结构和体系。在我国这五个位阶的排列中，宪法具有最高的法律地位，其次是法律、行政法规、地方性法规和政府规章。下位法必须根据上位法演绎它的内容，下位法还必须很好的支持上位法，而在法律典则的制定中，下位法要做到能够支持上位法，就必须以上位法作为制定的依据。行政法典总则的第一个价值就是标明它所制定的依据，例如，《国家赔偿法》第1条规定：“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”该条就明确指出了该法制定的依据是宪法。上下位法之间既具有相邻关系的特点，又具有一定的不相邻性。以处在最低位次的政府规章为例，它的相邻上位法是地方性法规或行政法规。[4]而与它不相邻的还有法律、宪法等。在法律总则中，制定依据究竟怎么样表述，我国《立法法》并没有做出严格规定，所以行政法典总则既有可能标出相邻的上位法制定依据，也有可能标出不相邻的上位法制定依据[5]，这在行政立法的实践中似乎没有理论上的障碍。
第二，导引法典的价值。行政法典作为法律文件其主要功能在于对社会关系进行调控，在于能够正当而合理的设定权利义务关系。它的实用性和可操作性因此得到体现。同时，行政法典是成体系的，甚至必须具有相应的文化上的内涵和要素，正如《拿破仑法典》，它本身就包含着科学元素、艺术元素等。换言之，行政法典除了设置刚性的规则和规范之外，它本身是成体系和能够做出理论上的阐释的，它应当保持它作为法律文件的协调性和美学的要素。正因为如此，任何一个行政法典都有一个开头，有一个结尾，有一个规范性的行文方式等。行政法典总则无疑是行政法典的开头，这个开头能够引出该法典的下文，能够使该法典的后续内容正当的予以体现。我们注意到，有些行政法典总则的内容就足以使我们从总体上对该法典的功能和社会价值做出判断。还以《行政诉讼法》为例，总则部分共有十一个条文，而这十一个条文与后续内容都有着直接或间接的关系。例如，第二条关于诉权的规定就与第十二条关于受案范围的规定有着千丝万缕的联系，恰恰诉权的内容就体现在总则之中。
第三，确立典则指导思想的价值。法律的指导思想是法律的灵魂，通常情况下，一个部门法会有适合于本部门法的指导思想，而指导思想也使得该部门法能够和其他部门法予以区别。同时，一个单一的法律典则尤其在行政法中存在着众多的法律典则，这些法律典则也都有着自己的指导思想，它可以被理解为立法者制定该法典的宗旨、追求的目标、达到的社会效果等。作为指导思想，对于单一典则而论是极其重要的，因为单一典则在庞大的行政法体系中究竟要扮演什么角色、究竟如何与行政法体系的大系统予以衔接，我们从它的行文中常常难以把握，而指导思想则可以很好的解决这一问题。例如，《行政许可法》第1条规定：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法。”该规定表明，《行政许可法》在行政法体系中处于非常特殊的地位，对上它拓展了整个行政法体系，对下它能够调整行政主体和行政相对人的行为，并为这些行为提供较为抽象的导向。有学者在分析《行政许可法》的立法背景时，就曾指出：“长期以来，作为经济管理和社会管理重要手段的行政许可一直被行政机关所频繁使用。行政许可的适度运用无疑能够弥补市场的缺陷，促进自然资源的合理使用，进而实现社会的可持续发展。但是，实践同时也表明，过度的行政许可却限制了市场竞争、阻碍了市场经济的健康发展，且容易成为滋生行政腐败的温床。特别是在处于社会转型时期的当下中国，行政许可的泛滥几乎成为一种‘制度性腐败’。”[6]
第四，确立调控领域法律原则的价值。法律的原则与法律的指导思想究竟是什么关系，学界并无一个统一的认知。即是说，在这个问题上，人们还没有形成共识。有学者将法律的指导思想与法律原则视为同一范畴的东西。而绝大多数学者则认为，法律的指导思想和法律原则是两个范畴的东西，它们有着一定的相似性，但它们各自的功能和作用是不相同的。笔者同意后一种观点，即法律的指导思想与法律的基本原则是有区别的。尤其在行政法中，行政法的指导思想确立了该部门法的宗旨和灵魂，而行政法的基本原则则是对行政法规则的提炼，它是对规则的高度概括。如果说行政法的指导思想具有强烈的价值判断的话，那么行政法的基本原则则主要是技术层面上的。这个理论也适合于单一典则中的指导思想和基本原则。换言之，在单一典则中，行政法的指导思想和基本原则同样是存在差异的。行政法典总则除了确立一定的指导思想之外，还对该典则的相关法律原则做了规定。从我国行政立法的实践看，一般意义上，一个典则中所涉及的原则只能体现于总则之中，而不能够体现于其他章节之中。《行政诉讼法》在总则部分就确立了独立审判原则、合法性审查原则、当事人法律地位平等原则、论辩原则、法律监督原则等。[7]在一个典则中，总则列举出来的原则具有非常重要的意义，因为它能够统摄后续规则的内容，统摄后续规则的适用。以《行政诉讼法》所确立的合法性审查原则为例，它就能够统摄在一审和二审程序中人民法院不可以审查行政行为的合理性。[8]
第五，处置此一典则与彼一典则关系的价值。行政法体系既具有结构性（就是我们常常所说的层次性），同时又呈现出网状分布的状态。就是说，一个行政法典除了涉及与上位法和下位法的纵向关系之外，还会涉及到与它处于同一层次的横向典则之间的关系。例如，《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》都属于救济范畴，但它们处于同一法律位阶和层次，它们三者共同承担着行政救济的职能，承担着化解行政纠纷的职能。它们必然存在着这样或那样的关系，而该关系就是以横向的形式表现出来的，行政法体系中的几乎任何一个层次都存在着这样的相邻关系，这种关系既涉及到它们各自的调整对象和规制范围，也会涉及到它们在适用过程中的相互依赖，抑或相互排斥。例如，行政诉讼和行政复议就存在着或排斥或依赖的关系。[9]行政法典总则在制定依据部分必须反映它与上位法的关系，但它与下位法是什么关系，往往会在总则部分留一个空隙。这就表明，单一行政法典总则有可能涉及到它与下位法的关系，而在有些情况下它也涉及到与相邻行政法典的关系。例如，治安管理处罚法与行政处罚法的关系等。总则部分的一个重要内容就是适当的处理这种相邻关系。
二、行政法典总则的类型
行政法典从法律到政府规章在我国有数千个，当然，它们中的一部分可能没有总则的内容，而绝大部分则包括了总则。一方面，我们要对这些行政法典的总则从总体上进行考察，就是对它们的总体情况从不同角度进行分析和评判。因为没有这样的分析就无法考量行政法典总则的地位以及我国今后行政立法质量的提升；另一方面，行政法典总则的分析在绝大多数情况下仅具有理论意义。以我们对行政法典总则的分类为例，这些分类在行政法典总则的实际内容中并没有得到体现。即是说，一个行政法典的总则并不直接标明自身属于哪一种类型，所以我们的分类是相对抽象的，是理论层面上的。要强调的是，理论层面上的分类对行政立法实践却有着实质性的指导作用。由于理论分类本身具有强烈的抽象性，这便使不同的观察者或者用不同的观察角度会得出不同的结论。我们将要解读的有关行政法典总则的类型，只是我们在研究过程中自身所划分的类型，这些标准并不一定十分周严，甚至可以说有些标准还存在着一定的主观性。由于我国行政法典总则的研究基本上是一个理论上的空白，所以笔者的下列分类，其理论和实践意义是不可忽视的。因为它有利于我们在目前的认知水平上概览我国行政法典的总则及其类型。
第一，概括型总则与列举型总则。所谓概括型总则是指行政法典总则所涉及的内容是相对概括的、相对抽象的，它将行政法典所涉及的事项予以概括，将行政法典所涉及的相关原则予以概括，甚至将行政法典的调控方式予以概括。在概括型总则中，有些采取了条文的方式，就是用法律条文体现它所要概括的内容；有些则没有采取条文的方式，用一个相对集中的语言将行政法典总则的内容予以概括。例如，《最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定>》在第一段就有这样一个规定：“为准确认定案件事实，公正、及时的审理行政案件，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）等有关法律规定，结合行政审判实际，制定本规定。”所谓列举型总则是指通过列举的方式将总则所体现的主要内容反映出来，它或者采用条文的方式将相关的主要事项予以一一列举，或者采用其他方式将总则的主要内容体现出来。总而言之，列举规定使总则的内容显得较为清晰，而且在行政法治实践中不可以做出其他的解释。上面多次提到的我国《行政诉讼法》的总则就采用了列举规定的方式。例如，它列举了《行政诉讼法》的立法目的，列举了当事人的诉权，列举了行政机关负责人出庭应诉的制度，尤其对行政诉讼所有法治原则都做了一一列举。与之相比，《国家赔偿法》的总则则没有采用这样的行文方式，该法只用两个条文对国家赔偿的相关主要问题做了概括。这两个法典都是较为典型的行政救济法典，但一个采取了概括型总则，而另一个则采取了列举型总则，对二者的优与劣我们无法做出评价。
应当说，行政法典总则由于具有对后续内容进行导引的作用，所以总则的内容采用概括式并无不可。但从法律的可操作性角度看，列举型总则似乎更加可取一些。之所以这样说，是因为我国长期以来在立法行文上采取的是相对粗放的技术径路，这对我国法律的操作带来了不少麻烦。正因为如此，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出了立法精细化的概念。行政法典总则更多的采取列举规定便契合了《决定》的精神。
第二，实体性总则与程序性总则。在行政法规范中，实体规范与程序规范的区别是当然存在的，前者是指与实体权利有关的那些行为准则。后者则是指与程序权利有关的那些行为准则。进一步讲，程序规范不涉及实体内容，而实体规范也不涉及程序内容，在法理学中，程序与实体的划分有着较为明确的标准。例如有学者指出：“依法律规定之内容的性质为区别之标准，法律可分为实体法与程序法：（一）实体法：乃直接规定人之权利义务之实体关系，即规定权利义务之发生、变更、效果与消减之法律之谓。如民法、刑法、商法等是。（二）程序法：乃规定为实现实体法上之权利义务所应采取之手段或手续有关之法律之谓。有些程序法之手续采取诉讼方式，故称为诉讼法。如民事诉讼法、刑事诉讼法等均是。惟并非所有程序法军采取诉讼方式，诉讼无直接关系之非事件法、提存法等，亦属程序法，此外，各种法律之施行法亦为程序法。”[10]行政法典本身就可以分为实体法与程序法，例如，我们可以将《行政处罚法》归为行政程序法，而将《治安管理处罚法》归于行政实体法。在一个程序性的行政法典中，其总则的内容究竟是程序性还是实体性？同样，在一个实体性的行政法典中，总则的内容究竟是程序性还是实体性？我们都无法作出一个完整的判定。以《行政处罚法》为例，其总则部分关于行政相对人权利的确定显然是实体性的，而以《治安管理处罚法》为例，其总则部分关于行政处罚适用的个别规定则是程序性的。由此可见，行政法典总则中的实体性规范和程序性规范并不因该法典是实体法或程序法而有所转移。这就为我们区分实体性总则与程序性总则提供了可能性。即是说我们可以从理论上将行政法典的总则分为程序性和实体性的。由于行政法典总则不涉及直接的规制过程，所以实体性的总则似乎更加可取一些。但一个典则的总则中，体现了程序内容那也是无可非议的。[11]
第三，原则性总则与规则性总则。法律原则和法律规则是法律典则中两个不同的行为规范，原则是那些具有相对概括内容的行为准则，它较为抽象，能够对规则起到导引作用。与之相比，规则则是操作层面的东西，它能提供具体的权利和义务，关于二者在适用过程中的关系，学界有不同的认知。美国法理学家贝勒斯主张原则对规则的统摄作用，就是在规则的适用存在迷惑或者冲突时要通过原则提供具体的适用标准：“法律原则是需要去证成的东西。原则和规则可以区别开。一方面，规则是以要么有效有么无效的方式适用的，如果它们适用于一种情况，它们就限定了它的价值……在普通法制度中，法院的判决建立规则（先例），因而最好把原则想象为是适用于判决之规则的东西。”[12]另有学者则认为，原则在法律典则中只有理论价值而无操作价值，基于这个理由，在法律适用中应当规则优先，而原则不应当干预规则，甚至有学者认为，一旦原则过分的干预规则，便必然影响法治的实现。我们可以撇开学术界的这些争论，相对中性的看待行政法中的原则与规则。例如，行政诉讼法在总则部分就确立了相关的诉讼原则，而在后边的受案范围、一审程序、证据、二审程序等部分又设置了诸多的规则，二者是可以泾渭分明的，是可以共存于行政法典之中的。那么行政法典的总则是否都是由原则构成呢？可以做出否定的回答。换言之，在行政法典总则中，有些内容属于法律原则，而有些内容则属于法律规则。我们不能因为法律总则主要涉及原则这一事实，就忽视了总则中可以体现规则这一现象。例如，《监狱法》第9条规定：“监狱依法使用的土地、矿产资源和其他自然资源以及监狱的财产，受法律保护，任何组织或者个人不得侵占、破坏。”
第四，短行文的总则与长行文的总则。这个划分是以总则的文字容量和条文容量为标准的。即是说，某一行政法典的总则涉及的文字相对较多，它就是长行文的总则，反之，某一总则所涉及的文字容量相对较短，它就是短行文的总则。条文的容量也以此类推。我们还以《行政诉讼法》与《国家赔偿法》为例，《行政诉讼法》的总则包括了十一个条文，而《国家赔偿法》的总则则只有两个条文。同是一个层面上的行政法典，前者比后者多了九个条文，毫无疑问，《行政诉讼法》在与《国家赔偿法》比较的情形下，可以被视为长行文的总则，而《国家赔偿法》在与《行政诉讼法》相比较的情形下，则可以视为短行文的总则。由于我国行政法典的复杂性，再加之我国《立法法》和其他相关法律典则并没有对总则的长与短、条文容量、文字容量等做出规定，这就使得我国行政法典的总则长与短存在着非常大的反差。上列行政诉讼法与国家赔偿法仅仅是一个例子。而行政法典总则的长与短究竟如何看待，便是仁者见仁智者见智的问题。笔者认为，行政法典的绝大部分内容是应当进入操作层面上的。所以，总则的文字容量应当相对较短，在总则部分将相关的指导思想、基本原则、制定依据等主要问题予以规定即可，而无需拓展其他操作层面上的内容。
第五，设定权利义务的总则与不设定权利义务的总则。法律典则对社会过程的调控可以体现为三个方面，一是确立一定的社会秩序，二是分配一定的社会角色，三是设定一定的权利和义务。马克斯﹒韦伯对公法的这种调控过程做了如下描述：“在公法领域，掌握国家权力的人可以对隶属他的人们发布命令。有权发布命令并非国家的唯一功能，由公法调整的国家机关活动也不是限于命令之类。而且，各公共机关，即各同级权力机关之间的关系调整均属‘公法’领域。此外，公法的领域不仅包括国家机关及其下属之间的关系，而且包括通过下属的活动创立以及对这些机关的控制。”[13]只有通过这三个方面，它才能够有效的控制社会过程。庞德也认为：“在近代社会，法律成了社会控制的主要手段。在当前的社会中，我们主要依靠的是政治组织社会的强力。我们力图通过有秩序地和系统地适用强力，来调整关系和安排行为。此刻人们最坚持的就是法律的这一方面。”[14]庞德的分析显然是从法哲学层面展开的，而在行政法治实践中，行政法典则的内容都是用以确定主体之间的权利和义务的。或者说，都是以权利和义务为轴心而展开的。它有时候会设定某种制裁手段，有时候会设定某种运作程序，但它的基础都在权利义务的设定之中。例如《人民警察法》第3条规定：“人民警察必须依靠人民的支持，保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，维护人民的利益，全心全意为人民服务。”第4条规定：“人民警察必须以宪法和法律为活动准则，忠于职守，清正廉洁，纪律严明，服从命令，严格执法。”该条就为相关当事人设定了权利和义务，而这样的权利义务设定便分配了治安管理中的社会角色，便调控了治安管理中的社会过程。既然权利义务的设定是法律典则的核心，那是不是说任何一个行政法典的总则都与后续内容一样，要设定权利和义务的。通过我们对行政法典总则的观察，则不能得出这样笼统的结论。换句话说，有些行政法典的总则中设定了权利和义务，而有些行政法典的总则中，则没有权利和义务的设定。例如《人口与计划生育法》第3条：“开展人口与计划生育工作，应当与增加妇女受教育和就业机会、增进妇女健康、提高妇女地位相结合。”该法总则的其他条款也都没有权利义务的规定，都涉及到有关人口和计划生育的大政方针等。笔者主张行政法典总则应当尽可能少的设定权利和义务，而将权利和义务设定的内容留在分则和其他后续内容中，这样更有利于总则对该行政法典的统制作用。
三、行政法典总则存在的问题
中共十八界四中全会对我国依法治国做了顶层设计，也对我国传统法治体系的概念进行了升华。当我们在2010年宣布我国法律体系已经建成时，我们将法律体系更多的放在静态方面进行考量，而这个顶层设计则提出了法律的规范体系，法律的实施体系，法律的监督体系和法律的保障体系的全方位的法制体系的理念。行政法体系的状况究竟如何，在学界有不同的认知。有学者认为，我国的行政法治体系与其他部门法体系相比，相对比较滞后，无论如何，行政法体系的完整化不能离开行政法典则，而行政法典则的规范化也离不开行政法总则。基于此，我们应该从下列方面来认知行政法典则。一是它本身就是一个法实在问题。也就是说我们对行政法典总则的分析并不仅仅是行政法学理论问题，它更是一个行政法实在问题。就是说，行政法典总则实实在在的存在于行政法的法律体系之中，存在行政法的法律规范之中，它制约着行政法治的过程。二是它与立法和行政立法有着直接的关系。在立法法制定以后，尤其2014年修正以后，我国的立法和行政立法行为日益规范，包括行政法典内部的逻辑关系，包括行政法典中的其他构成要素。但是，我国立法和行政立法仍然存在着诸多细节上的问题。本文所探讨的行政法典的总则就是行政立法中的细节问题，是行政立法中的技术问题，该问题涉及到行政立法的质量。三是它制约着行政执法。我国学界有一个普遍认知，那就是我国行政执法落后于行政立法，即是说，我国已经有了相对严整的行政法的规范体系，而这些规范体系在执行和实施中遇到了这样和那样的障碍和麻烦，所以行政执法的质量远远低于行政法规范体系的质量。该论断具有一定道理，但在笔者看来，我国有些不当的行政执法源于行政立法中存在的问题。行政法典总则的不完善性是造成行政执法不规范的原因之一，只是我国学界尚未有学者对该问题进行系统研究而已，那么，我国行政法典总则究竟存在哪些问题？本文试从下列方面予以揭示。
第一，总则的功能不明晰。行政法典由不同位阶的规范构成，从理论上讲，不同位阶的行政法规范在行政法治中扮演着不同的角色，这在立法法中已经有所规定。立法法通过确立规制事项的方式对每个层次的行政法典的功能等作了规定，[15]我们注意到，有些层次的行政法典则所规制的事项乃至于调控方式都是非常具体的，例如部委政府规章和地方政府规章。这个层次的行政法典是否不需要设置总则条款呢？应当说它们不设置总则部分，从理论和实践上讲，都是说的过去的。进一步讲，我国目前各个位阶的行政法典则几乎都有总则，这就给人一种疑惑，总则的功能究竟是什么，总则应当起到什么样的作用都是不明晰的。我国立法法和其他规范行政立法的法律典则提到了总则的称谓，但是行政法典中的总则究竟具有什么样的功能，在这些法律文件中都没有具体体现。正如上述，有些总则是对该行政法典的导引，有些总则则反映了该典则的制定依据，有些总则体现了该法典的指导思想等等。我们还注意到，有些行政法典的总则同时具备上列所有功能，而有些行政法典的总则则仅有本文第一部分所列功能中的一种，也有的总则选择性的规定了上列若干内容。毫无疑问，由于行政法学理尚未涉及到对行政法典总则的研究，这便使我们难以从理论上对行政法典总则的功能形成共识。这就需要有关行政实在法对总则的功能做出规定，而令人遗憾的是，至今尚未有相关的行政法典对行政法典总则的功能做出具体界定和规定。这是目前行政法典总则存在的首要问题。
第二，总则行文的政策化。政策和法律的关系在法理学中已经得到澄清，通常认为政策具有灵活性，短期效果性等，而法律规范则相对稳定并具有相对较长的效果，所以二者应当有明确的界限。当然，由于政策往往与执政党和政府的执政方略有关，所以政策对法律起指导作用也是没有疑问的，这就是我们所讲的政策是法律的灵魂。反过来说，法律则应当是政策的具体化，二者的辩证关系还可以表述为：“党的领导机关制定和贯彻各项政策的活动也要受法律的约束，各级党组织和领导者都必须依法办事，党的政策不能与宪法和法律的规定相冲突，政策对法的指导作用也必须按法定程序来实现。”[16]该问题的理论界线是非常清晰的，但在行政法治实践中，政策和法律的关系并没有理得那样清楚。我们知道，一旦进入到了行政立法的层面上，无论是分则的行文还是总则的行文都应当法言法语，都应当具有严谨的法律上的操作性。不能够说仅仅要求法律规则层面上的东西具有法的属性，而总则层面上则具有政策的属性。在我国行政法治实践中，诸多行政法规范的总则都染上了浓厚的政策色彩，例如，《人民法院司法警察暂行条例》第3条规定：“人民法院司法警察的任务是通过行使职权，预防、制止和惩治妨碍审判活动的违法犯罪行为，维护审判秩序，保障审判工作的顺利进行；”《监狱教育改造工作规定》第5条规定：“监狱教育改造工作主要包括：入监教育；个别教育；思想、文化、技术教育；监区文化建设；社会帮教；心理矫治；评选罪犯改造积极分子；出监教育等。”这非常明显的将政策的语言、将政策的行文方式注入到了行政法典则之中。尤其在我国部门行政法中，几乎所有行政法典的总则都能找到政策的痕迹。以政策的行文方式引导行政法典的后续内容，就必然使行政法规则的适用政策化，使诸多规则所确立的明晰的权利和义务被克扣，或被增加新的内容。我国行政执法中所出现的选择性执法，就与总则部分所体现的政策性的内容有关。
第三，总则与后文的衔接不严谨。行政法典的总则与分则应当保持严密的逻辑关系，在我国行政法治实践中，总则是大量存在的，而分则则没有像总则那样存在于每一个行政法典之中。即是说，我国有些行政法典既有总则又有分则，而有些行政法典则仅有总则而没有分则，就总则与分则同时存在而论，它们二者之间应当保持连贯性和一致性，这就要求总则能够很好的导引出分则，分则能够很自然的从总则进行演绎，而在有些行政法典中，只有总则而没设分则，但它同样存在总则与后续内容的关系。例如，《境外投资项目核准暂行管理办法》等就仅有总则而没有分则。在没有分则的立法技术中，后续内容同样应当与总则有严密的逻辑关系，那么，行政法典中的总则与分则、总则与后续内容究竟是什么关系，我们需要从理论和实践上进行澄清。而目前我们并没有一个合理的理论上的解释，这就使得总则与分则或者关系不明晰，或者是两张皮，在有些行政法典中，总则与分则完全可以作为两个不同的行政法典来看待。行政法的行文技术不仅仅体现行政法规范的结构，不仅仅体现行政法规范本身的合理性，更为重要的是，它对行政法的适用而论，也有至关重要的意义。因为在总则与分则、总则与后续内容两张皮的情形下，该法典调整社会关系的力度和周严度则会大打折扣。
第四，总则过分抽象。上面已经指出，行政法总则本身就是由一些相对概括和相对抽象的内容构成的，例如，指导思想、法治原则等。然而，这些内容的抽象是相对于具体的行政法规则而论之的，它们的抽象是建立在行政法规则的具体性之上的，这种抽象与具体的关系是互补的。而我们注意到，在我国行政立法实践中，一些总则的内容则是另一种抽象，这种抽象表现为它没有确切的涵义，不能够指明较为明确的行为规则，没有明确的量化标准，甚至体现为不同判断和不同命题之间的冲突。例如，《中华人民共和国电信条例》第1条规定：“为了规范电信市场秩序，维护电信用户和电信业务经营者的合法权益，保障电信网络和信息的安全，促进电信业的健康发展，制定本条例。”其中的健康发展就非常抽象，甚至没有操作的可能性。这里的健康发展似乎是社会学和伦理学范畴的概念，它在法律语境下是难以存在的，因为在法律语境下只有行为的合法性与否。这种无法量化的甚至带有形容词的概念，无法为行为主体的合法性与否提供具体的标准。该条的相关术语具有强烈的文学上或文化上的色彩，它们与法律规范所要求的严谨性和具体性有着极大的差距。法治发达国家的行政法典也有总则的内容，有些典则总则的内容也较为抽象，例如《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法（1992年）》第3条规定：“一、公共行政机关完全依据宪法、法律及法规客观地为总体利益服务，并根据效率、级别、非集权化、非集中化及协调原则行为。二、公共行政机关依据合作原则处理相互间的关系，并按照效率及服务于公民的原则进行活动。”[17]它的这些措词都体现了一定的抽象性，但是我们如果将这些措词与西班牙宪法和其他公法结合起来进行考察，则发现这些抽象的措词是从宪法原理和宪法规范发展过来的，所以，它的抽象性是法哲学范围内的抽象性，是公法体系范围内的抽象性，而不是不可操作的抽象性。
第五，总则过分具体。行政法总则过分抽象是其存在的一个问题，那反过来说，行政法典的总则是否都应当具体呢？笔者认为，行政法典则的过分具体与过分抽象一样都是有弊端的，都是存在理论和实践上的缺陷的。从理论上看，总则本身是对后续内容的概括，它不应当涉及相对具体的内容，而从实践上讲，具体的总则有喧宾夺主之嫌，因为它直接取代了分则的功能，直接将不该规制的事项作了规制，将不该调整的事项作了调整。如我国《海洋环境保护法》在总则部分就对海洋环境管理的主体名称作了全面的揭示，对各主体之间的分工作了具体的划分，对各主体之间的合作关系也做了较为细致的列举规定。[18]这样的行文方式，从表面看似乎非常严谨，似乎直接涉及到海洋管理的法律关系，然而，换一个角度考察，则会发现这些内容写在总则之中并不利于它的操作，因为人们往往会从指导思想和原则的角度来理解这些内容，而不会将其视为直接的行为规则。在笔者看来，这些内容应当作为海洋环境保护法分则部分的内容。我国行政法治实践中，如此具体的总则行文方式还有许多。
四、行政法典总则乱象的原因分析
行政法体系作为法律体系的构成部分，在一国法律体系中起着非常重要的作用，有人认为如果说20世纪是民法的世纪的话，那么21世纪则是行政法的世纪。[19]此论虽然不一定经过严密的逻辑思考，但它多少能够反映一个事实，那就是21世纪随着社会格局的变化，行政法在一国政治生活中的地位将越来越突出。这提醒我们对我国法律体系的构造应当将重心转移到作为公法的行政法体系的构造中来。但是，我国目前行政法体系的构造却存在两个较为明显的问题：第一个问题是行政法典则的制定绝大多数是由行政系统完成的，而不是由立法系统完成的。有人曾经做过这样的统计，那就是我国中央层面上的行政立法只有3%是由立法机关制定的，即全国人民代表大会及全国人民代表大会常务委员会制定的，其余97%都是由行政系统制定的。它们要么是行政法规，要么是政府规章。[20]也许我们会说政府行政系统大量制定行政法典是全球化的倾向，而我们要说明的是法治发达国家对行政系统制定行政法典则的行为有严格的约束机制，他们或者通过授权立法，或者通过委任立法解决这个问题。通过这两种形式的约束，使行政系统制定法典的行为仍然牢牢掌握在立法机关手上。我国这种空框子式的赋予行政系统立法权的方式，使立法机关失去了对行政系统行政立法行为的有效监控。行政法总则存在问题的根本原因不能说与此没有关系。第二个问题是地方行政立法的泛化。地方人民代表机关和地方行政机关近年来在推动我国行政法治方面起到了非常积极的作用，中央层面上缺失的重要行政法典在地方层面上几乎都有，目前中央层面已经制定的诸多行政法典都是由地方率先制定的。[21]有关规范行政执法的行政法典地方已经制定，[22]有关规范行政决策的法典地方已经制定，[23]有关规范行政裁量基准的行政法典地方已经制定，[24]有关规范重大事项听证制度的行政法典地方已经制定，[25]有关信息公开的行政法典地方已经制定，[26]更有甚者有地方已经制定了貌似于统一行政法典的政府规章。[27]总而言之，目前地方行政法典的制定已经成为一道亮丽的风景线，它们从法形式上讲推动了我国法治的进程，但同时我们应当看到，这种大规模的甚至不受什么约束的地方行政立法存在较大的隐患，这些隐患当然也体现在行政立法的技术上，包括行政法典总则内容设置的问题上。我们要很好的分析行政法典的乱象，上列两个方面的事实必须给予高度重视，因为它们是行政法典总则产生的法律基础，如果我们将问题予以具体化，就可以发现我国行政法典总则的乱象形成的原因有下列方面。
第一，立法理念上的问题。我国关于依法治国的顶层设计中，回应了长期以来困扰我们的一个问题，那就是改革与法治的关系问题。自1978年十一届三中全会以来，我们在改革开放中强调摸着石头过河，这是一个正确的理念，这个理念也给我国经济与社会带来了繁荣。而在新的历史条件下，我国的改革开放已经进入了深水区和攻坚期，摸着石头过河作为一种理念还有着它的生命力，但同时任何改革的尝试都必须与法治予以结合，通过立法来巩固改革开放的成果，这个新的关于改革与立法的价值判断非常重要。因为在此之前，我们在立法理念上可能同样秉承了摸着石头过河，这便使得行政立法或者地方化，或者部门化，或者行政化等等。而在这种大规模的立法格局下，在这种立法不受相关原则限制的理念下，行政立法出现这样和那样的问题必然不可避免，行政法总则中的乱象便与该立法理念有关。这是行政法典总则存在问题的第一个原因，也是根本原因。
第二，立法技术上的问题。有人对立法的科学性和立法行为的难度做了如下评价：“政治生命的原则就在于主权的权威。立法权是国家的心脏，行政权则是国家的大脑，大脑指使各个部分运动起来。大脑可能陷于麻痹，而人依然活着。一个人可以麻木不仁的活着；但是一旦心脏停止了它的机能，则任何动物马上就会死掉。国家的生存绝不是依靠法律，而是依靠立法权。”[28]它表明在一国的国家行为中，立法行为较之于私法行为，较之于行政行为都显得更加重要，事实上，立法是用以表达国家意志的，而行政和司法则在于执行国家意志。而表达国家意志与执行国家意志相比，具有行为的原初性，其他行为都派生于立法行为，所以如果在对立法行为的控制上，都做足了文章。例如，全世界法治发达国家在立法权的运行上，都采取了委员会制，而没有采取行政首长负责制。在立法的运行上，都强调了它的程序性，而没有一味的追求相应的效率。与之相比，我国则采取了与法治发达国家相反的立法技术，例如，在行政系统立法行为上仍然由行政首长进行拍板，也就是说，行政立法没有采取委员会制，而采取的行政首长负责制。[29]我们还强调立法中的效率，甚至有学者认为我国行政立法中存在着不作为的现象，而与这个论点形成反差的是我国行政立法的膨胀化。我国地方享有的立法权、部门享有的立法权都足以使行政立法过分追逐效率，过分追求它的形式上的合理性。行政法典的总则之所以能够存在那样多的问题，这同样是一个重要原因。
第三，行政自我扩权的问题。行政法与行政权的关系应当有两种情况，一种情况是行政法的功能和价值在于对行政权进行有效控制和约束，西方法治发达国家的控权行政法理论就是这种关系模式。在该关系模式中，法是行政的关键词，行政是法的副词，而在行政法的典则构成中，由立法机关制定的行政法则占绝对数量的比重。另一种情况是行政法是在行政过程中产生的，行政法是行政权运行的结果。在我国和前苏联管理法的行政法理念中，行政法就是这样的格局。有学者对此做过这样的描述：“苏维埃行政法可以认为是调整国家管理范围内的社会关系—苏维埃国家机关在组织和实施执行和指挥活动过程中发生的社会关系——的一个法律部门。当然，这个定义需要加以具体化和说明。行政法规范还规定作为管理对象的企事业单位和组织的建立、变更和撤销的程序，调整它们和国家管理机关的相互关系，调整管理对象的许多方面的活动。”[30]由此可见，行政法主要体现行政管理职能，行政法的诸多规范是行政管理职能的要求，也是行政管理职能的运行结果。上列两种行政法模式的区分是客观存在的，前一种模式下行政权得到了行政法的有效控制，而后一种模式则使得行政高权在一定范围内主导了行政法的制定过程。在行政高权主导行政法制定过程以后，行政法典则便必然为行政高权提供了巨大的运行空间，而不是为行政高权提供具体的约束机制。说到底，我国行政法总则中的乱象是以突出行政高权为主要特征的，无论在行政法总则相对抽象的情况下，还是在行政法总则相对具体的情况下都是如此。因此行政系统会巧妙的利用总则来拓展自己的权力。当然，如果一个行政法典是由立法机关制定的，其总则中的问题则会避免行政高权，而不幸的是，我国行政法典则体系以行政系统制定的为绝大多数，其在这样的典则中，或者拓展了自己的自由裁量空间，或者为自己留有了控制行政相对人的后手。我国学界在行政法治问题的研究中，并没有将行政高权与行政法总则中的这个系列问题放置在一起进行研究，而是泛泛的揭示行政高权的危害。我们认为，行政权的自我扩张是有具体体现的，在行政执法领域，它的自我扩张是有限度的。因为行政执法毕竟存在于一个一个的案件中，而行政主体通过立法行为扩张行政权则是一本万利的事情，这就是我们平常所讲的行政主体通过规则将不当利益合法化，尤其通过规则拓展自己的权力。而总则中的乱象非常生动和具体的体现了这一点。
第四，缺失立法标准化的问题。上面已经指出，我国早在2000年就制定了《立法法》，后来又制定了《行政法规制定程序条例》，《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》等。这些规范行政立法的法律典则有着严格的内容，而且非常完整。以《立法法》为例，其对各个层次的行政法典则都作了规定，而《行政法规制定程序条例》对行政法规的规定也相当完善。但是，笔者注意到，我国上列规范行政立法行为的法律典则没有很好的为立法行为制定相应的标准，它将侧重点放在了立法程序上，如行政法规如何制定，政府规章如何制定等等。[31]进而言之，这些行政法典归入程序立法的范围是较为妥当的，因为它们将侧重点集中在了立法行为的运行程序上。而从另一角度讲，立法行为同样应当有实体内容，这些实体内容包括一个法典应当具备的立法条件，应当具备的法律标准等等。我国在此方面有着非常大的缺失，我国台湾地区就有一个法律名为《法规标准法》，该法对包括行政法在内的法规规定了严格的条件和规格，这当然会涉及到总则的内容，会涉及到总则的规制事项和规制方式。行政法典总则的乱象与其没有相应的规则和标准密不可分，当行政法典的制定机关设置总则时，它便有无数种选择，因为这种选择没有任何条件和标准。上面指出的行政诉讼法与国家赔偿法的总则一个由非常多的条文构成，另一个则只有区区两个条文的事实，就证明了他们本身在内容的选择上没有可参考的依据和规格。
五、行政法典总则的完善对策
行政法典总则的完善应当沿着下列思路展开，一是解决行政法典制定主体的问题。目前我国的行政立法体制既是多元的，又是多层次的，这种分散的行政立法主体很难使行政法典总则的制定形成高度一致。基于此，我们应当首先整合行政法典的制定主体问题，虽然我们不能剥夺行政系统和地方机关制定行政法典的权力，但是我们可以将绝大多数行政立法的制定权集中在相对较高的立法机关或行政机关手上，相对较低的行政立法机关的行政立法行为应当有严格的程序约束。怎么样对这些主体进行整合，是我国今后修改《立法法》必须重点考虑的问题。二是解决行政法典制定的意识问题。近年来，我国提到了法律人共同体的概念，[32]提到了法治思维的概念，这些概念在我国传统上仅仅是理论问题，但是近年来，法律人共同体也罢，法治思维也罢，已经成为制度范畴的问题。所谓法律人共同体，就是从事法律事业的那些社会主体，如立法者，执法者，和司法人员等。而法治思维则是围绕法律逻辑而展开的思维。上面指出，行政法典总则中包括了诸多行政政策，这恰恰就是法治思维缺失的情形。行政法典总则要避免乱象，相关主体在制定时应当有法律思维，就是用法律逻辑和法律的构成要素衡量法律总则的内容。三是解决行政法典制定的行为问题。行政法典的制定是通过一个一个的行为予以完成的，目前形成总则乱象还有一个不可以回避的因素，那就是诸多行政法典的制定是在相对封闭的境况下进行的，广大的社会主体有相对较少的参与机会，诸多的法律专家也没有当然参与行政立法的权力，他们或者参与或者不参与都决定于该法典的制定机关。在行政法典相对封闭情形下，总则的内容必然更多的体现行政主体的意志。上列三个方面是解决行政法典总则问题的基本路径，也是其他路径实现的条件。仅从行政法典总则制定的技术的角度讲，行政法典总则的完善对策应当有下列方面的内容。
第一，统一总则的存在空间。我国目前的行政法典无论存在于哪一个立法层面，无论规制的事项属于什么性质和类型，无论规制的权利和义务范围有多大，几乎都涉有总则部分。而在这些法典设置总则的内容时，又没有很好的对典则的类型和调控的范围作出区分，这大大降低了行政法典总则在立法技术层面上的规制力和调控地位。基于这一点我们认为，行政法典总则的存在空间是完善行政法典总则必须首先考虑的因素。例如，我们可以在相对较低的行政法典中避免设置总则部分；如政府规章或者地方性法规就不一定设置总则的内容。因为这些较低层次的行政法典常常涉及的是具体的操作规则，在这些典则中设置总则部分就使其与上位法的关系难以得到处理。我们还应指出，行政法典总则应当与行政法典的总的类型相契合，总体上讲，我国的行政法体系由行政组织法、行政程序法和行政救济法构成。也有学者将行政行为法作为一个独立的板块或者部类，而在笔者看来，行政行为法不可以从行政程序法中独立出去，因为行政程序法所规范的就是行政主体的行政行为：“根据《联邦行政程序法》第35条第1句规定，行政行为是行政机关的行为，这一特征将没有行政机关属性的机构的行为与行政行为区别开来”。[33]上面三个大的行政法典范畴为我们从理论和实践上理清行政法典总则的关系提供了空间。深而论之，我们可以有一个统一的行政组织法的总则，有一个统一的行政程序法的总则，有一个统一的行政救济法的总则。事实上，法治发达国家在此方面已经有了丰富的立法经验，例如，诸国行政程序法典的总则都包括了诸如行政公开、行政回避、不单方接触、行政论辩等内容。[34]如果我们能够对我国行政法典总则的存在空间做出上列有效的处理，这对我国制定和完善行政组织法典、行政程序法典、行政救济法典都有着实实在在的理论和实践价值。
第二，统一总则的概念。行政法典的总则究竟如何界定，可以有两套机制。一套机制是学术上的机制，就是由学界对行政法典总则进行界定。毋庸置疑，当学界对行政法典总则进行界定时，他们很难形成共识，因为这本身就是仁者见仁、智者见智的问题。[35]另一套机制是实在法上的机制，就是在行政法典则中对总则的概念做出界定。我们注意到，法治发达国家的行政法典常常都涉及到诸多的概念及其对概念的界定。例如《美国联邦行政程序法》就界定了“行政机关、政府规章、决策听证”等等概念，如第551条第1款规定：“本节所称‘行政机关’系指美国政府各机关，而不论其是否隶属于另一机关，也不论其是否受另一机关监督。但它不包括：（1）国会；（2）美国法院；（3）美国领地和属地政府；（4）哥伦比亚特区政府；除为实现本法第552条之规定外，下列各机关也不包括在行政机关之内：（5）由纠纷各方的代表或由纠纷各方所在组织的代表组成的以解决纠纷的机关；（6）军事法院和军事委员会；（7）在战时战区或占领地的军管当局……”[36]这种通过立法的形式界定相关概念是非常可取的，因为通过法律典则将相关的概念予以统一，能够排除该概念在理论和实践上的争论。基于此，我们应当在立法法或者其他规范行政立法的典则中，界定总则的概念，使总则有一个统一的概念解读。当然，在行政法治实践中，存在着不同层次的行政法典则，例如法律层面上的行政法典，行政法规层面上的行政法典，政府规章层面上的行政法典，总则在不同层面上是否有统一的内涵，或者所有层次的行政法典总则只有一个统一的内涵，这都需要从立法上进行界定。如果我们有规范化的总则的概念，那总则产生弊病的机会就会大大减少。
第三，统一总则的定位。行政法典总则究竟如何定位同样非常重要，前面提到有些行政法典总则与分则同时存在，而有些行政法典只有总则而没有分则，在这两种情形下，总则与分则是否有统一的法律地位呢？我们不得而知。还有，总则究竟应当从指导思想的角度对后续内容进行导引，还是从基本原则的角度对后续内容进行导引，这都是没有标准答案的问题。因此，行政法典总则的定位同样需要我们予以解决。我们可以在立法法和其他行政法典中将总则的法律地位写清楚。通常情况下，行政法典的总则具有承上启下的作用，对上它能够科学的表述该法典的制定依据，对下它能够很好的处理与其他部门法的关系，这个内容实质上也是对总则的定位。如果我们能够综合性的定位总则的法律地位，总则的规范化便越来越强。
第四，统一总则的功能。本文第一部分列举了行政法典总则五个方面的功能，客观的讲，上列五个方面功能的列举，采取的是简单枚举法。即是说，笔者是通过对若干行政法典总则内容的观察和分析而得出这五个方面的功能的结论的。要强调的是，这五个功能并没有同时出现在单一的行政法典中，这就给人们一个极大的疑惑，行政法典的总则是否应当有统一的功能，是否行政法典总则在不同的行政法典中有不同的功能等等。笔者认为，我们首先应当从理论上穷尽所有行政法典总则功能的内涵，然后再根据这些内容来对其进行整合，通过整合做出一定的选择，如果这种选择科学，那就应当在今后的行政立法实践中予以体现。例如，如果行政法典的总则不应当涉及此一典则与彼一典则的关系，那么在今后的行政立法中总则就应当回避这个问题。
第五，统一总则与分则的逻辑关系。总则与分则是行政法典的两个有机构成部分，至少在目前的立法格局中，总则似乎是不可缺少的，至于分则是否需要有专门的称谓，则是需要探讨的。因为我国行政法治实践中存在着大量没有分则的典则，无论如何，总则与分则是不可以脱节的，他们在整个行政法典则体系中应当契合好、对接好。目前我们无论从理论上还是实践上都没有一个关于总则与分则关系的统一认知和统一规范，这可能也是导致有些行政法典有分则，有些行政法典没有分则的缘由。这充分表明，总则与分则的关系并不是行政法体系中的一个可以疏忽的问题。目前，诸多总则涉及到了分则的内容，当然也存在着分则涉及到总则内容的情形，例如，《人民币管理条例》第7条规定：“新版人民币由中国人民银行组织设计，报国务院批准。”第13条规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得研制、仿制、引进、销售、购买和使用印制人民币所特有的防伪材料、防伪技术、防伪工艺和专用设备。”这两个条文虽是分则内容，但在其他法典中则属于总则的内容，因为它涉及到相关的体制机制问题。这种模糊的逻辑关系同样是造成总则乱象的原因，它的适当解决同样非常重要。
行政法典总则与分则的关系不仅仅是行政立法的理论问题，它更是一个行政立法的法治实践问题。我们应当在《立法法》、《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》和《法规、规章备案条例》中加进相关内容，将总则与分则的作为立法程序的内容之一，就是在立法过程中就要处理好总则与分则的逻辑关系，而备案审查机关也应当审查二者的关系而不能有所疏漏。
第六，统一总则的长度。我国行政法典中，总则的长度问题极其复杂，上面我们在分类中已经揭示了较长总则与较短总则的情形，它们在长度上的落差，足以证明该问题的混乱性。要解决这个问题，我们必须从下列方面进行考虑。一方面，应当让总则与后续内容保存一定的比例关系，例如一个法典一共有100个条文，我们就应当确定总则所占的条文数与分则所占的条文数的比例，不能在同是100个条文的相关法典中，出现总则占30分则占70，或者总则占10分则占90这种不对等的现象。如果一个行政法典有文字上的容量，我们也应当将文字的比例数在分则与总则中予以合理分配。这可以体现典则的美，对典则的这种美的结构的描述有下列几点论断：“法律有实质以及形体的两种元素。一国的法律是否真正地具备实现国家利益，促进人民幸福的条规的问题就是该部法律的实质问题。一国的法律是否真正地制作出简明正确的条文，又是否以该国人民容易知其权利义务所在的问题就是法律的形体问题。法律若实质善良，而其形体不完美，则就会产生法律疑义百出，争讼不息，酷吏常常歪曲法律，奸民屡屡逃避法网之弊端。法律的形体虽完备，而其实质若不善良，则成峻法严律，其逞荼毒之害。以某人有实质美而不具形体来比喻法律，就称为‘多病的才子’；以形体完备而实质不善良的人以比喻法律就称为‘妖娆的毒妇’。而实质、形体两者完全皆不具备的法律则可比喻为“不具的痴汉”。然而，实质是法律的精神，而形体是法律的躯体。因此，一国之法律能否成为金科玉律，则对立法者就不得不提出兼具实质、形体完备指要求。”[37]另一方面，行政法典总则应当统一有一个条文数或者文字容量上的限制，而且这种限制应当比较标准，目前，总则文字容量和条文容量都是相对畸形的，即是说，有的相对较长，有的则相对较短，这从总体上破坏了行政法典则的规范性和规制力。也许，总则的长度并不是一个本质性的问题，但从立法技术上讲，该问题同样是科学范畴的东西，因为，行政立法同样是需要投入，需要成本的。通过行政法典总则长度的统一性，我们可以做到行政立法成本的最低化和规制效果的最大化。
第七，统一总则的规制技术。上文指出了我国目前行政法典总则存在的某个方面的问题，这些问题所导致的结果就是降低了行政法典总则的规制力，尽管有些行政法典总则相当具体，而这些具体的内容恰恰就不应当在总则部分出现，而总则的过分政策化更使得它无法对后续内容作出正确的引导，而具体到行政法治实践中则使得一些行政主体和行政执法人员只能够领会行政法中的抽象理念，而不能够将自己的执法行为与法治精神予以契合。因此，行政法典总则的完善对策从本质上讲就是要提升总则的规制技术。一方面，不能够将总则的内容与分则的内容予以混淆，不能用总则的内容直接设定权利和义务，正如上述，总则具有导引的价值，通过这样的导引使分则的内容有实施中的方向、有制定中的原则和指导思想。若总则过分设定了操作层面上的权利和义务，则会使分则的内容无法得以实施。在我国行政法中，有一个“授权立法”的概念，行政系统正是通过授权立法而得到了较大层面上的行政立法权。这种授权立法在有关较高层次的行政法典中就应当通过总则予以解决，就是通过总则去解决相关主体享有行政立法权的问题，而不是解决这些行政机关究竟要具体怎么做的问题。但是，行政系统如果进入到了授权立法的行为方式中，其在这个已经授权立法的立法行为中，就不应当再设置相关的总则。因为授权条款本身就解决了此方面的立法原则和价值等问题。而在创制性立法中则可以与之相反，有学者对创制性立法下了这样的定义：“创制性立法是指行政机关为了填补法律和法规的空白或者变通法律和法规的规定以实现行政职能而进行的立法。其中，为了填补法律和法规的空白而进行的创制性立法，即在还没有相应法律和法规规定的前提下行政主体运用《宪法》和组织法所赋予的立法权所进行的立法，称为自主性立法。为了变通行政法规范的规定而进行的创制性立法，称为补充性立法”。[38]自主性立法由于行政主体享有较大的立法上的自主权，所以在这样的行政法典中设置总则则是必要的。这仅仅是一个例子，而我们通过这个例子就可以说明行政法典总则的规制技术是非常严格和严谨的。那么，行政法典总则的规制技术还应当怎样进行强化呢？笔者认为，应当尽可能将行政法典总则予以浓缩，从总体上减少行政法典总则的数量，使一些行政法典可以不设置总则，使设置总则的行政法典其总则行文尽可能短，而不是过分冗长。同时，行政法典是一个有机的统一体，它所涉及的权利和义务与形成这些权利和义务的法治理念、和法治方法论是统一的，相互协调的。操作层面上的权利和义务就不必要体现在总则之中，而总则如何对某个范畴的行政法典、某个单一的行政法典的相关指导思想和原则作出浓缩，则是它必须解决的问题。这些问题必须通过我国立法体系和行政立法体系质量的提升有序的予以解决。
注释：
*该文为“上海市一流学科（行政法）”、“中央财政支持地方高校建设专项（行政法）”资助项目。
[1] 马季佛在《现代的国家》一书中指出：“法律一旦刻勒在石柱与碑碣之上，以便人人得以瞻仰，那便是法律脱离习惯的起点。这种成文的法典，有一种特殊的制裁权；经过若干年后，乃完全脱离习惯系统而别为一独立的制度。”由此可见，法典与一个单一的法律文件具有对应性。换言之，我们把单一的行政法文件称之为行政法典是合乎法学基础理论的。参见[美]马季佛著：《现代的国家》，商务印书馆，1937年版，第93页。
[2]《行政法规制定程序条例》第5条规定：“行政法规应当备而不繁，逻辑严密，条文明确、具体，用语准确、简洁，具有可操作性。行政法规根据内容需要，可以分章、节、条、款、项、目。章、节、条的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。”该条文是我国中央层面上唯一对行政法典内容构成作出规定的行政法律文件，应当说《立法法》对我国行政法典构成予以规定是合理的，但令人遗憾的是，《立法法》并没有规定这样的内容。这也是导致我国行政法典内容构成乱象的原因，例如，有些行政法典就缺少制裁条款等。
[3] 《中国大百科全书（法学）》，中国大百科全书出版社1984年版，第101页。
[4] 关于行政法规范上下位阶的关系，《立法法》第88条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第89条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。”
[5] 例如，《河南省执法条例》第1条：“为加强和改善行政执法，保证行政机关依法行政，按法办事，促进廉政建设，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》及国家有关规定，结合我省实际，制定本条例。”还如《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第1条规定：“根据《中华人民共和国母婴保健法》（以下简称母婴保健法），制定本办法。”由此可见，下位法在立法行文中如何处理与上位法的关系在我国是较为混乱的，上列地方性法规直接将宪法作为制定的依据是否妥当都是值得推敲的，因为它存在着误读法律位阶的问题。
[6] 章志远著：《行政法学总论》，北京大学出版社2014年版，第205页。
[7] 《行政诉讼法》在总则部分还规定了其他相关行政诉讼的原则，这其中有些原则是三大诉讼法所共有的，它体现在行政诉讼法的原则之中也是合理的。例如，第9条规定：“各民族公民都有用本民族语言、文字进行行政诉讼的权利。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。”
[8] 尽管我国行政诉讼制度中设置了在行政处罚“显失公正”情况下人民法院可以做出变更判决，新修订的行政诉讼法确立了“明显不当”的审查标准，这与合理审查有一定的契合性，但我国《行政诉讼法》在总则部分确立的合法性审查原则依然没有改变。这说明合理性审查还不是我国行政诉讼的审查原则之一。这个理念我们必须明确。
[9] 这种关系在法治发达国家也同样存在。例如，有学者对德国的状况就做了这样的描述：“根据行政法院法第73条第1款第2句第3项，（复议机关）‘直接上级机关’原则的另一个例外，就是作为复议机关的自治机关的管辖权。行政法院法第73条第1款第2句第3项的调整，也具有宪法背景：倘若自治权是受保护的（主要是指乡镇、高校和行业性自治实体等），那么，如果由复议机关对这些机关实行全面的合目的性的审查，就是侵犯自治权的保障的表现。对于这个问题，有两种解决途径，行政法院法明文规定将它们留给了州立法者。自治机关自己作为复议机关，自己审查在其影响范围内产生的决定之合法性及合目的性。”相关法典及其总则对该问题的处理是一个必须面对的问题。参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第85-86页。
[10] 谢瑞智主编：《法律百科全书（一般法学）》，三民书局2008年版，第345页。
[11] 例如，《健康相关产品命名规定》第3条规定：“卫生部设立的健康相关产品评审委员会对审批的保健食品、化妆品、涉及饮用水卫生安全产品、消毒产品等健康相关产品的名称进行审查。卫生部对评审委员会作出的评审意见进行审核，对审核通过的健康相关产品名称作出批准的决定。对审核不予通过的，以书面形式告知申请者。”其中有关告知的形式等的规定就是较为典型的程序条款。
[12] [美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则—一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第12-13页。
[13] [德]马克斯·韦伯著：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。
[14] [美]罗斯科·庞德著：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2012年版，第12页。
[15] 例如，《立法法》第73条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条第二款规定的事项。
制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定”。第82条第2款规定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。”
[16] 张文显主编：《法理学》，法律出版社2007年版，第399页。
[17] 应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第275页。
[18] 《海洋环境保护法》第5条规定：“国务院环境保护行政主管部门作为对全国环境保护工作统一监督管理的部门，对全国海洋环境保护工作实施指导、协调和监督，并负责全国防治陆源污染物和海岸工程建设项目对海洋污染损害的环境保护工作。国家海洋行政主管部门负责海洋环境的监督管理，组织海洋环境的调查、监测、监视、评价和科学研究，负责全国防治海洋工程建设项目和海洋倾倒废弃物对海洋污染损害的环境保护工作。国家海事行政主管部门负责所辖港区水域内非军事船舶和港区水域外非渔业、非军事船舶污染海洋环境的监督管理，并负责污染事故的调查处理；对在中华人民共和国管辖海域航行、停泊和作业的外国籍船舶造成的污染事故登轮检查处理。船舶污染事故给渔业造成损害的，应当吸收渔业行政主管部门参与调查处理。国家渔业行政主管部门负责渔港水域内非军事船舶和渔港水域外渔业船舶污染海洋环境的监督管理，负责保护渔业水域生态环境工作，并调查处理前款规定的污染事故以外的渔业污染事故。军队环境保护部门负责军事船舶污染海洋环境的监督管理及污染事故的调查处理。沿海县级以上地方人民政府行使海洋环境监督管理权的部门的职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据本法及国务院有关规定确定。”
[19] 人们关于21世纪是行政法的世纪的论断，也许存在着一定的法律门户上的偏见，因为民法学者可能不会有这样的认知，这个认知也很难说具有中立性。但是，从私权与公权控制的历史发展和逻辑看，有关私权控制的价值取向乃至于规范体系，已经基本成熟，甚至在古罗马就形成了较为严整的控制私权的规范体系。而与之相比，公权的控制哪怕在现代民主国家也仍然是一个短板。管制与放松管制的纠结就能证明这个问题，这便使人们自然而然的想到未来法治的重心必然在公法领域，必然在对公权的控制上。所以，有关21世纪是行政法的世纪并不存在偏见或门户之见。
[20] 我们知道我国行政系统除了能够制定政府规章、行政法规等属于行政立法的典则之外，还有权制定行政规范性文件，而行政规范性文件所具有的规制力并不比规章弱多少，其同样能够为行政相对人设定义务和赋予权利。制定行政规范性文件的主体也非常广泛，凡具有行政主体资格的机关都有权制定。以此而论，我国行政法中的行为规范绝大多数都出自行政系统，这是需要我们深思的问题。
[21] 这其中有一个历史背景，那就是自1978年十一届三中全会我国改革开放以来，我们强调摸着石头过河，强调改革过程中的尝试或创新，这就使得一些改革开放的前沿省市在地方立法方面可以先行先试。应当说，在这样的历史背景和条件下，地方立法率先发展是有一定道理的。然而，中共十八届四中全会对改革与法治的关系作了重新定位，要求改革必须在法治的轨道上进行，改革的成果必须依法确认等等，这都表明在今后我国行政法治体系的发展和完善中，地方立法的脚步应当有所放缓。
[22] 例如，1997年制定的《湖南省行政执法条例》；2009年制定的《山西省行政执法条例》。
[23] 例如，2010年制定的《广州市重大行政决策程序规定》；2005年制定的《重庆市政府重大决策程序规定》。
[24] 例如，2014年制定的《四川省规范行政执法裁量权规定》，2014年制定的《山东省公安机关行政处罚裁量基准》。
[25] 例如，2013年制定的《广东省重大行政决策听证规定》，2015年制定的《东莞市财政局重大行政决策听证制度》。
[26] 例如，2008年制定的《上海市政府信息公开规定》，2014年制定的《北京市政府信息公开规定》。
[27] 例如，2008年制定的《湖南省行政程序规定》，2011年制定的《山东省行政程序规定》。
[28] [法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第117-118页。
[29] 以《行政法规制定程序条例》为例，包括立项、起草、审查、决定和公布等若干环节，从立法行文看，这些环节都是由国务院法制机构主导的，而国务院法制机构只是行政法规制定中的工作机构。当然，行政法规的决定是由国务院常务会议审议的。由于国务院实行总理负责制，有关行政法规最后的决定权还是行政首长，如何将行政立法由行政首长负责的机制转化为委员会决定的机制是需要解决的问题。
[30] [苏联]II.T.瓦西林科夫主编：《苏维埃行政法总论》，姜明安等译，北京大学出版社1985年版，第1-2页。
[31] 任何行政法典都必然涉及到两个方面的问题，一是该法典的规制事项和规制技术问题，二是该法典制定的程序问题，这两个范畴的问题具有一定的关联性，但它们是可以分开的，应当说，前者比后者显得更加重要，因为前者涉及到行政法典的本质问题，牵扯到行政法典的规制能力问题等。而后者只是能够正确表现前者的方法论机制，而我国目前规范行政法典的规则主要集中在后者而非前者。
[32] 《决定》提出了“法治工作队伍”的概念，并规定推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化，提高职业素养和专业水平。完善法律职业准入制度，健全国家统一法律职业资格考试制度，建立法律职业人员统一职前培训制度。建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度，畅通具备条件的军队转业干部进入法治专门队伍的通道，健全从政法专业毕业生中招录人才的规范便捷机制。加强边疆地区、民族地区法治专门队伍建设。加快建立符合职业特点的法治工作人员管理制度，完善职业保障体系，建立法官、检察官、人民警察专业职务序列及工资制度。这被学界认为初步确立了我国法律共同体的概念和范畴，对推动我国法治进程有着积极意义。
[33] [德]汉斯·J.沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第2卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第16—17页。
[34] 参见陈钢编译：《波兰法律译丛》（第一篇），法律出版社2015年版，第79页。
[35] 公法上的任何一个概念如果放在学术的范畴之内都难以形成完全的共识，哪怕是一些最为一般的概念，如行政法究竟如何界定，学界至少有数十种观点。但是，在一些基本的理念问题上，一些主要概念是可以趋向共识的，这才使得不同学者之间、不同国度之间能够进行正当的交流。学术界的相关论点如何体现于实在法之中，或者说如何用实在法将学界存在的争议予以统一，是立法中的一道难题。但这是立法应当做的。而我国相关重要行政法典常常回避了这些有争议的概念，这对于行政法的实施是非常不利的。
[36] 萧榕主编：《世界著名法典选编（行政法卷）》，中国民主法制出版社1997年版，第1页。
[37] [日]穗积陈重著，李求轶译：《法典论》，商务印书馆，2014年版，第5页。
[38] 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版，第164页。
本文载《法学评论》2018年第1期
