腐败存在于全球的所有国家，它的危害性也是显而易见的：腐败扰乱社会正常经济秩序、破坏社会法治、损害政府的合法性。[1]世界银行（The World Bank）估计，全球每年腐败犯罪的成本是1万亿美元。腐败犯罪不仅出现在公共领域，同时也出现在私人领域，包括滥用职权，收受贿赂，办公室犯罪等情形。在反腐败国际合作的实践中，各国与国际社会重视的往往只是刑事机制的构建，很少关注反腐败的非刑事机制问题。值得注意的是，随着反腐败国际合作实践的深入发展，反腐败国际合作的非刑事机制日益显示出其重要性。1999年11月4日，欧洲委员会拟定了《欧洲委员会反腐败民法公约》。这是目前反腐败国际合作中唯一以建立专门的民事机制为内容的国际公约。本文将围绕反腐败的民事机制展开分析，探索建立符合我国国情的反腐败国际合作民事机制。

一、腐败与腐败犯罪

（一）腐败的概念

在法律适用与法学研究中，腐败经常与贿赂和贪污混用，在许多情况下，腐败行为等同贿赂行为，如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第8条规定的腐败犯罪与《联合国反腐败公约》第15条和第16条规定的贿赂犯罪具有完全相同的内容含义[2]；1999年11月4日，欧洲委员会拟定的《欧洲委员会反腐败民法公约》第2条规定，“‘腐败’是指直接或者间接地请求、允诺、给予或者接受贿赂或者任何其他不正当好处或期望，以使接受贿赂或者不正当好处或期望的一方不正当地履行职责或做出其所接受的贿赂或者不正当好处方期望或要求其做出的行为”；对于腐败的定义，不同的国家有不同的态度，甚至同一国家在不同的历史阶段对其也有不同的含义。例如，在一些国家，允许公务员接受公众礼物，这些礼物被当做公务员的合法收入。而在我国，这种接受礼物的行为被视作贪污腐败的表现形式之一。

（二）腐败犯罪的概念

腐败常常和腐败犯罪联系在一起，但是两者不能等同。腐败犯罪是腐败行为违反刑法特别规定的极端化形式，是腐败的高级形式。关于腐败犯罪的定义，一般认为其是指国家公职人员违反或者偏离公共职责，私用或者滥用公共权力，由此不仅损害了国家公共职务的廉洁性，而且也侵害了国家公共管理职能和秩序，致使国家和人民利益遭受重大损失，从而依照法律应受到刑罚处罚的行为。[3]也有学者认为，腐败犯罪是指为了个人或者单位的不正当利益而使职责的行使违背其本来性质的犯罪。不涉及非法获取不正当利益的，不应视为腐败犯罪。与公共权力或者公共职责无关的行为，也不应视为腐败犯罪。[4]

（三）区域反腐败民事机制的由来

腐败是全球禁止的，在1994年马耳他欧洲司法部长会议上，欧洲委员会推出了反腐倡议。部长们认为腐败是严重威胁民主、法治和人权，此会议决议支持采用多学科的方法，并建议设立一个国际层面上的多学科反腐小组，研究可以采取的措施和可能起草的法律或行为准则模型，包括国际公约。根据这些建议，委员会的部长同意，1994年9月，建立多学科反腐败小组（GMC），并于1995年3月开始运行。在1997年布拉格举行的第21次会议中，部长们强调，腐败代表一个重大威胁法治、民主和人权，公平和社会正义，阻碍经济发展和危及民主制度的稳定和社会的道德基础。他们进一步强调，在打击腐败和有组织犯罪的战略中，需要一个国家坚定的承诺并采取积极的行动，分享他们的经验。欧盟司法部长特别推荐加快项目的实施行动，共同打击腐败。1999年6月22日在基希讷乌举行的第22次会议，欧洲司法部长敦促委员会部长制定反腐败民事方面的公约草案，并于1999年底实施。通过民法措施解决腐败现象是欧洲委员会的一大杰出创举，具有重要的意义。

二、民法救济在反腐败中的作用

打击腐败并不是一个简单的任务，仅仅依靠刑事立法是远远不够的。法律的效率源自其多向性和多样性，对于打击腐败犯罪，也是同样的道理。国际上将反腐败民事机制构建作为整个反腐败法律机制构建中不可缺少的一部分，在积极推动反腐败国际刑事机制建设的同时，也积极拓展反腐败国际民事机制的建设。民法针对的是民事不法行为，其救济功能体现为民事责任，目的主要不在于惩罚，而是提供恢复原状和损害赔偿两种救济。将腐败犯罪规定在民法领域，有利于全方位立体打击腐败犯罪。1994年欧洲委员会设立了腐败问题多学科委员会（GMC），拟定了反腐败行动纲领。并在该行动纲领中表明：在与腐败进行斗争时，民法与刑法和行政法直接相连。如果一项犯罪如腐败犯罪为刑法所禁止，那么就可以提起该犯罪行为导致的损害赔偿之诉。被害人可能发现根据民法比适用刑法更容易来保护他们的利益。同样，如果行政管理机关未充分履行其监管责任，则被害人可以提起损害赔偿之诉。[5]欧洲委员会并于1999年通过了《欧洲委员会反腐败民法公约》，它是一项对腐败行为产生的损害予以民事赔偿的国际合作文件，参与国家有35个之多。而《联合国反腐败公约》关于民事机制的规定表明，这一最具普遍性的反腐败国际合作框架无疑接受并扩展了欧洲委员会在这一问题上取得的相关成果。

《欧洲委员会反腐败民法公约》第三条规定了对腐败犯罪的民事救济制度，第三条第一款，体现了该公约的主要目的是提供因腐败行为造成的损害提供损害赔偿金的权利。这一款需要各方制定针对腐败案件有权提起民事诉讼的法律依据。在个别情况下，法官将决定案件是否符合赔偿的全部条件。应该注意，根据惯例，损害赔偿不能局限于任何标准赔付，但必须以特定的情况下损失的持续状态为根据。同时，根据本公约规定，全额赔偿不包括惩罚性赔偿。然而，参与国的国内法规定了惩罚性赔偿制度并不需要排除在全额补偿的应用以外。很明显，遭受的损害赔偿金根据损害的性质可能不同。物质损失通常是经济补偿，而非物质损失也可能通过其他方式补偿。第二款规定要由法院确定给予的赔偿范围。“物质损失”代表人遭受损害的经济利益实际减少；“利益损失”，代表利益可以合理预期，由于腐败行为而没有获得；“非财产损失”指那些损失不能立即被计算，是因为它们并不等同于一个有形的或物质的经济损失。非财产损害的最常见的例子是：竞争对手可以得到经济补偿或通过公布判决被告的名誉损失。最后，将由当事人决定，在其国内法中，非财产损失的性质，以及赔偿的本质属性。例如，当事人一方国内的法律规定了非财产损害赔偿的，例如，规定赔偿名誉损失的，该方应履行这一义务。

以法国为例，在公共部门，个人通过主动索贿或者被动受贿被定罪后，可能判处十年有期徒刑，在2013年罚款最大数量从15万欧元增加到100万欧元；罚款甚至可以达到犯罪收益数量的两倍。犯罪主体为私营部门的，可以判处最长有期徒刑5年，最大数量的罚款的也从7.5万欧元增加到50万欧元，也可以达到犯罪收益数量的两倍。在法国埃尔弗石油公司贿赂案中，法国前外交部长、前宪法委员会主席迪马同情妇钟古夫人卷入其中，钟古夫人贪污6000万法郎罪名成立，被判处4年监禁，迪马被判刑两年半，其中两年缓刑，实刑仅为6个月，但却被判处100万法郎的罚款。[6]在刑法与民法的配合下，法国反腐败收到了显著的成效。根据2013年，透明国际公布的数据，在176个国家，法国是世界上清廉指数排名为第22位，在欧洲排名第9位。

在英国也建立了腐败犯罪的民事救济机制，规定了受害人有获得损害赔偿金的权利。在确定损害赔偿金的基本规则是，受害者获得的赔偿金额与被告人因为腐败犯罪获得的利益等同。例如，在政府合同中，造成的损害往往与承包商因贿赂而获得利润增加额相同。在此原则的指导下，法院会根据行贿者与没有采取贿赂的人所获得的商品的价格、质量或者服务接受之间的差异确定损害赔偿金额。在Fyffes集团有限公司诉坦普尔曼，参与香蕉贸易的索赔人声称，在1992年至1996年，他们的员工西蒙·坦普尔曼收受贿赂140万美元，以洽谈对条款有利于被告运输合同。Fyffes试图从其雇员，轮船公司及其代理获得损害赔偿金。最后，法院判决所有被发现有贿赂行为的被告承担连带责任。此外，船舶公司及其代理（行贿）都有责任支付原告因为签订具有不利条款的合同遭受损失的额外补偿。[7]在英国，刑法对严重的腐败行为规定为犯罪，同时又用民法对腐败行为造成的损失规定了赔偿金制度。透明国际发布了2014年全球各国廉洁指数，对全世界177个国家的政府组织进行评分，英国排名第11位。此外，透明国际发布了2014年全球各国廉洁指数排名第一位的挪威，第二位的丹麦，第三位的瑞典，第四位的芬兰，第五位的瑞士，第六位的荷兰都采用了刑民结合的方式打击腐败犯罪，并且都收到了良好的效果。

三、中国对策：反腐败民事机制的构建

（一）尚未建立反腐败民事机制的原因分析

目前，我国尚未建立反腐败的民事机制，究其原因可能有以下几点：第一，观念层面：传统观念和民意难以从重刑思想中解脱出来。传统的观念认为只有适用重刑，才能有效地遏制犯罪。而腐败犯罪最容易引起民愤，普遍认为惩治腐败分子时刑罚越高越好，甚至死刑，认为他们“不杀不足以平民愤”，观念影响了我国对待腐败的态度；第二，制度缺陷：我国在惩治腐败犯罪的斗争中，注重用刑法武器，此外，刑罚的标准范围狭窄，现行《刑法》第三百八十三条第一款规定“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”，但在实际操作中数额越来越高，甚至出现刘铁男贪污8.7亿巨资、马超群贪污1.2亿现金和37公斤黄金案件。刑法修正案（九）加大惩处腐败力度，修改贪污受贿犯罪的定罪量刑标准。拟删去对贪污受贿犯罪规定的具体数额，原则规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况，相应规定三档刑罚，并对数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，保留适用死刑。[8]第三，司法实践：在司法实践中，基本上还没有因贪污、受贿等腐败犯罪遭受损害的被害人（包括自然人、法人以及国家）而提起赔偿的诉讼的案件。

（二）建立反腐败民事机制的可能性

结合目前我国的法律制度，建立反腐败的民事机制的可能性体现在以下几个方面：第一，我国设置了刑事附带民事诉讼制度，目的在于赋予受害人损害赔偿的权利，可以更好地保障被害人的人权，化解社会纠纷，维护社会良好运行的秩序；第二，我国《民法通则》和《合同法》均有无效民事行为以及相应的责任追究制度，从理论上讲，可以据此将因实施腐败行为而为的民事法律行为判定为无效民事法律行为并使有关责任人员承担相应的民事责任；[9]第三，我国加入了1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的海牙公约》、1970年《关于从国外调取民事或商事证据的海牙公约》和2005年《联合国反腐败公约》，这些国际公约中均含有相关的反腐败民事法律规定。

所以，无论从我国的国情或者法律构建状况，还是从履行国际义务的角度分析，笔者认为我国都具有建立反腐败民事机制的可能性。

（三）如何构建反腐败民事机制

第一，构建腐败犯罪的损害赔偿制度。《欧洲委员会反腐败民法公约》第三条规定了对腐败犯罪的民事救济制度，第三条第一款赋予受害人因腐败行为造成的损害获得损害赔偿金的权利。根据惯例，损害赔偿不能局限于任何标准赔付，但必须以特定的情况下损失的持续状态为根据。我国设置了刑事附带民事诉讼制度，同时我国《民法通则》和《合同法》均有无效民事行为以及相应的责任追究制度。《联合国反腐败公约》的规定：“各缔约国应当确保因腐败行为而受到损害的实体或者人员有权为获得赔偿而对该损害的责任者提起法律程序”，这是一项强制性义务。我们应当以现有法律为基础，设立腐败犯罪的赔偿制度。笔者认为可以从以下几点着手：1.区分公共领域与私营领域的腐败犯罪，设置不同的处罚标准；2.严格赔偿标准。以特定的情况下损失的持续状态为根据，结合具体情况进行分析；3.确定赔偿对象。例如，在公共领域，腐败犯罪体现为国家公职人员违反或者偏离公共职责，私用或者滥用公共权力，由此不仅损害了国家公共职务的廉洁性，而且也侵害了国家公共管理职能和秩序；在私人领域，侵害的对象往往是竞争对手，不涉及国家利益。所以应当明确区分赔偿的对象。

第二，明确国家责任。《欧洲委员会反腐败民法公约》第五条规定，每个缔约国都应当提供正当程序以确保因腐败遭受损失的受害人获得相应的赔偿。因为公共官员的腐败行为对国家造成的伤害申请索赔的条件和程序，以及如何运作，将由该国国内法规定。这是国家的责任，笔者认为，我们国家也应当制定索赔的条件和程序，以便更好地保障人权，维护社会秩序。

第三，加强国际合作。在国际商业交易中的腐败已经成为一个越来越普遍的现象，例如，甲国的A公司与乙国的B公司没有签订合同，是因为丙国的C公司贿赂乙国的B公司所致，在此种情况下，A公司可能面临着提起诉讼缺乏法律依据的困难。实际上，该公约第13条要求参与国在反腐败领域内以现有的相关国际法律文书为基础进行相互合作。虽然我国没有加入此条约，但是腐败已然成为全球问题，仅仅依靠自己进行反腐败斗争是远远不够的。所以我们应当加强国际合作，引进民事机制。依据《联合国反腐败公约》，积极寻求与更多的国家缔结关于民事反腐合作的多边协定或者双边协定。

（四）构建反腐败民事机制可能出现的问题

第一，赔偿对象不明确。在腐败犯罪中，可以确定的是腐败犯罪的双方当事人，但是受害人往往是不确定的。例如，瑞典国家酒局报道出来的90多名官员接受供货商贿赂一案中，国家利益遭受损害是必然的，然而，具体到私人，即与实施贿赂行为的供货商相互竞争的人往往可能是多数。受害人无法确定导致赔偿对象的不明确。

第二，没有准确的损失评估标准。在哥斯达黎加，检察官确定腐败行为对社会造成的损害赔偿时，总检察长办公室强调哥斯达黎加的宪法法院先前定义为“集体和分散的利益。”“公民在良好的公共财政管理中的集体利益”和“居民在健康的环境居住的权利”。衡量社会的损害，办公室律政司聘请外部顾问进行估计损失的方法，结合使用以下内容：

1.因为腐败行为减少的哥斯达黎加政府投资者的信任度而造成的经济后果；

2.政治家和政党可信度降低，从而影响（增加）在选举中票弃权的政治后果。

要量化这些影响，专家使用对普通公民的定量分析和调查数据的组合来解释这些措施的影响。然而这样也存在一些问题，例如很难定义什么是信任度，政治家和政党可信度也不能仅仅通过影响（增加）在选举中票弃权的水平进行衡量。如果我国构建了反腐败民事机制，也可能面临此问题。

四、结语：积极引进民事反腐机制

民事反腐机制在国际反腐斗争中发挥了越来越重要的作用。实践证明，仅仅依靠刑事反腐其效果是有限的，应当积极引进包括民事反腐等其他领域反腐的规定。最重要的是，我国作为《联合国反腐败公约》的缔约国，民事反腐是我们应当履行的国际法律义务。因此，我国应当积极引进民事反腐机制，以促进我国反腐败斗争的深入开展。

【作者简介】

周宇蕾，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学研究生。

【注释】

[1]Ben W. Heineman， Jr. & Fritz Heimann， The Long War Against Corruption， 85 FOREIGN AFF.， May/June 2006， at 75，76.

[2]参见陈雷著：《反腐败国际公约视野下我国反腐败刑事立法及其完善》，中国人民公安大学出版社2008年版，第5页。

[3]参见林喆、马长生、蔡雪冰等著：《腐败犯罪学研究》，北京大学出版社2002年版，第11-12页。

[4]参见张智辉：《打击腐败犯罪中的国际合作》，载赵秉志，陈弘毅主编：《国际刑法与国际犯罪专题探索》，中国人民公安大学出版社2003年版，第314页。

[5]Civil Law Convention on Corruption Explanatory Report， para.12，para.31， para.88.

[6]《反腐：来自透明国际的劝诫》，载《南风窗》2004年6月（上）；《法国前外长受贿丑闻内幕：被“共和国妓女”降服》，载新华网2004年12月8日。

[7]Fyffes Group Ltd. v. Templeman， [2000] 2 Lloyd's Rep. 643； （2000） 97 （25） L.S.G. 40， QBD （Comm）。

[8]《点击刑法修正案（九）草案的七大亮点》，载《法制日报》2014年10月28日。

[9]参见范红旗，王盛菊：《反腐败国际合作的民事机制》，载《政治与法律》2009年第3期。