【中文摘要】嫖宿幼女罪不应当废除。嫖宿幼女罪规定的是基本犯，属于重罪。强迫卖淫罪的加重犯，而不是强奸罪的加重犯，理应可对嫖宿幼女罪的加重情形适用，因为嫖宿幼女的行为既是性暴力行为，也是性剥削行为，本罪的设立与法定刑设置，恰恰体现了保护儿童优先原则的刑事政策，嫖宿幼女罪不能实现罪责刑相适应的说法不能成立。嫖宿幼女罪属于专业性术语，任何语言都有其表达的局限性，将嫖宿幼女罪上升到是对幼女的公然歧视的“高度”，有夸大之嫌，因为由嫖宿幼女罪并不能推导得出幼女有刑事法上过错的结论；大陆法系三阶层的犯罪论体系，既可适用于加害人行为的认定，也可适用于被害人行为性质的判断；幼女承诺无效，但并不意味着对幼女“承诺”所涉的行为不可以进行评价。嫖宿幼女罪涉及的是对幼女行为的描述；行政法规上可对幼女卖淫行为规制的现实与实践，也证明嫖宿幼女罪有污名化幼女的说法难以成立。从这个意义上说，改造传统的犯罪构成理论，借鉴德日的三阶层犯罪论体系，有其合理性基础与必要性前提。
【中文关键字】嫖宿幼女罪；未成年人刑事政策；儿童优先保护原则；违法与责任；犯罪构成
一、问题的提出与基本的立场
嫖宿幼女行为在刑法规定嫖宿幼女罪的情形下，应当如何适用，在1997年刑法修改之初，并没有引起司法与理论界的过多争议。与奸淫幼女构成的强奸罪不同，嫖宿幼女行为应在嫖宿幼女罪中评价，基本上成为不争观点。但近年来，随着几起恶性嫖宿幼女案件的发生，[1]尤其是涉及官员嫖宿幼女案的出现，社会民众对这种行为适用嫖宿幼女罪的公正性与司法公信力产生怀疑。基本的理由是，强奸罪最高刑可以到死刑，而嫖宿幼女罪最高刑只有有期徒刑15年，因此，嫖宿幼女罪被认为是典型恶法的认识逐渐形成。[2]
与此认识相一致的情形是，近几年的全国人大与全国政协会议期间，都有全国人大代表、政协委员提出取消嫖宿幼女罪的提案，[3]估计下一个年度的全国两会，该罪的废除仍然会成为代表与委员提案的焦点。作为对提案的回应，2013年最高立法机构的相关部门与最高司法机关的职能部门也对此争议表达了各自的立场：全国人大法工委在《法工委议[2013]67号》文中指出：“一些明显属于强奸性质的案件，被作为嫖宿幼女罪处理，确有‘降格’之嫌……”法工委表示，对于嫖宿幼女罪，将根据全国人大常委会立法规划和计划，纳入下一步刑法修改完善工作中认真考虑。同时，最高人民法院也在《法办函[2013]177号》文中表示：最高人民法院完全赞成废除此罪的建议，认为无论从法理上，还是从未成年人保护层面，废除嫖宿幼女罪都有充分理由。[4]如果说，立法机关对该罪的罪名是否废止持一种审慎立场的话，那么，最高司法机关则是明确的废除观点。
学术界近几年对探究嫖宿幼女行为存废问题的研究也成为热点，其中废除论者的观点占据了较大的比例。可以说，“从民间舆论的声讨到法学界的激辩，从全国两会代表委员的提案建议到最高法罕见的措辞表态，胶着了16年的嫖宿幼女罪废存利弊‘角力’，似乎有了阶段性结果，主张将嫖宿幼女行为划入强奸罪成为主流声音”[5]。
废除论者基本理由是：第一，本罪有污名化幼女的嫌疑。[6]第二，本罪属于轻罪，有放纵犯罪嫌疑，[7]尤其为官员与富人犯罪打开了刑法处罚的“绿灯”。第三，本罪所涉及行为本身就是强奸行为，理应成立强奸罪或者猥亵儿童罪，[8]并可适用强奸罪的加重处罚规定，嫖宿幼女罪存在毫无必要。因此，该“个罪规范”之设置本身也具有不合理性、不适法性以及其所导致的负价值大大高于其正价值等。[9]但问题是，对于立法的存、废、改问题，理应采取审慎的立场，刑法尤为如此。刑法的频繁修改，不仅有违刑法的基本安定性与可预期性，更有违司法的基本功能与作用的发挥，使得司法机关与司法人员对刑法的解释能力越来越萎缩。对于嫖宿幼女罪，是否确实存在如废止论者所主张的那些理由，已经容不得该罪的合理存在？
结论应当是否定的。嫖宿幼女罪的存在总体上是合理的、妥当的，不应当废除。基本的认识是，嫖宿幼女的行为不仅侵害幼女的身心健康与性权力，是一种性暴力犯罪，更是对幼女的性剥削行为，是比强奸罪更重的犯罪，而不是轻罪，那种认为本罪属于轻罪的认识与理由不能成立，嫖宿幼女罪及其法定刑规定恰恰体现了儿童优先保护原则与相应的刑事政策；现行刑法所规定的嫖宿幼女罪与法定刑，只是嫖宿幼女罪的基本犯与刑罚，对于更为严重的嫖宿幼女行为，理应在现行刑法框架与刑法解释原理基础上，选择恰当的法条与法定刑适用；司法应当遵循由“罪”到“刑”的适用思路，并且不会导致罪责刑不相适应结果；嫖宿幼女罪是强迫卖淫罪、而不是（奸淫幼女的）强奸罪的特别法条，强迫卖淫罪的加重犯情形理应对嫖宿幼女罪适用。[10]
更为基础，也更为重要的是，语言与文字表达的局限性决定了嫖宿幼女罪最多是一种表述有缺陷的罪名，但没有污名化幼女。从形式上看，嫖宿幼女罪似乎有污名化“幼女”的嫌疑，但将其上升到是对“幼女”公然歧视的“高度”，也有不当之嫌；由嫖宿幼女罪并不能推导得出幼女有刑事法上的过错结论；三阶层的犯罪论体系，既可适用于加害人行为的认定，也应当适用于被害人行为性质的判断。正是由于幼女没有达到法律规定的承诺年龄，其承诺才是无效的；但这并不意味着幼女“承诺”所涉的行为具有正当性，也不意味着幼女在行政法上不具有非难评价的可能性。行政法上对幼女行为规制可能性的现实与实践，证明嫖宿幼女罪有污名化幼女的说法夸大其词。正因如此，改造传统的犯罪构成理论，借鉴分层次的犯罪论体系，有其合理性基础与必要性前提。
限于篇幅，本文暂不对嫖宿幼女罪属于重罪，且不是适用强奸罪而是强迫卖淫罪的加重犯展开论述（因为嫖宿幼女罪不仅涉及性暴力，而且属于性剥削行为，按照强奸罪不足以评价；即便按照想象竞合犯处理也不妥当），仅就本罪是否有污名化幼女，以及如何认识幼女的承诺所涉行为的性质与判断展开研讨，以期得出不必废除嫖宿幼女罪的结论。
二、语言表述的局限性决定了嫖宿幼女罪只是专业性术语，并没有污名化幼女
有学者从国际公约的视野，对嫖宿幼女罪的立法正当性进行了学理上的批评与批判，认为这一立法本身就欠缺正当性，它与涉及儿童的国际公约即《儿童权利公约》相背离，不仅对维护社会秩序的法益保护的界定不合理，而且罪名本身就昭示一种谴责受害人的倾向，[11]即有“潜在设定的荒谬：‘卖淫幼女’的被害人过错”的倾向，但无论是幼女的主动或者同意，还是其身处卖淫的境地，都无法成立刑法意义上的被害人过错，卖淫幼女不能被认定为性工作者，因为法律不容反驳地推定幼女没有性交易的意志与行为能力。[12]
由此，嫖宿幼女罪是否有污名化幼女的嫌疑，就成为嫖宿幼女罪立法规定与司法适用是否“政治正确”的最大挑战。如果理论上不解决这一问题，嫖宿幼女罪的存在就是不正当的，甚至是违宪的，这样的立法就应当废止。所以，问题就转化为，嫖宿幼女罪是否就是污名化幼女的规定？怎样理解相关国际公约的规定，从嫖宿幼女罪能否推导出立法具有谴责受害人的倾向，是否意味着立法承认被害人本身具有刑事法上的过错？回答应当是否定的。
嫖宿幼女罪从字面上看确实有污名化幼女的嫌疑。嫖，按照字面的解释，就是男子玩弄妓女；嫖宿，就是嫖妓（强调在一起过夜）。[13]妓女，是指卖淫为业的女人。[14]卖淫，是指妇女出卖肉体。[15]从这个角度上说，嫖宿类的犯罪，确实具有将女性标签化为妓女的嫌疑，而且，妓女本身的表述，就有男性中心主义的性别歧视偏见与污名化妇女的倾向。在此意义上看，嫖宿幼女罪，就有将幼女推定为卖淫女的错误“前见”。但是，如果正视现行刑法，我们会发现，刑法中具有类似“前见”或者“偏见”的规定，岂止是嫖宿幼女罪一个罪名。
比如，拐卖妇女、儿童罪的规定。从人权保护的角度看，无论何人，都不能是任何意义上的“物”，都不能被“买卖”，即便事实上存在这种“买卖”，也不可能得到法律的“承认”（法律也不应当这样“表述”）。恰恰相反，这种“买卖”行为必然受到包括刑法在内的法律的规制与打击。这也是偷盗儿童而出卖或者收养的行为，任何意义上都不能被规定或者评价为盗窃罪的道理所在。但是，我们能否就此得出结论，法律，包括刑法，如果直接表述买卖或者拐卖妇女、儿童行为，就表明表述者有将女性、儿童降低到“物”的程度进行评价的“违法”嫌疑与倾向，有违人格权的平等保护？可能没有人有这种认识，更没有人有对此时的妇女、儿童的人格歧视评价。所以，这种歧视性说法本身就可能不是真命题。我们不能认为刑法规定了买卖或者拐卖妇女、儿童的犯罪，就认定立法的这种表述是违背宪法人格权平等保护的污点性规定，是污名化妇女、儿童的法律规范。
再比如，强奸罪的规定。如果我们依据汉语的词义，奸，表示的是不正当的性行为，那么，强奸的词语搭配本身，以及强奸罪的规定本身就是不恰当的，也有污名化女性的嫌疑，起码有男性中心主义的取向。与此相联系，按照汉语中的奸、淫（不正当的男女关系）的基本含义，奸淫幼女的表述更是不恰当的，因为其污名化幼女的嫌疑更大，无论幼女有否同意或者承诺。[16]同样的问题，也存在于强迫卖淫罪中。
事实上，即便是法律语言，无论被考虑得如何周到，被推敲得如何仔细，只要形成文字，就有其表述的局限或者限制，甚至软肋。尤其是规范表述与价值表达可能联系在一起的时候，更增加了文字表述的难度。除非我们能找到更好的表达词汇，可以消除这些缺陷。否则，文字表达上的遗憾或者硬伤，就可能是不可避免的不得已的“恶”。这也可能是拐卖妇女、儿童罪等罪名存在的最重要的原因。应当说，这是由文字及其表述的局限性所决定的。
其一，人类不得不借助于有限的文字来表述这个丰富的世界。人类的生存世界，其实是由两个部分所构成，一个是现实的世界本身，另外一个是符号的意义世界。符号世界是由图像、声音、语言、文字、制度等文化符号组成。符号世界的产生源于人们对现实世界认识与表达的需要，为了阐释对世界的认识，人们必须借助于语言、图像、文字、艺术、社会制度等符号系统来进行。“人们用来传递信息的、表示一定意义的图画和符号，都可以称为文字。”[17]文字作为代表语言的视觉书写符号，与语言具有天然的关系，“文字是记录语言的符号系统”，[18]“是把语言的听觉符号变为视觉的书写符号”。[19]瑞典语言学家索绪尔认为，“语言和文字是两种不同的符号系统，后者唯一存在的理由是在于表现前者。”[20]法国语言学家海然热也认为：“文字一词可以有多种理解。例如，旧石器时代前期描绘狩猎场面神话岩刻就可以说是一种文字。就其最通行的意义来说，文字可以理解为一种在某种可保存的依托上留下显示话语的痕迹的技术。”[21]现实世界必须通过符号世界的意义展示才能被认识，法律文本作为一种符号世界表达了立法者对客观现实世界的认识。
其二，用文字来表述这个世界，必然会出现文字表述的“失语”与“缺语”现象。应当说，文字记录了人类精神历史的发展过程，使得人类的精神文化成果得以传承。在表达主体的意思、思想与精神的过程中，文字发挥着重要的作用。但是，客观地说，对于有些想把自己的精神意识与认识内容诉诸于文字的表达主体来说，往往会遇到“缺语”或者“失语”的情形，也就是会出现无法用语言、文字或者用最恰当的语言、文字来表达情感或者传递思想的现象。文字是语言的符号，语言所具有的局限，文字更不例外。美国语言学家布龙菲尔德就指出：“在语言学家看来，除去某些细微的枝节以外，文字仅仅是一种外在的设计，就好像利用录音机一样，借以保存了过去语言的某些特点供给我们观察。”[22]罗素也认为，“语言虽然是一个有用甚至是不可缺少的工具，却也是一个危险的工具，因为语言是从暗示物体具有一种确定、分立和看来好像具有永久的性质开始的，但是物理学却似乎表明物体并不具备这些性质。因此哲学家就面对着使用语言来消除语言所暗示的错误信念的困难任务”。[23]而且语言文字符号固有的概括性特征，决定了与感性的变动世界存在一定距离，存有一定矛盾。相对于丰富多彩的世界而言，经过语言与文字过滤的世界是有限的，也是有局限的。语言与文字这些特征，也决定了这样一种以抽象命名方式认识世界的，具有普遍性一般性概括的表述方式，因舍弃了具体事物的具体特征，而难以全面充分地表达这个世界。属于现实的事物和现象，要比任何分类与表示这一分类的词能够表达的对象，要丰富、多样与多彩得多。“依靠概念的逻辑语，不可能充分表现（穷尽）特殊的、个别的事物。”[24]从这个意义上说，用语言或者文字来表述丰富的世界，就不可能与事物本身完全吻合，只能做到最大限度地近似，而不可能毫无遗漏地全面立体地反映事物本身的全貌。而且，“客观世界的事物是无穷无尽的，语言必须尽量用最少的单位表达最大限度的信息量，否则语言就会非常累赘”，[25]文字也会变得冗长。法律文本更需要精炼与精当，但越精当、简明的语言，越容易有表述的“失语”或者“缺语”现象的发生。
其三，变动不居的世界更加剧了文字的“失语”与“缺语”趋势。一方面，通过文字表述的概念、分类本身是人为的产物，文字与对象之间的非同一性就可能正常存在。学者指出，我们的世界，包括物质的和精神的世界，其结构特征在不少方面原本是连续的、绵延的，划不出截然的界限。现有的事物分类是人为的。每一种概念类型，其适用范围都没有十分明确的界限，而是经常“滑入”与之相邻的其他类别中。蔬菜与水果接壤，中提琴与小提琴相邻，在相互交界处往往难以严格分辨。语言与文字作为一种表示感觉及表象的具体信号，一个词只能标志某一特定的个别事物，随着人类认知能力的发展，词开始标志一组类似的物体，人们开始用词对某一类物体比较稳定的主要属性进行概括。[26]端于事物的无限性和语言有限性之矛盾，为了克服这一矛盾，对事物的归类就是必要的。[27]但无论如何对事物进行概括、总结与提炼，有一点是明确的，就是一旦人们对事物进行抽象概括，不仅意味着语言与文字内涵的相对稳定性，也必然意味着认识主体对相关事物的信息进行筛选与遴选，突出其主要的信息与特征，而不可避免地忽视或者屏蔽非主要或者非关键信息。这样，必然出现语言与文字同客观事物之间的不完全对应或者不可同一的状况。另一方面，变动的世界与变化的社会更使得这种文字的分类与概括呈现出滞后性特征与守成性特质，词义的变化或者将原有文字注入新的含义就成为一种不可避免的现象。“人类思想所储存的概念增长速度要大于表达这些概念的语言的增长速度。”[28]当社会急剧变动时，就会出现大量的新思想、新观念与新概念，而固有的语言文字系统无法表述这些新内容时，语言与文字的局限性就会更充分显现，也就会出现大量的语言转型与词义变化现象。比如，由于人权观念的兴起，法律文本中的一些固定表述的正当性就会受到怀疑，或者必须对原有概念补充新的体现人权保障内容的含义。强奸罪之所以被非议，就是因为在女权主义者看来，这个罪名本身体现的就是男性中心主义的不正确立场。
其四，法律，包括刑法，必须是“浓缩”、精炼与精当的文字文本，由于表述的这些要求，其局限性则更为明显。对于法律来说，归类、提炼的结果反映在法条中就是概念与规范，其内容大多是概括的、抽象的，非具体的。这样的结果，要求语言与文字为其所需要的类型一一提供标签，这样我们的法律文本世界就像拼版一样，概念要求很清晰，彼此的界限要求很分明。但同时，法律文本所代表的世界的丰富性却可能丧失了，尤其是较为粗疏的概念与分类标准，更会抹杀概念所对应的世界的真实性，并造成信息传递的失真，甚至“人们用以描述外部世界的一般概括和分类，只是一个名称，以及称谓。这些称谓在客观自然界并没有直接的、忠实的复本和对应物”。[29]同时，即便有对应物，如何恰当、精准提炼相关的概念与规范，并保持价值上的政治正确，就更不是一件容易的事。从这个意义上说，语言与文字的表述的局限又会制约我们对现有世界的认识，但同时也会让我们正视法律文本意欲表达的立法的真实内容。
所以，对于法律文本，包括刑法文本，词义相符、词能达意是我们的追求，但词不一定完全达意，又往往是一种语言与文字的无奈或者天然的局限，这是我们必须接受的事实。当我们找不出更好的表达方式去表达某一事项或者事物时，有局限的表述，就可能是我们不得不接受的次优或者最不坏的方案。就刑法立法而言，对于拐卖妇女、儿童罪，强奸罪，强迫卖淫罪的规定，也许就是没有再恰当的词汇与文字，来描述其在刑法上的行为特征与行为人的主观意愿，进而使得各犯罪构成要件本身更能准确、集中地表达这些行为的基本特征，而不得不使用拐卖、强奸与强迫卖淫等文字。况且，这种表述也符合社会一般人对此类行为性质与行为人主观认识的认知与判断。因此，如果就此断言这些表述具有污名化妇女与儿童的性质，不免有牵强附会之嫌。
与上述问题相联系的是，刑法之所以规定嫖宿幼女罪，更多的可能是与语言表达本身的局限性有关。或者说，立法者找不到更好地表述这种行为类型与主观罪过的文字，但一定与污名化被害人或者刑法上谴责被害人无涉。
正因为如此，刑法学者黄风指出，嫖宿幼女罪名只是一个专业术语，并不是要给幼女带上一个不光彩的帽子。该学者同时指出，恰恰是国际公约证明了使用“儿童卖淫”概念的正当性，且使用“儿童卖淫”概念也与刑法上非难儿童无关。2000年联合国大会在《儿童权利公约》框架基础上通过了《关于贩卖儿童、儿童卖淫和儿童色情的任择议定书》，该议定书中也使用了“儿童卖淫”这样一个专门的术语，并对其作出了更为具体的规定。同时，自联合国公约公布以后，各国刑法中都增加了类似嫖宿未成年人的罪名，且相关规定也变得越来越严密，嫖宿的对象不仅限于女性，还应包括男性（即男童），不仅要打击在本国领域内嫖宿未成年人的行为，还应惩处本国公民在境外嫖宿未成年人的行为。在这种情况下，我国废除这个罪名，是不符合国际刑法的发展趋势的，不符合我国应承担的国际义务。[30]
三、被害人不可责不代表对行为不能进行刑法评价
主张废止嫖宿幼女罪立法的观点大多认为，针对幼女性侵害的刑事立法中，将幼女是否自愿、是否存在金钱交易作为强奸还是嫖宿幼女罪名区分的标准，背后存在一个重大的逻辑缺陷，即未满14周岁的幼女拥有性行为的支配权。在强奸罪之外单列嫖宿幼女罪，便面临将幼女视同为妓女的道德不正义。[31]但是，我们需要注意的是，这种所谓的重大逻辑缺陷是一个真命题吗？立法与司法是否承认过未满14周岁的幼女拥有性行为的支配权？法律应当如何看待幼女的“卖淫”行为？
刑法上的性自治权是拒绝与他人发生性行为的自由。只要不同意与他人发生性行为，他人就没有强制的权利，否则就构成犯罪。“强制是一种恶，因为它据此把人视为一无力思想和不能评估之人，实际上是把人彻底沦为为了实现他人目标的工具。”[32]不同意的性行为包括两种情形：一是法律推定的不同意。如被害人由于没有达到一定年龄而不能行使性的积极自由，因此，即使对性行为表示同意，在法律上也被推定属于不同意，与其发生性行为就可能侵犯其性自治权。二是事实上的不同意。当行为人使用暴力等手段强暴被害人，显然侵犯了被害人拒绝强制性行为的消极自由。如果我们正视现实，无论是立法还是司法，从来都没有承认过幼女有承诺的能力，也不允许通过个案否证这种立法的推定，更不会认为幼女有刑法上的过错。从这个意义上说，“法律给予所有人同等对待和尊重”，[33]所以，污名化幼女的说法难以成立。
应当说，德日三阶层犯罪论体系的犯罪认定逻辑与思路，为我们证明嫖宿幼女罪没有污名化幼女，也不会推导出幼女具有刑法上的被害人过错的结论提供了新的分析视角，也提供了新的理论证成依据。三阶层的犯罪论体系，既适用于对加害人行为性质的判断，也应当对被害人行为性质的认定进行适用。
第一，对于未达到刑事责任年龄的未成年加害人而言，无责任不代表行为不违法。传统的犯罪构成理论，在对犯罪的判断方面有其致命的问题。学者指出，传统犯罪构成理论，只能适用于一种对实害行为“贴标签”的流水化处理过程，即对大量的、反复出现的犯罪只需要适用构成要件的规定性简单地作出判断即可，诸如主体资格是否符合，主观方面是故意还是过失等等，而一旦行为的社会危害性模糊不清或行为处于罪和非罪的关节点上，则构成要件所提供的标准便全无用场，这时就再无任何有效的科学方法可供遵循，于是只能在一种难以明状的感悟中完成生杀予夺的裁决。[34]传统犯罪构成理论对待未成年人不承担刑事责任的犯罪的逻辑认定，也是如此。按照传统犯罪构成理论，似乎主体不适格，行为就不是犯罪。这样就将本来丰富的、分层次的犯罪概念与犯罪认定武断地简单化、线性化了，也导致违法认定与责任承担的混同与混乱。
但按照德日的三阶层犯罪论体系，对于未成年或者精神病人“加害”行为，即便刑法基于少年犯罪刑事政策与精神病人刑事责任能力的考量，而对行为人由于没有达到刑事责任年龄与欠缺刑事责任能力的行为，最终不进行刑法非难，但绝对不意味着行为人的行为不为刑法所禁止，行为本身也不具有正当性。“这也表明，幼年人与精神错乱者虽然没有责任，但其行为依然可能是违法的。亦即，行为人是否到达责任年龄与是否具有责任能力，并不影响其实施的行为是否具有违法性。”[35]
就像未满16周岁的未成年人的盗窃行为，一定属于刑法中的盗窃范畴一样，只是刑法基于未成年人犯罪刑事政策的考量，规定不从刑法上非难行为人，即不让其承担刑事责任而已。无论是法律规范意义上，还是从生活经验意义上说，这种行为都是盗窃行为。我们不能因为将这种行为评价为盗窃，而误认为刑法本身已经在非难未成年人。同样的，刑法不非难未成年人，但也不能否认行为人盗窃行为为法律所禁止，以及具有违法性的基本属性。这才是问题的关键所在，也是规范刑法的解释与生活中对刑法认识的差别。只有在违法与责任分层次评价情形下，我们才能得出这一结论。
可以说，未满14周岁的未成年人或者未满16周岁的未成年人不具有刑事责任能力的推定，是公共政策或者法律政策的产物，也是贯彻这一公共政策的重要手段，同时也是罪刑法定原则所要求的刑法安定性要求。按照违法与责任分层次判断的三阶层犯罪论体系，在没有证据证明行为人是未满16周岁的情形下，司法机关对实施符合盗窃罪立案标准行为的行为人所适用的强制措施就具有正当性。但是，如果在刑事诉讼过程中，有证据足以证明行为人没有达到承担刑事责任的年龄，那么，无论是按照刑法还是刑事诉讼法，都不应当再对行为人的行为进行刑事法上的非难评价。不过，这样的处理结果，丝毫不影响行政机关基于行政法规的规定，对行为人进行行政处罚法上的规制。因为盗窃行为为刑法所禁止且具有违法性不言自明。
第二，对于未达到承诺年龄的被害人来说，借用违法与责任的概念，刑法表述的是“违法”行为性质而不是“责任”承担内容。在刑法中，以违反被害人意愿为构成要件的犯罪，如果行为人的行为得到了被害人的承诺，则不具有违法性。也就是说，“行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。换言之，如果行为人的行为得到了被害人的承诺（同意），那么，该行为就不违法”。[36]但是，这种不违法的认定是有限制的。比如，年幼的人没有达到一定承诺年龄，由于其欠缺辨认与控制能力，因而其承诺就是无效的。
任何民族的性风俗都禁止与不满一定年龄的未成年人发生性关系。[37]为此，刑事立法就会在保障个体的性的自主决定权上规定个人的基本选择自由，同时又要确保社会对于维系正常秩序与性安全而对于个体的基本行为期待与义务履行期许。正因为如此，刑法中的法定年龄标准是不可动摇的。[38]刑法上的承诺年龄的意义就在于此。即便得到幼女承诺的性“同意”行为，仍然可以成立犯罪。以奸淫幼女构成的强奸罪为例，我们可以发现，无论幼女是否“同意”，都不会影响强奸罪的成立。此时，即便有所谓的“同意”，这种认定也不会污名化幼女。因为立法推定幼女没有承诺能力。
对于嫖宿幼女的行为，基于同样的道理，即便有所谓的对“嫖宿”的承诺与同意，也是无效的，嫖宿者的行为是法律上的强制性行为，行为人仍然构成嫖宿幼女罪。而且，我们也不能得出幼女有刑法上罪过的结论，因为刑法不允许评价被害人主观“责任”。从这个意义上说，如下的主张就是错误的：有效同意的判断标准在于行为对象是否属于卖淫幼女，如果是，则性同意能力是应当肯定的，反之，则应当否定其性同意能力。[39]因为只要行为人属于幼女，无论是否属于生活意义上的“卖淫女”，法律都不能承认其有性同意能力。
但同时，我们需要确立的认识是：一方面，幼女的承诺无效，无论立法还是司法都不允许、也不能够对幼女进行刑法上的过错非难；另一方面，我们必须对幼女行为有个全方位认识（包括犯罪论体系意义上的客观违法与主观责任概念的借用），必须联系相关的行政法规进行准确解读，其行为是卖淫行为不能否认。幼女承诺无效，刑法不得对幼女进行过错判断，但也绝对不意味着这种“承诺”所涉及的行为就是不可以定性的，就不是卖淫行为，甚至得出将这种行为表述“卖淫”行为就是“政治不正确”的结论。道理正如前文所述，不满14周岁的人杀人，刑法上不能进行责任非难，但绝对不能得出此种行为不是杀人行为、甚至行为正当的结论。否则，我们就无法理解与解释，没有达到责任年龄的人（包括没有达到承诺年龄的被害人），完全可能被其他法律规制的原因所在。
第三，幼女卖淫是为现行行政法规所承认与规制的现实，也证明刑法规定嫖宿幼女罪是污名化幼女的认识难以成立。我们需要面对的现实是，已有的行政法规是承认并“教育”未满14周岁幼女实施卖淫行为的，尽管这些法规本身存在的正当性受到来自学术界的质疑。按照1993年国务院颁行的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第7条第1款规定：“对卖淫、嫖娼人员，除依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第66条的规定处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育。”第2款规定：“对有下列情形之一的卖淫、嫖娼人员，可以不予收容教育：（一）年龄不满十四周岁的；（二）患有性病以外其他急性传染病的；（三）怀孕或者哺乳本人所生一周岁以内婴儿的；（四）被拐骗、强迫卖淫的。”[40]按照这一规定，对于未满14周岁幼女卖淫的，“可以不予收容教育”，但是也有可能被政府“收容教育”。不承认这一基本的卖淫事实，收容教育就无从谈起。
另外，《刑法》第17条第4款规定的“收容教养”范围也是可能包含未成年幼女的卖淫行为的。或者说，这一条文起码从理论上不能绝对排除对未成年幼女的卖淫行为“收容教养”的适用。该款规定，“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。比如，明知有性病的未满14周岁幼女“卖淫”的，起码是包含在未满16周岁未成年人范围中。此时，行政法规收容教养没有达到刑法上承诺年龄的未成年幼女，可能就成为一种客观的事实。
第四，承诺年龄与承诺能力如同刑事责任年龄的规定一样，只是一种法律拟制，是一种法律推定的欠缺责任能力与承诺能力的规范，责任能力与承诺能力消灭的是“责任”，但不能灭失“行为”性质本身。如前所述，这种法律拟制一旦规定下来后，就不允许通过个案进行否证责任能力与承诺能力的有无。但我们有足够理由相信，实践中可以找到这种立法推定的例外，只是立法不能允许寻找这种例外，且即便找到，刑法也不会予以承认。“是否具有认知能力通常是法律上重要的事实，一旦设立14周岁以下的人不具有责任能力的推定，关键就不在于行为人是否有责任能力，而是行为人是否不满14周岁。……不可反驳的推定影响的是证明主题的范围与内容而不是证明的方式。”[41]其实，对于刑事责任年龄，包括承诺年龄的意义，我们的基本认识应当是，“在某些情况下，拟制不符合事实。如13周岁的少年大学生，在刑法上也被拟制为没有责任能力的人；反之，已满15周岁的人，即使其责任能力实际上低于13周岁的人，也被刑法拟制为具有相对责任能力的人。这确实非常僵硬，但法律是这样规定的。……因为如果不这样规定，就没有可操作的具体标准。在此意义上说，通过年龄来规定责任能力又是一种不得已的方法”。[42]
由此，对于嫖宿幼女罪中是否污名化幼女的认识，我们应当秉持这样的立场：刑法表述的是被害人的行为，不是也不允许对被害人进行过错的“非难”评价。本罪具有污名化幼女的观点难以成立。从这一意义上说，立法机关对本罪是否要废止所采取审慎的立场是恰当与理性的。无论是对于国家还是对于社会，《刑法》频繁的废、改、立，都不一定是与时俱进的好事，因为它不但可能带来刑法安定性的丧失，也会导致司法解释功能的退化与萎缩。
四、结语
嫖宿幼女罪没有污名化幼女，这个罪名与法定刑的存在具有正当性，体现了儿童保护优先原则与刑事政策，废除嫖宿幼女罪的立法提案可以休矣。但是，这一观点不妨碍我们对有异议罪名的更好的修改与修正，找到更为合理、正确、恰当的文字来表述这个犯罪。这也许是许多国家与地区对涉及性犯罪的规范在罪名方面修改的原因所在。[43]同时，违法与责任分层次评价的大陆法系犯罪论体系，具有我们传统的犯罪构成四要件学说在违法与责任认定上的逻辑优势。行为人没有达到刑法让其承担责任的年龄，国家在刑法上不非难行为人，但绝对不意味着这种行为不为刑法所禁止，更不意味着这种行为不具有违法性，确立相对的多层次犯罪概念有着重要意义。对加害人行为的评价如此，对被害人行为的评价也可以如此。因此，改造我们的传统犯罪构成理论，有其必然性，也对我们重新认识嫖宿幼女罪是否对污名化幼女有其积极作用。
【作者简介】
蔡道通，南京师范大学法学院教授、博士生导师。
【注释】
[1]比如2009年贵州习水袁荣会组织、强迫妇女卖淫，冯支洋等7人的“嫖宿幼女案”，以及2011年陕西省略阳县4名男子涉嫌嫖宿幼女案的法律适用所引发的争议就是明证。参见《习水嫖宿幼女案一审宣判》[N]，《广州日报》，2009-07-25，第4版；张明楷：《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》[J]，《人民检察》2009年第17期；杨涛：《“嫖宿幼女罪”的法理与现实之辩》[N]，《法制日报》，2011-12-02，第7版。
[2]学者指出，这种政策压力的实质是“反腐”，而不单单是“反嫖”，但却激活对嫖宿幼女罪罪刑关系的思考。参见潘星丞、陈芹：《“罪—刑”关系之分析范式：犯罪评价架构——以嫖宿幼女与奸淫幼女之争为切入点》[J]，《华南师范大学学报》（社会科学版）2013年第1期。应当说，对嫖宿幼女罪的立法正当性质疑的原因来自于个案，在转型时期，特别是在一个对官民不平等极其敏感、公权力的公信力逐渐走低的社会，立法上的任何失衡，一旦能给官员带来“受益”的司法结果，必然引起公众对于立法本身的质疑与司法正当性的疑问。
[3]比如2008年全国政协委员刘白驹、2010年全国人大代表孙晓梅、2011年全国政协委员洪天慧、2012年全国政协委员甄砚、王月娥、2013年全国人大代表孙晓梅、2014年全国人大代表孙晓梅、政协委员朱征夫等均在当年的“两会”上提出废除嫖宿幼女罪的提案。参见《人大代表孙晓梅：嫖宿幼女罪不废，我就没完》[N]，《北京青年报》，2013-12-17。
[4]参见《不能让这个罪名的存废问题拖延下去——孙晓梅代表再提取消“嫖宿幼女罪”》[N]，《中国妇女报》，2014-03-07。
[5]汪大林：《嫖宿幼女罪：存废之争不能代替立法审慎》[N]，《检察日报》，2013-12-18。
[6]张荣丽：《“嫖宿幼女罪”存废论——基于儿童优先和非歧视原则的分析》[J]，《妇女研究论丛》2013年第1期；但未丽：《嫖宿幼女罪存废之再思考》[J]，《中国刑事法杂志》2012年第12期。
[7]安翱：《奸淫幼女罪相关问题探讨》[J]，《法学评论》2002年第4期。
[8]黄旭巍：《嫖宿幼女罪若干疑难问题研究》[J]，《武汉理工大学学报》（社会科学版）2006年第1期。
[9]屈学武：《关于取消嫖宿幼女罪的立法反思》[J]，《法治研究》2012年第8期。
[10]有学者主张，加重情节的嫖宿幼女行为，完全可以适用《刑法》第236条第3款的规定而成立强奸罪的情节加重犯或者结果加重犯。参见劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》[J]，《清华法学》2011年第2期；张明楷：《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》[J]，《人民检察》2009年第17期；李翔：《嫖宿幼女罪司法适用新论——以刑法解释利益平衡为视角》[J]，《中国刑事法杂志》2013年第9期。还有学者主张，《刑法》第236条第2款（奸淫幼女构成的强奸罪）与《刑法》第360条第2款（嫖宿幼女罪）之间、第236条第2款与第236条第3款之间是基本构成与加重构成的特别关系法条竞合，适用特别法条优先原则，而第360条第2款与第236条第3款之间形成双包含关系，适用从重择一原则。参见王强：《法条竞合特别关系及其处理》[J]，《法学研究》2012年第1期。
[11]赵合俊：《嫖宿幼女罪再思考——一种国际公约的视角》[J]，《中华女子学院学报》2011年第5期。
[12]劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》[J]，《清华法学》2011年第2期。
[13]《现代汉语词典》（第5版）[M]，商务印书馆2005年版，第1045页。
[14]同前注[13]，第647页。
[15]同前注[13]，第913页。
[16]也许因为这一点，或者包含这一点原因的考虑，我国台湾地区的“刑法”将原来的强奸罪修改为强制性交罪。
[17]裴锡圭：《中国文字学概要》[M]，商务印书馆1988年版，第1页。
[18]梁东汉：《文字》[M]，新知识出版社1958年版，第3页。
[19]王振昆等：《语言学基础》[M]，中央广播电视大学出版社1983年版，第262页。
[20][瑞典]索绪尔：《普通语言学教程》[M]，高名凯译，商务印书馆1980年版，第357页。
[21][法]海然热：《语言人》[M]，张祖建译，三联书店1999年版，第82页。
[22][美]布龙菲尔德：《语言论》[M]，袁家骅等译，商务印书馆1980年版，第43-44页。
[23][英]罗素：《人类的知识》[M]，张金言译，商务印书馆1983年版，第75页。
[24]叶朗：《中国美学史大纲》[M]，上海人民出版社1987年版，第70页。
[25]伍铁平：《模糊语言学》[M]，上海外语教育出版社1999年版，第24页。
[26]参见赵艳芳：《认知语言学概论》[M]，上海外语教育出版社2001年版，第82页。
[27]杜金榜：《法律语言学》[M]，上海外语教育出版社2004年版，第78页。
[28][美]托马斯·门罗：《走向科学的美学》[M]，石天曙、腾守尧译，中国文联出版公司1984年版，第48页。
[29][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》[M]，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第32页。
[30]《刑法专家反对废除嫖宿幼女罪认为违背国际公约》[N]，《法制晚报》，2014-03-19，第4版。
[31]参见汪大林：《嫖宿幼女罪：存废之争不能代替立法审慎》[N]，《检察日报》，2013-12-18。
[32][英]哈耶克：《自由秩序原理》[M]，邓正来译，三联书店1997年版，第17-18页。
[33][美]约翰·W.海德：《摸着石头过河：中国的法治》[J]，李松锋译，《比较法研究》2013年第2期。
[34]冯亚东：《理性主义和刑法模式——犯罪概念研究》[M]，中国政法大学出版社1999年版，第181页。
[35]张明楷：《刑法格言的展开》（第3版）[M]，北京大学出版社2013年版，第342页。
[36]同前注[35]，第303页。
[37]钱应学：《关于青海藏族公民强奸妇女罪的探讨》[J]，《青海社会科学》1989年第6期。
[38]刘光显：《试论强奸罪》[J]，《法学研究》1982年第5期。
[39]车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》[J]，《法学研究》2010年第2期。
[40]《中华人民共和国治安管理处罚法》第66条规定：“卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”
[41]劳东燕：《刑法基础的理论展开》[M]，北京大学出版社2008年版，第123页。
[42]参见同前注[35]，第332页。
[43]我国台湾地区“刑法”关于性犯罪就采取性别中立主义立场，比如将“刑法”第221条的强奸罪修改为强制性交罪。
