中国刑事法治的发展，可谓任重道远、压力空前，在法律传统与现实社会问题（包括犯罪压力）的双重作用下，国家与社会形成对犯罪、刑法以及刑罚的理性认识最为困难。[1]但是，新中国刑事法律的发展与制度变迁仍然是巨大的，甚至是革命性的。就观念与制度层面来说，最重要的标志是刑事法律“话语”[2]的转变以及背后的观念变革[3]，其中，对刑事司法处罚对象[4]认识的“话语”转换——从新中国建立之初的“敌人”，到改革开放后的“犯罪人”，再到晚近的“犯罪的人”——就是这种历史性变革的适例。[5]本文将与这些概念（敌人、犯罪人、犯罪的人）相对应的刑（事）法（政策），分别称之为“敌人刑法”、“犯罪人刑法”与“犯罪的人刑法”。
我认为，从新中国建立之初到“文革”结束前，刑事法律（政策）基本体现为“敌人刑法”的理论与实践，其产生与发展有其必然性与正当性的基础，它是新中国刑事法治的历史起点，对新中国的政权巩固与社会发展意义重大。但它也具有内在的缺陷，“敌人”与“人民”二元区分，易使法律问题意识形态化，导致刑事法律的不安全；也易使犯罪与刑罚之间基本的等价关系与平衡状态被颠覆；“主观恶性决定论”，易使刑事法律的适用走向极端。走出“敌人刑法”困境是中国社会发展、政治文明与法治进步的必然选择与要求。改革开放以后，就刑事司法的处罚对象的认识，“敌人”开始让位于“犯罪人”，政治的价值与评判第一次被法律的规范标准与评价所替代，这是一次历史性的跨越，也实现了“敌人刑法”向“犯罪人刑法”历史跃进。1990年代之后，“犯罪人”又逐步向“犯罪的人”的意义转变，即作为法秩序主体意义上的人，而不是人的“另类”意义上被渐次认识，犯罪人的法秩序的主体地位与身份得到实务与理论的逐渐认同与尊重，刑事法律所涉问题日益具有了宪政层面的地位与意义，这是中国刑事法律的又一次革命性变革的标志，也预示着中国刑事法律又一个发展新航程的开始，“犯罪的人刑法”也初见端倪。在当下的学术界与实务界，应当提防由于风险社会的到来，基于国家与社会的双重焦虑与恐慌所产生的另外一种意义上的“敌人刑法”理论带来的危险，对于德国雅科布斯的敌人刑法理论的引入，我们必须保持足够的学术警惕。
一、建国初期的“敌人刑法”及其表征
“敌人”，一个既熟悉又陌生的词汇，首先它是军事术语，然后是政治词汇，最后才可能是法律话语。[6]其使用最多的地方当属于战争中，往往指“敌对的方面”，“敌对的人”。“敌人”的存在，必然意味着自己所受到的威胁、自己方面力量聚集的重要性以及消灭对方保存自己的急迫性。因为来自敌人的“威胁使所有的人都平等，威胁针对每一个人”，因此，必须“迅速吸引所有受到相同威胁的人；他们极其密集的聚集在一起，为了抵抗而服从于共同的行动方针。”[7]存在敌人，意味着共同行动的开始；存在敌人，意味着战争手段的正当；存在敌人，意味着战争的最终目标的确定——对敌人的消灭。也就是，敌人意味着战争，战争意味着“把敌人赶尽杀绝一个不留。人们互相打到‘最后一个人’。绝不‘宽恕’”[8]。只有消灭“敌人”，才能真正赢得解放。军事术语进入政治领域后，敌人则意味着阶级利益完全对立的一方，如果要获得政治解放，就必须进行政治革命并消灭敌人，“解放意味着取缔精英政治而将变革过程的控制权力交到广大民众手中”[9]。
李欧梵认为，20世纪中国的两种“大叙事”——民族主义和革命是中国“现代性”的两大意识形态。[10]作为最为激进的社会变革方式，“革命是一种热切的、动荡的兴奋”[11]，革命意味着什么？革命往往意味着断裂、意味着颠覆、意味着裂变，也意味着新生。但也不是所有的断裂、颠覆都是革命。学者指出，当一个集团在同一个宪法体系框架内，并按宪法规定的和被接受的程序，从另一个集团手中取得权力时，不是革命。当宪法和政府都被重建时，革命就发生了。[12]中国革命是典型的政治革命，因为它意味着一个旧王朝的覆灭，一个新的宪法秩序与人民政权的诞生，是一种全面的社会蜕变与秩序重建，表现为突发性的、暴力性的政治演替，是一种通过群众运动与采用暴力推翻原有政权的政治秩序。[13]这种革命，意味着对“敌人”的消灭以及人民的成长。
“敌人刑法”理论就是在“革命”的意义上展开的，是在一个阶级推翻另外一个阶级的过程中，刑事法律在革命与建设中被赋予的任务与功能的定位。其基本的认识是，刑（事）法是和平时代的战争工具，其所针对的对象是“敌人”，其主要的目标应当是最大限度地瓦解敌人、消灭敌人，以保护人民与国家的胜利成果与基本安宁。新中H建立初期的刑事法律的立法与司法、基本刑事政策的定位，主要体现为“敌人刑法”的上述要求与特征，并且刑事法律是与政治运动紧紧联系在一起。政治构成了社会的中心，政治话语取得了当然的中心话语地位，政权的巩固是国家的主要任务。犯罪与犯罪人、敌人以及“反革命”几乎在同一个意义上使用并且是在政治的层面与高度进行评价。政治目标、政治运动、政治忠诚乃至政治口号，成为区分犯罪与否的主要标准甚至唯一标准，也成为刑事法律捍卫的首要任务。“敌人”与“人民”就成为关于人的政治与法律的基本两分法，顺理成章的，应当用对待“敌人”的方式对待反革命，死刑、无期徒刑往往成为刑罚的当然选择。
（一）“敌人刑法”理论认为，犯罪是“敌人”对“人民”的集体侵害
刑事法律的核心问题是，使国家强制权正当化，即为国家权力的运用找到正当根据。[14]政治社会学的研究也表明，一个民族的形成似乎有赖于领导层及其追随者们具有发现一套通用的符号系统的能力，正是以这些符号系统为基础，他们之间才能达成一致的看法，新兴的民族国家大厦的建立也才会具备重要的根基。[15]在建国之初，新生的共和国遭受到空前的巩固政权的压力，反革命分子以及其他匪徒无时无刻不在利用一切可能，穷凶极恶地向人民和人民政府进攻，此时，什么样的符号系统才能最大限度地动员全体民众，使得国家权力的行使具有正当性并且能够稳定民族国家大厦，就成为政治领袖进行政治动员必须面对的现实问题。早在1925年12月1日的《中国社会各阶级的分析》中，毛泽东就提出了一个著名的命题谁是我们的敌人？谁是我们的朋友？这个问题是革命的首要问题。中国过去一切革命斗争成效甚少，其基本原因就是因为不能团结真正的朋友，以攻击真正的敌人。……我们的革命要有不领错路和一定成功的把握，不可不注意团结我们的真正的朋友，以攻击我们的真正的敌人。“[16]敌人与人民，以后一直成为中国革命的基本命题，也成为政治动员的基本符号系统。
新中国建立之初，由于没有严格意义上的刑事立法，此时，刑事法律司法的符号系统，如果要取得正当性，首先必须解决为什么要对敌人进行镇压；其次是”命名“问题，[17]即”谁是我们的敌人“？前者解决的是镇压与打击的正当性问题，后者处理的是镇压与打击的范围问题。
对于新生的人民政权来说，最大的危险就是来自”敌人“的破坏与反抗，”特务匪徒的猖狂，真是达到难以容忍的程度了“，”不坚决消灭人民的敌人，就没有人民的胜利，不坚决地将残余的美蒋匪帮这一群豺狼镇压下去，就没有人民的安全和人民胜利的巩固，对于他们的仁慈、宽大，就是对于人民的残酷，就是把伟人的人民革命事业当儿戏，就是对于人民不忠诚“。[18]安全，是个人生存、发展的起点，也是国家存在与发展的基本前提，任何法律都首先要以保障安全为目的指向，”关心公民安全最后的和也许是最重要的手段是惩罚对国家法律的违法行为“[19]。敌人的凶残以及对人民的威胁，自然会激起人民的”集体愤怒“[20]，对敌人的镇压，无论是从政治、法律还是民众的心理，都具有其正当性的基础。
对敌人的镇压具有了正当性之后，问题就转化为敌人范围的确定。此时”敌人“与”人民“的归类，就成为最为重要，也是最为简单、明确刑事处罚对象并决定其命运的问题。[21]明确了”敌人“界限，也就确定了人民的范围。归类为”敌人“，就意味着必须成为被”毁灭“与被消灭对象，成为人民，就意味着进步与安全。为此，”命名“就成为最重要的环节、过程与任务，没有被”命名“，就会产生”无名“的恐惧。
在命名过程中，最为关键的是，谁有权力进行”命名“？谁”掌握生死大权的话语“[22]，”谁在说话？在说话者个体的总体中，谁被给予了使用这种语言的权利？谁有权这样做？谁从这当中获得了其自己的特性——威信？“[23]所以，谁掌握话语权谁就可以决定问题的”标准“。同时，通过”命名“就可以对人与物进行归类，命名”无异是在提醒，通过这个名字，已经有一个人摆在你的面前，你想要了解或者必须了解的，一切都是现成的。因为，叫你这个名字，就等于是给你一个现成的行为信号，当你与一个陌生人狭路相逢时，对方什么都不必做，只要报上姓名，就会让你产生几乎是自发性的回应，对他采取开放或者封闭、欢迎或拒绝、接纳或排斥的态度与立场“[24]。
在新生的人民政权中，理所当然，对敌人与人民的命名，是由代表人民的党与政府进行的。[25]这是人民政权与共产党人的性质所决定，也是由法律的阶级属性所必然推导出的结论。对于新中国建立之初的刑事司法来说，”谁是我们的敌人“就具有非同寻常的”命名“意义，因为它直接决定我们对不同对象应当采取的行动方式。既然是敌人对人民的集体侵害，人民就有权力进行集体的”自卫“。对于敌人，甚至军队都应当参与对它的镇压，即便是在非战争时期。因为从源头上说，”敌我“的区分，本身就是军事战争的产物。
在中华人民共和国中央人民政府成立典礼上，朱德宣读了《中国人民解放军总部命令》，明确规定了执行命令的主体与”敌人“的范围，指出坚决执行中央人民政府和伟大的人民领袖毛主席的一切命令，迅速肃清国民党反动军队的残余，解放一切尚未解放的国土，同时肃清土匪和其他一切反革命匪徒，镇压他们的一切反抗和捣乱行为”[26]。当军事手段必须让位于非军事手段时，对敌人的镇压，明确范围也是最基本最重要的前提。1951年2月20日，彭真同志在中央人民政府委员会第十一次会议上的《关于镇压反革命和惩治反革命条例问题的报告》中指出，对一切怙恶不悛的反革命首要分子和其他在解放后继续进行反革命活动的分子，绝不能宽大，必须予以严厉的镇压。该杀者杀，该关者关，该管制者予以管制，绝不能优柔寡断，姑息养奸。而这些反革命分子就是穷凶极恶地向人民和人民政府进攻的“国民党反动派及其帮凶们”。《中华人民共和国惩治反革命条例》第2条更明确规定凡以推翻人民民主政权，破坏人民民主事业为目的之各种反革命罪犯，皆依本条例治罪。“
（二）”敌人刑法“以彻底否定以往的刑事法律代之以人民性法律为基本的要求与特征
学术研究表明，所有重大革命没有在第一天就成功地废除革命前的法律，并在第二天就建立起一种新的和永久的革命的法律制度。每次重大革命都经历了一个过渡时期，在这期间，相继迅速地制定了新的法律、法令、规章和命令，并迅速地对它们进行修改、废除和更换。尽管其改变了法律传统，但最终它仍然保持在原来的法律传统内。[27]但是，中国革命却超越了这个历史传统而实现了质的变革。
由于无产阶级对资产阶级的革命是彻底的革命，阶级基础的差异与法律基础的根本不同，资产阶级的法律就难以为无产阶级政权所采用。对”敌人“的审判，当然就不可能运用”敌人“自己的刑法，这是自然的政治与法律逻辑。同时，法律也是政治革命的手段与工具，包括刑事法律在内，他们在本质上并不具有独立的目的价值，建立在阶级斗争基础上的”敌人刑法“，必然强调并突显刑事法律的阶级性质的本质差异。[28]
新中国建立后，对于国民党的法律，我们的基本认识是：由于”国民党的法律，是为了保护封建地主、买办、官僚资产阶级的统治与镇压广大人民的反抗；人民要的法律，则是为了保护人民大众的统治与镇压封建地主、买办、官僚资产阶级的反抗。阶级利益既相反，因而在法律的本质上就不会相同“。”不要以为国民党法律，也有些似乎保护人民的条文，因而也就值得留恋，要知道这是老虎的笑脸，其笑脸是为了吃人。不要以为新法律尚不完全，旧法律不妨暂时应用。要知道这是阶级革命，国民党反动统治阶级的法律是广大劳动人民的枷锁。“”反动的法律和人民的法律，没有什么‘蝉蜕交代’可言。“所以”要彻底地全部废除国民党反动的法律“，因为”旧的必须彻底粉碎，新的才能顺利成长“。[29]
问题是，旧的法律废除了，具体的新的法律制度尚未完全确立，”敌人“该如何处置，按什么处置，以什么标准处置？为此，我们”确立了有法依法律，没有法律依政策的司法原则“[30]。并且认为，旧法律中即便能用的部分，也不能是主流和核心，而只能是一些”砖瓦“，即我们把法律旧建筑打碎之后，有的砖瓦还可以为我们所用。[31]总之，只有用人民的法律替代国民党的法律，只有彻底摧毁和粉碎反动的专制的法律，人民的法律才能成长，只有这样，敌人才能真正地被打击和镇压。
（三）”敌人刑法“认为，为了镇压敌人必须使用重刑
对敌人必须适用重刑，在苏俄的刑事法律理论与实践中曾得到充分的体现。列宁指出，无产阶级专政”要对压迫者、剥削者、资本家采取一系列剥夺自由的措施。为了使人类从雇佣奴隶制下面解放出来，我们必须镇压这些人，必须用强力粉碎他们的反抗，——显然，凡是实行镇压和使用强力的地方，也就没有自由，没有民主“[32]。法律应当”公开地提出原则性的和政治上正确的（而不只是狭隘的法律上的）原理，来说明恐怖的实质和理由、它的必要性和范围。法院不应该取消恐怖；答应这样做是自欺欺人，法院应该在原则上明确毫不掩饰地说明恐怖的道理，并使它具有法律依据“。[33]”为了保卫革命成果和革命的领导者——无产阶级“，”面对反革命分子以及万恶的刑事犯罪分子不能手软“。[34]与此相一致，死刑被认为是对付敌人的主要法律制裁手段。[35]1922年的《俄国刑法典》，在对待反革命的态度上，主张加重刑罚、扩大死刑的适用范围。[36]死刑被看作是社会对待特定犯罪行为一种道德激愤的表达方式。[37]
对敌人的镇压的方式，新中国建立之初主要表现为对反革命镇压。尽管基本的刑事政策的基调是惩办与宽大相结合，即”首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖“，但是希望以重刑压罪的目的十分明显：”镇压的目的，正是要消灭他们“。”如果其罪该杀，即应坚决处死刑“。[38]所以，重刑是当时刑事政策的主要特征。[39]1950年7月23日，政务院、最高人民法院《关于镇压反革命活动的指示》规定，对手持武器、聚众叛乱者、以反革命为目的的现行活动组织者，及其罪恶重大者、对怙恶不悛的匪特分子和惯匪，都要处以死刑或长期徒刑。[40]1950年10月10日，中共中央《关于镇压反革命活动的指示》要求，”当杀者，应即判处死刑。当监禁和改造者，应即逮捕监禁，加以改造“。”为了给予干部和群众以镇压反革命活动的法律武器，为了给予审判反革命罪犯的人员以量刑的标准，为了在坚决镇压反革命活动中克服或防止右的偏向和‘左’的偏向，需要有一个惩治反革命的条例。“[41]1951年2月21日，中央人民政府发布了《中华人民共和国惩治反革命条例》，标志着新中国具有刑事法律意义的镇压反革命总规范的诞生，该条例总共21个条文，对各种反革命活动与行为都规定了严厉的刑罚，情形严重的，一般都规定了死刑或者无期徒刑。有关镇压反革命条例的起草，彭真指出，为了使干部容易掌握这个条例，在起草的时候，力求既能解决问题，又力避庞杂、繁琐，因此写得比较简要概括。[42]但是，为了防止法律的遗漏以及解决法律的溯及既往问题，在第16条与第18条分别规定：以反革命为目的之其他罪犯未经本条例规定者，得比照本条例类似之罪处刑；本条例施行以前的反革命罪犯，亦适用本条例之规定。至此，我们不难看出，立法者希望这个条例能达到法网恢恢、疏而不漏的效果。
二、”敌人刑法“的实践以及对”敌人刑法“的超越
”敌人刑法“理论的第一次大规模的实践是在镇压反革命运动中。
镇压反革命运动[43]，是一个法律运动，更是一场政治保卫战。[44]作为一场刑事法律运动，首先确立的是一切反革命分子都是我们的敌人。1950年7月23日，政务院和最高人民法院发布了《关于镇压反革命活动的指示》，要求各级人民政府对一切反革命活动必须及时严厉镇压。
问题是，即便是法律运动，如果能够获得民众的支持与参与，就必须让民众对反革命及其罪行以及危害有实际的认识与认同，如果做不到这一点，这场法律运动的实际效果一定被打上折扣。”社会控制的现行形式在新的意义上是技术的形式“[45]，为了充分发动群众参与镇压反革命的激情，作为刑事政策的规范范围必须作重大的明确与调整，什么是”反革命“，必须联系民众的实际生活，才能使得这种运动获得人民感同身受的支持与参与，为此，”命名“的过程与标准也发生了一定的变化：那些在社会上为非作歹的恶霸流氓与致力于复辟旧政权的反革命分子开始联系起来。
1950年10月10日，中共中央向全国各级党委发出了《关于镇压反革命活动的指示》，指示要求各级党委全面贯彻”镇压与宽大相结合“的方针，坚决镇压罪大恶极、怙恶不悛的反革命首要分子。从12月起，全国掀起了大张旗鼓镇压反革命的运动，重点是打击土匪、特务、恶霸、反动党团骨干和反动会道门头子；1951年2月21日，中央人民政府发布了《中华人民共和国惩治反革命条例》，规定了处理反革命案件的原则和方法。镇压反革命的范围与手段，也有了明确的规定：一切土匪、恶霸、流氓、地痞乃至各种帮派会门分子都纳入”反革命分子“。按照《中华人民共和国惩治反革命条例》的规定：凡有勾结帝国主义；策动、勾引、收买公职人员及武装部队或民兵叛变，持械聚众叛乱，参加特务或间谍组织。以反革命为目的下列犯罪：组织或利用封建会门，抢劫、破坏公私财产和公共设施，投毒杀人，伪造公文证件，煽动群众对抗政府和挑拨团结，制造散布谣言，以及偷越国境、劫狱越狱、窝藏包庇反革命罪犯等行为和意图者，均可认定为”反革命罪“。其中，首要分子或情节严重者，均可判处死刑或者无期徒刑。对于反革命的犯罪，哪怕是意图其中的行为的，不论”既遂“、”未遂“，均可定”反革命罪“，至于该不该杀，则主要取决于是否是”首要分子“，或者是否”情节严重“，两者占其一者，均可判处死刑或者无期徒刑。至于什么是勾结帝国主义、什么是反革命目的，什么是情节严重，《惩治反革命条例》没有给予具体的规定与解释。一些著名的人士表达了当时普遍流行的观点：既然反革命分子属于敌人，敌人的行为就是高度危险的，”我们认为反革命没有‘既遂'’未遂‘之分，只要是反革命，就得严厉镇压“[46]。因为”这些罪犯都是人民切齿痛恨的野兽“，”对于这些罪大恶极的反革命分子，如不及时逮捕惩治，国家与人民生命财产将要蒙受巨大的损失“[47]。
此后，镇压反革命运动在各地如火如荼地轰轰烈烈展开。以北京市为例，1951年2月17日，北京市在罗瑞卿的指挥下，一夜之间逮捕了反革命675人，次日即公开处决了58人。注意到枪毙人犯有数万人围观，而且兴高采烈，罗瑞卿明确认为，今后执行死刑前完全可以召开人民代表会议和群众大会等，报告反革命罪行，激发群众对反革命的仇恨心理。随后，北京市又进一步于3月7日夜一举逮捕了1050人，紧接着，北京市公安局专门在各界人民代表会议协商委员会扩大会议以及市区两级人民代表扩大联席会议，宣布反革命分子罪行，提交与会代表讨论惩治办法。经过一系列宣传工作之后，市公安局于25日当天分别在三处一次性就枪决了199人。[48]
根据1954年2月的统计，在从1950年冬到1953年底的镇反运动中，总计被处死的反革命分子共71万余人。其中匪首、惯匪占44。6％，恶霸占34。2％，反动会道门的头子和反动党团骨干分子占7。7％，特务、地下军头子占13％，这些都是罪不容诛的反革命首恶分子。[49]关了129万余人，先后管制了120万余人，捕后因罪恶不大，教育释放了38万余人。[50]根据后来的统计，在新中国建立头三年所处理的600万件案件（真正搞审判工作的只有6000人）的刑事与民事案件中，错判的大约占10％，有些地方错判案子达到了28％。[51]
镇压反革命运动，尤其是”敌人刑法“的实践，对于新中国政权的巩固与人民生活的安定，功不可没，这是一种基本的学术立场，也是一种理论研究的当然结论。[52]否则这一点，就会偏离基本的学术方向并会进入学术迷途。
但是，我们也必须看到，由于将犯罪人——反革命——作为”敌人“对待，政治意识形态对敌人范围的界定具有决定性影响，由于没有刑事立法，也使得其范围与边界具有相对不确定性；为了控制与打击敌人，甚至消灭敌人，我们可以动用一切手段，法律的不统一都可能是我们自己的有意识行为[53]；立足于对敌人镇压的效率考量，刑事法律所允许的刑罚的质与量可以走到极致，犯罪与刑罚之间基本的等价关系与平衡状态可以被颠覆，甚至可能产生镇压的比例或者杀人比例、逮捕比例的要求；[54]刑罚的质与量主要不取决于敌人的”恶行“而决定于”敌人“的”恶性“，包括主观动机、目的等，只要动机恶劣就可能被解释为”情节严重“。
这种对犯罪的控制与打击，可以得心应手、游刃有余，人们更多体会到的是政策的便捷、打击的高效、镇压的彻底，正因如此，人们可能越来越不愿意使刑事政策本身受其他规范性法律的制约与限制。这样做的结果，最终会走向刑事政策本身否定、排斥或反对具有规范性法律诞生的极度危险境地，刑事法律越来越失去其安全性，任何人都有可能成为刑事法律的规制对象：最好的方式也是最简单的方式是将其从”人民“的队伍中除名，把他扔到”敌人“的阵营一边。这一点，我们可以从镇压反革命过程中出现的问题得到印证，比如滥捕滥杀问题、错捕错杀问题。[55]惨痛的”文革“十年的教训，更让我们对”敌人刑法“的”伤痛“有了刻骨铭心的体认。
”文革“的结束，意味着中国从以政治为中心的政治社会向经济为中心的市民社会发展的逐渐过渡，经济改革逐步展开，经济改革渐次推进，法治理念逐步引进，整个国家与社会进入了一个新的历史时期。1979年《中华人民共和国刑法》的通过，尤其是1982年《中华人民共和国宪法》的通过，标志着中国的刑事政策开始了法制化的新的历史进程，”敌人“的标准开始转变为”犯罪人“的标准与认识。政治的价值与评判让位于规范的可以预期其结果的法律的价值与评价，评判的主体也由其他的机构让位于国家的司法机关，评判的结果也成为一个可以合理预期的法律后果。这是一次历史性的跨越。
但此时，”犯罪人“大多情况下仍然是在”人的另类“的意义上被解读的，有时是在”他者“的意义上被理解[56]，犯罪有时被解读为纯粹个人的选择，”犯罪，像疾病，被认为在人的身上发现，不在于他们与社会的关系“[57]。顺理成章的，对于另类的人，必须要用强有力的刑罚方式，”一定要从快从严从重“[58]。1983年9月2日，全国人大常委会通过的《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》第1条规定：对杀人、强奸、抢劫、爆炸等严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子，主要犯罪事实清楚、证据确凿、民愤极大的，应当及时交付审判，可以不受《刑事诉讼法》第110条规定的关于起诉书副本送达被告人期限以及各项传票、通知书送达期限的限制。第2条规定：前条所列犯罪分子的上诉期限和人民检察院的抗诉期限，由《刑事诉讼法》第131条规定的10日改为3日。以期用严打的高压态势达到刑能压罪、刑能制罪的目的。
但是，罪刑关系必须受基本的罪刑等价原则的制约，完全忽视这种基本的实体正义与程序正义，可能使这种刑罚适用难以长久，其适用的最终法律效果与社会效果可能会事与愿违。”严打“在取得阶段性成果的同时，也逐步暴露出其局限与问题。
进入90年代，随着市场经济的逐步发育，特别是政治文明建设的推进，中国的社会结构发生了根本性的变革，特别是我们对犯罪形成原因的认识以及犯罪人与刑罚作用的认知发生了重大的改变，同时我们对待犯罪的规制方式的认识也发生了重大的变化，将犯罪人第一次放在整个社会的意义上去考察，分析并试图从整个社会的角度解决犯罪的抗制与预防问题。1991年2月19日，中共中央、国务院《关于加强社会治安综合治理的决定》和第七届全国人民代表大会常务委员会第18次会议于1991年3月2日通过的《关于加强社会治安综合治理的决定》，明确提出了社会治安综合治理的方针，并成立了由中央政法委员会领导的”中央社会治安综合治理委员会“。综合治理被鉴定为”在各级党委和政府的统一领导下，各部门协调一致，齐抓共管，依靠广大人民群众，运用政治的、经济的、行政的、法律的、文化的、教育的等多种手段，整治社会治安，打击犯罪和预防犯罪，保障社会稳定，为社会主义现代化建设和改革开放创造良好的社会环境。“犯罪不再被简单地解释为单纯的个人反社会的行为，在大多数情形下，人们对犯罪人的认识更趋理性，犯罪人也不再被看成是社会中的”人的另类“。
1997年《中华人民共和国刑法》修订颁行后，特别是后来国家确立并保障人权的宪法原则，为刑事法律的理性定位提供了宪政的基础，刑事法律更加凸显与强调”以科学的态度以及法治和人道主义的态度有效地处理和预防犯罪“[59]及其犯罪人的基本认识，随之，”宽严相济的刑事政策“的提出，就具有了逻辑的当然性与现实的正当性。
在这样的背景下，刑事处罚的对象也不再仅仅在社会的”另类“的犯罪人的意义上被看待了，逐步是在”犯罪的人“的意义上把握，基本走出了”敌人刑法“的藩篱。因为人们越来越意识到，”如果不把别人当成人，那在别人眼里他们也不是人，在相互的’墨杜莎的目光‘中，最终反噬的将是所谓的’人上人‘“[60]。与此相联系，刑法不再被看作是单纯的镇压工具，刑法也应当成为犯罪人的自由宪章的观念已经渐次形成。犯罪人，不再是简单的敌人的认定，也逐渐不再是人的”另类“意义上被认识，而是在作为人的主体意义上被对待，”犯罪人“第一次具有了法秩序的主体地位与身份。[61]也就是，”犯罪人“在人的意义上被解读：用对待人的方式对待”犯罪人“，其基本的权利必须得到法律的尊重与保护，其基本的尊严必须得到法律的捍卫与保障，刑法的社会保护与人权保障之间必须实现一定的平衡。这些逐次可能成为国家与社会之间，人与人之间，加害人与被害人之间在认识上取得共识的最大公约数。
其实，保护”犯罪的人“，也是在保护我们每个人自己，首先，没有所谓的天生犯罪人。其次，”犯罪的人“都能在”人“的意义上被对待，还有什么人不是在”人“的意义上生活？将人看成人，包括一切犯罪人，这是刑事法治的最低底线，也是刑事法治的最高目标与标准，从这个意义上说，刑事法治的关键与核心是必须用制度去确认并捍卫这种认识并使之成为现实。如果说宪政的历史就是使权力驯服历史的话[62]，如果说只有”至高的权威也要限制自身“或被有效的制约，人才能”得以尊严地生存下来“[63]，对于刑事法治来说，从实体与程序上有效地约束国家的刑罚权，才能使刑事法律在打击犯罪的同时保障基本的人权，任何个人才能在国家机器面前获得基本的安全与保障。只有国家的理性与自觉，才能出现社会的理智与宽容，否则，国家与社会（民众）就会在重大与棘手的刑事法律问题面前相互”绑架“、彼此”挟持“。
尽管不能说，我们已经进入了”犯罪的人刑法“时代，尽管我们可能同时具有”敌人刑法“、”犯罪人刑法“与”犯罪的人刑法“的思维、意识与现实，甚至这种认识、意识与现实可能会有所反复，尽管在人的意义上认识刑事处罚对象进而取得共识的过程可能路漫漫，但毕竟这种认知与现实已经开始。这是一场刑事法律领域的革命性变革，充满着艰辛与困难，但求索前行的脚步不会停留，因为我们已经看到这种革命性变革的曙光和已经留下的坚实脚印。
三、对雅科布斯”敌人刑法“理论必须保持必要的学术警惕
当下的中国学术界，有一种声音需要特别警惕，这就是对雅科布斯”敌人刑法“的认识问题。针对有组织犯罪，特别是恐怖主义犯罪，在德国，”敌人刑法“理论开始出现。在国内，学术界也有学者进行了积极的回应。但是，这种”敌人刑法“理论同样有其可能的危险，一旦解读不当，国家与社会必双受其害。毕竟，刑法应当是”带哨的皮鞭“[64]，一旦皮鞭上的哨子在理论上已经被缴械，这个皮鞭在实践中伤人就可能具有必然性。
雅科布斯认为，”敌人“是没有人格期待的危险源，此时，刑法就意味着对社会的保安，当行为人或者敌人尚处于预备阶段时就予以堵截，堵截的目的在于消除其危险，同时，对敌人的刑事诉讼法程序也应当更为严格，甚至可以废除或限制其”正当程序“的权利，比如封锁他与外界的联系，包括剥夺受拘禁者与其辩护人接触的可能性，以避免他人生命、身体或自由的危险。[65]
国内有学者给予了积极的学术认同，并且对”敌人“的范围作了大致的界定：一些人出于自己的政治理想而大规模地杀害无辜平民，一些人纯粹为了满足自己无底的欲望而有组织地杀人、抢劫和强奸，一些人身为高官在享有着厚禄的同时利用职权疯狂地敛财。这些人的行为证明，他们原则性地破坏了社会的实在法规范，他们根本不是社会的成员，而是社会的敌人。敌人就不应该在现实社会中享有人类尊严，也不应当拥有现实社会所保障的基本人权。并且以雅各布斯的论点为依据——不能把他作为市民来对待，而是必须作为敌人来征伐——将犯罪人与敌人作了区隔，认为应当立即取消对犯罪人的死刑，但应当继续保留针对敌人的死刑。[66]还有学者认为，”敌人刑法“被接受是迟早的事，因为需要解决的主要是思想，剩下的都只是技术问题而已。[67]
从社会心理学的角度看，对异类、另类的”敌人“的产生恐惧具有一定的必然性，”人类有一种天生的特性，易向恐惧投降。恐惧不可能消灭……万事万物大概以恐惧最不容易改变“[68]。人，都有其脆弱的一面，尤其是面对来自不可预测的自然与人为的灾难的时候。从词源学上看，”脆弱性“一词的意思是无力保护自己免受伤害。当一个人面临伤害，就是脆弱；当社会没有适当的防护措施来对付把它推入变化过程的社会势力，就是脆弱。[69]当代社会学研究表明，工业社会经由其本身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。[70]风险社会的到来，现代世界已经变得更加不确定、充满偶然性、脆弱易变和充满风险[71]，客观上使得人对国家的情感可能比任何时候都来得更加复杂：单独的个体”人“越来越变得脆弱与敏感，越来越需要国家的”呵护“，包括借助于公权力防止来自突如其来的犯罪侵害，特别是有组织犯罪的侵害，”心理问题变成了政治问题“[72]，”现在已是对消弱国家权力的神话提出质疑的时候了“[73]。但同时，作为个体的人，可能也越来越在国家权力面前现出复杂矛盾的一面，会越来越对国家保有警惕、提防与戒心，担心其一旦”呵护“过度，个体可能会有被国家淹没的另外一种危险情形的诞生。
无论是国家还是一般民众，越是不熟悉的东西，越容易产生两极的结果：不熟悉而不害怕，所谓无知而无畏；但也可能是因为不熟悉而害怕，”人最畏惧的是接触不熟悉的事物“[74]。比如，恐怖袭击，谁都可以预期其极度危险的后果，对此，任何眼前的及时措施都比长久的缜密政策计划更能使普通社会民众获得安全感觉，”恐惧、焦虑的大众渴望此时此地就得做些什么；对他们来说，长期方案承诺的益处总是缓不济急“[75]。通过对危险的禁止来实现安全，就理所当然地成为社会的强烈需求。对于社会与国家来说，往往围绕着对恶的反抗比围绕着对善的渴望更有可能形成社会的团结。[76]
但是，恐惧有时能够被装备强制、恐吓并维持公共秩序，尤其是在国家有意识装备的情形下。”第一个死者使所有的人都感到死亡的威胁。……人们必须相信，敌人要对此负责。可能导致他死亡的一切原因都避而不提，只归结一个原因：他作为人们所属群体的一个成员被杀死了。“[77]激发一种针对某个被感知到的威胁的共同反应，这也能够为取得共识与团结提供一个焦点。[78]就像风险社会的国家与社会所面临的问题一样，它们包含了一种摧毁边界的发展动力，通过它，人们在文明自陷危境的一致状况下被推到了一起。[79]可以说，”对恐怖和残酷的逃避被当作能够克服分裂与隔绝并赢得广泛支持的公共精神的基础。[80]正因为这种对敌人既熟悉又陌生的恐惧感基础上的本能的反应，才会有人得出这样的结论：敌人本质上不是公民，无论是实体还是程序方面，而是公敌，敌人不应该在现实生活中享有尊严，也不享有现实社会所保障的基本人权，不值得拥有生命权。[81]
应当说，2001年美国的9·11事件发生后，对“敌人刑法”的认同有其一定的必然性与合理性，因为它回应了人们对恐怖活动的极度恐惧心理的需要，满足了人们对基本安全保证的心理需求，本身是对传统的刑罚个别化的一种凸现，也是对轻轻重重的两极化刑事政策的其中一极特殊性的强调。学者指出，在当下，社会生存与社会生活的方方面面，时时处处都有风险相伴，风险社会已经到来，国家不能无视风险控制的需要，刑罚功能在注重传统报应惩罚的同时，必须也应当注意对风险的控制；针对恐怖主义等犯罪，某些国外的立法与司法，体现了“自由”给“安全”的让路；犯罪化的责任基础也可能从行为责任、行为人责任走向行为人群责任——包括所有参加恐怖组织、参与恐怖活动、支持恐怖行径的国家、势力或个人。[82]
也正因如此，才有“风险刑法”理论的提出，即要摒弃传统的思维与行动模式，发挥想象力“再造刑法”，实现革命性的变革，它以法益的抽象化、行为拟制化（拟制为风险行为）、刑罚的前置化、罪责功能化（预防罪责论）、预防积极论（向未来防卫）作为与传统刑法相区别的主要特征。[83]从这个意义上说，对严重危及国家与社会的有组织犯罪、恐怖主义犯罪以及其他严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪，刑事法律必须给予及时有效的回应，这是刑事法律取得正当性的前提与基础，也是刑事法治的当然内容与要求，丧失社会保护基本机能的刑事法律，在任何情形下都不可能具有正当性存在的根基与理由。
尽管如此，“敌人刑法”理论仍然不能取得其正当性。如果将雅科布斯的“敌人刑法”概念引入中国并运用于实际，将极度危险。已有学者指出，“敌人刑法”的危险在于广敌人“概念不明确；有可能成为镇压异己的工具；容易使刑法失去可操作性；将使国家懈怠对犯罪深层次原因的反思。[84]
”敌人刑法“的引入，其”熟悉而又可怕“[85]之处还在于：
（一）我们有”敌人刑法“的传统，用之不得其当，则国家与社会完全可能再受无法治之害，人权的刑法保障可能就此失去基本的条件
这是两种不同语境下的概念与理论，在一个法治发达，权力的规制与刑法的解释可以获得基本安全的社会，”敌人刑法“理论难以走向极致。但我们的基础与背景不同，历史上我们的”敌人刑法“与雅科布斯的”敌人刑法“内涵也不完全一致。由于我们的”敌人刑法“更多是在政治与政策的意义上被赋予其含义和解读的，并且是在没有基本刑事法律规范的背景下产生的，所以，一旦”敌人刑法“理论运用于实践，就极易被不恰当地解释与运用。
在”犯罪人“或者”犯罪的人“，好不容易从”敌人“中分离出来之后，在他们刚刚具有或可能具有法秩序主体地位的脆弱生存时期，再回到过去，用一个我们既”熟悉“的但又有点”陌生“的概念，是否会使我们重新回到”老路“，甚至偏离刑事法治的基本立场与基本方向，确实是我们必须警惕的，尤其在我们这样一个社会急遽转型且社会矛盾与冲突日益强烈、法治发展刚刚起步的社会，是否会导致对犯罪人的极度不宽容，是我们必须给予注意的。
宽容，其原初的含义比较狭窄，主要是指教会对异己信仰的容忍。[86]在政治哲学中，宽容的基本前提是，对同一性权威的消解、差异性事实的尊重以及全知论认知的破解[87]，本质上，”宽容是行使权力时的一种禁欲主义的结果“[88]。考夫曼曾经精当地指出宽容在当今世界所扮演的角色比过去来得重大。宽容应该是’多元风险社会‘中的一项重要美德。”[89]就刑事法治来说，宽容主要体现的是国家刑罚权的自我节制、多元权利的容忍与自由价值的尊重，当然最关键的是对刑罚权的谨慎与克制。宽容绝对不是毫无界限不计代价的对犯罪的纵容、懦弱与对被害人的冷漠。宽容的一个方面体现为对“犯罪及其犯罪人”的“同情性倾听”与“理解”，“理解这些原因将有助于我们人类之间造成的相互伤害最小化。”[90]一旦没有了“倾听”与“理解”，刑事法律乃至整个社会公共政策就不可能去理性地对待相关问题，刑事法律可能会被推致极端位置，某些人就完全可能基于业已形成的“先见”将其作为社会的某种威胁进而“分离成一个独立的范畴”，使之成为“不正常的人”[91]，不正常的人只能不正常对待，而不正常对待又会产生更极端不正常的人，刑事法律乃至整个社会就将陷入怪圈。
一旦社会丧失宽容，当我们面临比较棘手的犯罪问题（不用说更为严重的有组织犯罪，恐怖主义犯罪），我们的刑事法律立法与司法，乃至刑事政策，就难以保持基本的矜持与理性，特别容易走向冲动而不能自持，易于建构“一个恶魔化的他者”[92]，一个妖魔化的敌人，一个永远不能称之为人的应当彻底被消灭的异类，刑法“也可以完全在他的暴力合理性的极限上以全部的严厉性发挥作用”[93]。因为，刑法可以不再为报应或谴责而惩罚，而主要为控制威胁而进行威慑，预防危害成为刑事制裁的首要理由。[94]恰恰这一点，是我们的刑事法律应当特别加以警惕的，“对’文化大革命‘有亲身体验或直接感受的刑法学者，是应当最能够切身体会到刑法的实质含义的”[95]。
（二）它极有可能进一步强化国家与社会的双层次的“控制的文化”，形成一个“高保安社会”
我们生活的社会，正趋向于控制我们。在害怕成为犯罪被害人的驱使下，同时掺杂着莫可言状的不安全意识，我们需要新的方法去判明和规制我们认为会威胁到安全的人群、地点和行为。[96]不安全时代定会“产生自己的政治控制手段”[97]，从这个意义上说，恐怖是所有不宽容的起因[98]，对犯罪的恐惧是一个复杂的问题，“它不仅仅产生于直接经历”[99]。为此，对犯罪的打击极易形成国家与社会的共识，“国家必须保障安全，这在任何时候都是值得赞赏的”[100]，这种认识容易为国家“控制的文化”的强化提供认识基础与前提，加之民众“集体意识”的添加与发酵，[101]“控制的文化”极易催化发育到极致。但是，问题的另一面是，“没有宽容就没有服从”[102]，如果刑事法律乃至整个刑事政策紧紧抱拥强悍的“法律与秩序”路线，尤其是把“秩序”维系放在一个极端的位阶上，把“公众安全”放到不恰当的层面，一方面易使“公众安全”的范围不适当地扩大，导致法律可能越来越成为一种“异己”的力量而难以获得民众的心理认同；另一方面容易放弃分析与处理威胁的根本原因，进而丧失诊断社会问题进而丧失社会变革的良机，甚至放弃或者错失具有稳定长效的制度建构的努力。[103]
“当敌人被妖魔化，而国家安全陷入危险时，武力使用上的法律限制和自制都很容易溃败”[104]，刑法的过于膨胀并进一步工具化极易成为一种现实，“控制的文化”会直接导致“控制的强化”，后者又易导致“控制的失效”，而“控制的失效”又会强化“控制的文化”。理性而有实效的刑法必须学会“倾听”与“交流”，必须在“人”与“社会的人”的意义上，去看待“犯罪的成因”、“刑法的目的”与“刑罚的效果”，哪怕是对待“敌人”。[105]否则，我们一定会把“一些人身为高官在享有着厚禄的同时利用职权疯狂地敛财”的人简单地归为“敌人”，一定会将死刑作为对付他们的手段，一定会得出“有死刑都遏制不了这些犯罪，没有了死刑那还了得”的近乎“政治正确”的可怕结论。
从一定意义上说，刑事法律如何对待“敌人”，本质上应当“属于政治选择的刑事政策问题”，国家特别是政治领袖“如何运用其政治智慧、展示其政治远见、承担其政治责任”[106]的问题。在任何的意义上，刑事司法的处罚对象，都必须在“人”的意义上被对待，刑事法律必须在宪政的意义上将其看成“人”，哪怕是罪恶滔天的死刑犯，我们也只能恨其行，不能因为惩罚其犯罪行为而漠视、否定其作为人的基本尊严和权利，更不能否定其作为“人”的存在，这是刑事法治的底线要求，也是最终消除风险社会风险的基本前提。同时，我们必须清醒的是，无视基本等价关系的刑罚会产生的后果，“犯罪行为所激发的愤怒常常被极端严厉的刑罚所引起的同情所抵消”[107]。因此，刑事法律必须保持法益保护和法治原则的平衡，在无法做到这一点的地方，刑法的干涉就必须极其慎重。“为刑法提供的空间，仅仅是能够把风险决定看成是具体正义之处。”[108]从一定意义上说，风险是否发生，取决于对风险采取了什么行动。“控制社会控制”[109]，这应该也是我们对待雅科布斯“敌人刑法”理论的基本立场。
【作者简介】
蔡道通，南京师范大学法学院教授。
【注释】
[1]参见蔡道通：《刑事法治的基本立场》，北京大学出版社2008年版，第282页。
[2]“话语”一词，既可以在语言学意义上，也可以在社会意义上理解。福柯意义上的话语，指的是发生在一个社会内部，围绕一个问题或一组问题进行的大范围讨论，当然，其不仅指谈话本身，而且包括某事被谈论的方式。从逻辑上看，人们谈论一个问题的方式与他们思考该问题，并最终对其采取的行动的方式密切相关。话语因此是权力的核心。不同的话语相互竞争，都想在社会世界中处于优势地位。一种具体话语的主导地位必然反映该社会的权力结构。话语，可能既是权力的一种工具，也是权力的一种结果［参见〔美〕康利·奥巴尔：《法律、语言与权力》（第2版），程朝阳译，法律出版社2007年版，第8—9页］。从这个意义上说，“话语”转换的背后，既反映了人们关于刑事法律深刻的观念变革与制度创新的认知与诉求，同时，它也是权力结构发生变迁的表征，它反映并强化整个社会的权力关系。关于法律话语的意识形态语境与理论语境的分析，参见〔美〕古德里奇：《法律话语》，赵洪芳、毛凤凡译，法律出版社2007年版，第198—206页。
[3]关于中国刑法的发展走向，国内学术界有许多学者进行了精当的表述，其基本的认识是：从权威刑法走向自由刑法，从国权刑法走向民权刑法，从政治刑法走向市民刑法［参见陈兴良主编：《法治的界面》，法律出版社2002年版，第238—239页；刘树德：《权威刑法或自由刑法——“二难”案件司法的政治哲学基础》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第4卷），中国政法大学出版社1999年版，第121页；李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，“代自序”，第4一5页］。
[4]本文的刑事司法处罚对象的含义，是在包含目前所说的犯罪嫌疑人、被告人与罪犯的意义上使用的。
[5]刑事法学规范意义的“敌人刑法”的概念，为德国著名法学家雅科布斯所提出，主要相对于“市民刑法”而言。其基本含义是，对那些持续性的、原则性的威胁或破坏社会秩序者和根本性的偏离者，应当将其当作“敌人”来对待［参见刘仁文：《敌人刑法：一个初步的清理》，载《刑事法学的当代展开》（上），中国检察出版社2008年版］。但本文所说的“敌人刑法”与之不同，而是主要立足于“敌人”与“人民”的政治区分的意义上进行的。
[6]学者指出，法律话语的概念是解读法律文本的一种方法论，因为法律文本把法律的交际或修辞功能置于其机构和社会语言语境内（参见〔美〕古德里奇：《法律话语》，赵洪芳、毛凤凡译，法律出版社2007年版，第199页）。
[7]〔德〕卡内提：《群众与权力》，冯文光等译，中央编译出版社2003年版，第45—46页。
[8]〔德〕卡内提：《群众与权力》，冯文光等译，中央编译出版社2003年版，第42页。
[9]〔美〕古莱：《残酷的选择：发展理念与伦理价值》，高铦、高戈译，社会科学文献出版社2008年版，第4页。
[10]参见李欧梵：《我的哈佛岁月》，江苏教育出版社2005年版，第138页。
[11]〔英〕卡尔佛特：《革命与反革命》，张长东等译，吉林人民出版社2005年版，第2页。
[12]参见〔美〕里普森：《政治学的重大问题》，刘晓等译，华夏出版社2001年版，第327页。
[13]参见〔英〕吉登斯：《社会学》（第4版），赵旭东等译，北京大学出版社2003年版，第418页。
[14]参见〔美〕弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，“前言”，第1页。
[15]参见〔美〕奥罗姆：《政治社会学导论》，张华青等译，上海世纪出版集团2006年版，第264—265页。
[16]《毛泽东选集》（第1卷），人民出版社1991年版，第3页。
[17]学者指出，法律名词虽然只是一个个单词或词组，看似简单，但它们所蕴含的内容，却是丰富多彩、深刻广博的。透过一个个法律名词，我们就可以了解整个法律制度、体系，以及原则、观念等的基本内涵，以及其对社会的巨大功能。同时，法律名词表面上只是一个符号，一个名称，但名词背后可能涌动着激烈的政治与法律斗争以及深刻的社会变化，并帮助我们对现实政治与法律制度以及对社会的理解与把握［参见何勤华等：《法律名词的起源（上）》，北京大学出版社2009年版，“序”］。
[18]《彭真文选》（1941一1990），人民出版社1991年版，第208、209页。
[19]〔德〕洪堡：《论国家的作用》，林荣远、冯兴元译，中国社会科学出版社1998年版，第143页。
[20]涂尔干指出：所有被各种已知社会认定为犯罪的行为，都能够分为两个基本范畴：有些矛头直接指向集体的事物（不管是观念的还是物质的），其中的主要例子是公共权威及其代表，如民德、传统、宗教；另外有些仅仅冒犯个体（如谋杀、偷盗、强奸、所有欺诈行为）。这两种犯罪行为是明显有别的，因此，可以用不同的词来指称。第一种可以称之为“宗教犯罪行为”，我们可以称第二种范畴为“人的”或“个体的犯罪行为”。这两种类型的犯罪行为有极大的差别，因为它们所冒犯的集体情感并不具有同样的性质。因此，对两者的镇压也不可能是同样的。“宗教犯罪行为”不仅把集体作为能够在绝大多数个体良知中发现的集体，它们也把集体事物当作它们的客体。确切地说，这些事物存在于我们私人利益的范围之外。我们所诉诸的目的，无限超越于我们作为个体的每个人的有限范围。它们所关注的不是我们单个的人，而是“集体存在”。这种“集体的愤怒”处于所有惩罚的核心。也许，因为神圣的最高威权受到了侮辱，毫无保留地牺牲犯罪当事人的人的尊严，就似乎是很自然的事情［参见〔法〕涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，汲喆、付德根、渠东译，上海人民出版社2006年版，第344—347页］。如果说，涂尔干的这种分类与分析具有一定的合理性，新中国建立之初的对敌人镇压运动，如果要获得产生“集体的愤怒”的效果，就应当或者必须将这种犯罪认定为“矛头直接指向集体的事物”的犯罪。问题就转化为，怎样将反革命活动或者敌人的行为，向群众解释清楚为“矛头直接指向集体的”严重危及人民集体安全的犯罪，只要出现这样的认识，对敌人的镇压，就具有其正当性。
[21]1924年俄国的杰尔齐巴舍夫的《刑罚中的阶级原则》就指出：“我们在实行惩罚政策时，要想到阶级利益。这就是说，我们随时都应该清楚，适用这种或那种刑罚会得到什么结果。如果站在我们面前的是一个工人或者农民，我们当然应该说通过劳动加以改造，而如果站在我们面前的是一个敌人营垒的代表，反对新经济政策的资产阶级营垒的代表，我们就只能说把这个危险分子隔离起来。”［参见〔苏联〕巴格里一沙赫马托夫：《刑事责任与刑罚》，韦政强等译，法律出版社1984年版，第240页。］
[22]〔法〕福柯：《不正常的人》，钱翰译，上海人民出版社2003年版，第5页。
[23]〔美〕古德里奇：《法律话语》，赵洪芳、毛凤凡译，法律出版社2007年版，第139页。
[24]〔美〕伊罗生：《群氓之族：群体认同与政治变迁》，邓伯宸译，广西师范大学出版社2008年版，第102—108页。
[25]彭真指出，对一切怙恶不悛的反革命首要分子和其他在解放后继续进行反革命活动的分子，必须予以严厉的镇压，这是共同纲领所明确规定的，也是毛主席所屡屡指示过我们的［参见《彭真文选》（1941—1990），人民出版社1991年版，第208页］。
[26]《开国大典》，载《光明日报》2009年8月4日第1版。
[27]参见〔美〕伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第23页。
[28]俄国革命胜利后的刑事法律的发展就说明了这一点。苏俄人民委员会1917年11月24日关于法院的法令责令它所建立的各地方法院，“以俄罗斯联邦共和国的名义判决案件，在裁定和判决中可以使用已被推翻的政府的法律，但只能以未经革命废除的、与革命信念和革命的法律意识不相抵触的法律为限”。1919年12月12日，经苏俄司法人民委员部部务委员会修改批准后的《苏俄刑法指导原则》，是在无产阶级同它的阶级敌人进行两年激烈斗争后使苏维埃刑法规范系统化的第一次尝试，其明确写到：“十月革命后取得政权的无产阶级，不能利用过时的资产阶级法典为自己服务，而应该把它送进历史档案库中去。武装的人民没有特别规章，也能战胜自己的压迫者。”苏俄1922年《刑法典》在第9条就明确规定审判机关可“按其社会主义法律意识”判刑，这一规定本身也是对先前的刑事立法的再确认，尽管本条的后面对这一范畴给定了界限：“审判机关在根据社会主义法律意识判刑时，应遵守本法典的原则及条文规定。”［参见〔苏联〕巴格里一沙赫马托夫：《刑事责任与刑罚》，韦政强等译，法律出版社1984年版，第210—235页。］
[29]“废除国民党的六法全书及其一切反动法律”（1949年3月21日），载《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第14、15页。
[30]蔡定剑：《历史与变革——新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社1999年版，第4页。
[31]参见郭道晖、李步云、郝铁川：《中国当代法学争鸣实录》，湖南人民出版社1998年版，第31页。
[32]《列宁全集》（第25卷），人民出版社1958年版，第448页。
[33]《列宁全集》（第33卷），人民出版社1958年版，第3沈页。
[34]〔苏联〕巴格里一沙赫马托夫：《刑事责任与刑罚》，韦政强等译，法律出版社1984年版，第222页。
[35]基本的理由是，由于白色恐怖必须适用极刑，俄国不得不采用红色恐怖来对付白色恐怖。之所以适用极刑即枪决的方式，是由于苏维埃政权的敌人发动反对年轻工农国家内战的阴谋造成的。更有人认为，为了打击犯罪，无产阶级应当不受自己所制定的法律的约束，“制定刑法典‘在原则上是不可取的，它既不符合法庭惩罚的精神和无产阶级社会对刑罚实质的基本看法，也不符合无产阶级专政目前时期的条件’”。革命后的苏俄，甚至鼓励人民在法律之外的对刑罚的创设，“当时的刑罚种类要多得多，而这些刑罚恰恰是群众根据自己的法律意识和信念进行革命创造的结果。只是此后不久，由于执政的工农大众发挥革命主动精神而产生的各种刑罚才开始写入由苏维埃国家政权和管理机关以法令、决议、指令和指示等形式发表的正式文件中”（参见〔苏联〕巴格里一沙赫马托夫：《刑事责任与刑罚》，韦政强等译，法律出版社1984年版，第212—230页）。1920年12月，有人就曾经宣称社会主义国家不能也不应该有刑法典，因为有了刑法典，无产阶级的许多权利就会丧失（参见《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第158页）。
[36]参见《列宁全集》（第43卷），人民出版社1987年版，第1S6—188页。
[37]参见〔美〕卡特、克赖斯伯格、豪尔：《美国死刑法精解》（第2版），王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第13页。
[38]《彭真文集》（1941—1990），人民出版社1991年版，第209页。
[39]就宽大的部分，彭真指出，对于被反革命分子胁迫、欺骗而参加反革命活动的胁从分子，对于解放前虽曾参加反革命活动，但罪行并不重大，解放后又确已悔改的分子，特别是已为人民立功的分子，采取了从宽处理的原则［参见《关于镇压反革命和惩治反革命条例问题的报告》，载《彭真文选》（1941—1990），人民出版社1991年版，第211页］。
[40]《建国以来重要文件选编》（第1册），中央文献出版社1991年版，第359—360页。
[41]参见《彭真文选》（1941—1990），人民出版社1991年版，第208页。
[42]参见《彭真文选》（1941—1990），人民出版社1991年版，第210页。
[43]作为一场政治运动，“镇反（镇压反革命）运动”，指的是1950年10月10日以后，即以美国为首的联合国军大举越过“三八线”，进占朝鲜，中共中央决定出兵援朝作战的情况下，在全国范围内掀起的一场大规模“杀”、“关”、“管”国内敌对分子，旨在巩固新生政权的政治运动［参见《建国以来重要文献选编》（第1册），中央文献出版社1992年版，第423页］。
[44]无论是对反革命的镇压本身，还是后来的镇压反革命条例，都是与社会的其他政治、经济或者其他诉求紧密相连。从这个意义上说，镇压罪犯与镇压敌人是有最根本区隔的。镇压罪犯，只能在规范的层面内进行法律的解释与评价，即便有政策的影响与左右。但镇压敌人，就不是仅仅在或者不仅仅需要在法律的规范层面内进行。
[45]〔美〕马尔库塞：《单向度的人——发达工业社会意识形态研究》，刘继译，上海译文出版社2006年版，第10页。
[46]《新闻界代表王芸生发言》，载《文汇报》1951年4月17日第2版。
[47]《人民政府逮捕大批反革命分子各界人士同声表示拥护》，载《解放日报》1951年4月29日第2版。
[48]参见北京市地方志编辑委员会：《北京志（政法卷·公安志）》，北京出版社2003年版，第124页。
[49]参见戴鹿鸣：《巩固新生人民政权的有力措施——对〈剑桥中国史〉第二章有关部分的评析》，载《中共党史研究》1995年第1期。
[50]参见《徐子荣关于镇反以来几项主要数字的统计报告》，1954年1月14日。转引自杨奎松：《新中国“镇压反革命”运动研究》，载《史学月刊》2006年第1期。
[51]参见《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第153页。
[52]学者为此认为，在新中国建立后的历次政治运动中，镇压反革命运动在学术界是争议最少的（参见杨奎松：《新中国“镇压反革命”运动研究》，载《史学月刊》2006年第1期）。
[53]“因为这个情况存在对人民民主权利毫无不便利之处，只是对反革命不便，这有什么坏处呢。对我们来说更可以随时运用这种便利条件对付反革命。是否有草菅人命的嫌疑？我们说对待反革命还是少仁慈点好，这种嫌疑我们并不怕。”（《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第255页。）
[54]参见杨奎松：《新中国“镇压反革命”运动研究》，载《史学月刊》2006年第1期。
[55]参见杨奎松：《新中国巩固城市政权的最初尝试——以上海“镇反”运动为中心的历史考察》，载《华东师范大学学报（哲学社会科学版）》2004年第5期。
[56]按照罗宾斯的观点，所谓“他者”，就是避开了我们意识和认知的东西，就是位于“我们的”文化和社群以外的东西。他者就是非自我和非我们（参见周宪编著：《文化研究关键词》，北京师范大学出版社2007年版，第290页）。
[57]〔荷〕冯客：《近代中国的犯罪、惩罚与监狱》，徐有威等译，江苏人民出版社2008年版，第19页。
[58]《邓小平文选》（第2卷），人民出版社1983年版，第403页。邓小平同志在1983年7月19日与当时的公安部部长刘复之谈话时指出刑事案件、恶性案件大幅度增加，这种情况很不得人心。几年了，这股风不但没有压下去，反而发展了，原因在哪里？主要是下不了手。对犯罪分子打击不严、不快、判得很轻。“”解决刑事犯罪问题，是长期的斗争，需要从各方面做工作，现在是非常状态，必须依法从重从快集中打击，严才能治住。“
[59]王牧、赵宝成：《”刑事政策“应当是什么？——刑事政策概念解析》，载《中国刑事法杂志》2006年第2期。
[60]彭立群：《公共领域与宽容》，社会科学文献出版社2008年版，第264页。
[61]学者主张，只有使得犯罪嫌疑人的诉讼主体地位与当事人资格得到确认与保障，犯罪嫌疑人的权利才能有保障的可能；只有被告人权利的宪法化，刑事诉讼法对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护以及未来以加强这种保护为标志的法律改革，才会有坚实的法律基础（参见陈瑞华：《义务本位主义的刑事诉讼模式——论”坦白从宽、抗拒从严“政策的程序效应》，载《清华法学》2008年第1期；陈瑞华：《刑事被告人权利的宪法化问题》，载《政法论坛》2004年第3期）。
[62]转引自王太宁：《宪政刑法观》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第25卷），北京大学出版社2009年版，第375页。
[63]林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》（增订3版），五南图书出版公司2007年版，第368页。
[64]〔法〕斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第158页。
[65]参见〔德〕雅科布斯：《市民刑法与敌人刑法》，徐育安译，载许玉秀主编：《刑事法之基础与界限》，台北学林出版公司2003年版。
[66]参见冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法学》2005年第5期。
[67]参见何庆仁：《刑法的沟通意义》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第18卷），北京大学出版社2006年版。
[68]〔德〕卡内提：《群众与权力》，冯文光等译，中央编译出版社2003年版，”代序“，第1页。
[69]参见〔美〕古莱：《残酷的选择：发展理念与伦理价值》，高铦、高戈译，社会科学文献出版社2008年版，第35页。
[70]参见〔德〕贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社2004年版，第102页。
[71]参见〔英〕特纳、瑞杰克：《社会与文化——稀缺和团结的原则》，吴凯译，北京大学出版社2009年版，第138页。
[72]马库塞语，转引自〔美〕古莱：《残酷的选择：发展理念与伦理价值》，高铦、高戈译，社会科学文献出版社2008年版，第47页。
[73]〔英〕埃里奥特、阿特金森：《不安全的时代》，商务印书馆2001年版，第410页。
[74]〔德〕卡内提：《群众与权力》，冯文光等译，中央编译出版社2003年版，第1页。
[75]〔美〕加兰：《控制的文化——当代社会的犯罪与社会秩序》，周盈成译，台北巨流图书有限公司2006年版，”作者中文版序“，第4页。
[76]参见〔英〕富里迪：《恐惧的政治》，方军、吕静莲译，江苏人民出版社2007年版，第123页。
[77]〔德〕卡内提：《群众与权力》，冯文光等译，中央编译出版社2003年版，第96页。
[78]参见〔英〕富里迪：《恐惧的政治》，方军、吕静莲译，江苏人民出版社2007年版，第119页。
[79]参见〔德〕贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第54页。
[80]〔英〕富里迪：《恐惧的政治》，方军、吕静莲译，江苏人民出版社2007年版，第122页。
[81]参见冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法学》2005年第5期。
[82]参见储槐植：《刑法目的断想》，载《环球法律评论》2008年第1期；储槐植：《要重视”犯罪发展“问题》，载《江苏公安专科学校学报》2002年第3期；储槐植：《解读黑社会性质组织罪》，载赵秉志主编：《刑事法判解研究》2002年第1期，人民法院出版社2002年版，第104页以下。
[83]陈晓明：《风险社会之刑法应对》，载《法学研究》2009年第6期。
[84]论者还进一步指出，”敌人刑法“所关心的问题，完全可以通过拓展现有的刑法理论与实务来解决，而没有必要运用这个理论上根本站不住脚的理论［参见刘仁文：《敌人刑法：一个初步的清理》，载《刑事法学的当代展开》（上），中国检察出版社2008年版］。”风险刑法“理论从某种意义上说与”敌人刑法“理论具有一定的共通性的关系：其难以划定明确的处罚界限；违反刑法谦抑的价值取向；罪责主体、罪责基础错位、罪责范围过度扩张；对传统刑法基本原则（罪刑法定原则、罪责原则与罪刑均衡原则）产生冲突（参见陈晓明：《风险社会之刑法应对》，载《法学研究》2009年第6期）。从这个意义上说，”风险刑法“理论一旦没有合理的边界，其走向”敌人刑法“理论也是完全可能的。
[85]刘仁文：《敌人刑法：一个初步的清理》，载《刑事法学的当代展开》（上），中国检察出版社2008年版，第79页。
[86]参见〔德〕哈贝马斯：《我们何时应该宽容——关于世界观、价值和理论的竞争》，章国锋译，载《马克思主义与现实》2003年第1期；〔英〕埃文斯：《异端简史》，李瑞萍译，北京大学出版社2008年版，第142—147页。
[87]参见贺来：《宽容的合法性根据》，载《南京社会科学》2002年第2期。
[88]利科：《宽容的销蚀和不宽容的抵触》，费杰译，载《第欧根尼》1999年第1期。
[89]〔德〕考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第413页。
[90]〔美〕蒂利：《集体暴力的政治》，谢岳译，上海世纪出版集团2006年版，第220页。
[91]钱翰：《”不正常的人“的谱系——〈不正常的人〉述评》，载〔法〕福柯：《不正常的人》，钱翰译，上海人民出版社2003年版。
[92]参见周宪编著：《文化研究关键词》，北京师范大学出版社2007年版，第290页。
[93]参见〔法〕福柯：《不正常的人》，钱翰译，上海人民出版社2003年版，第13页。
[94]参见劳东燕：《公共政策与风险社会中的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期。
[95]参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，”代自序“，第1页。
[96]参见〔英〕因尼斯：《解读社会控制——越轨行为、犯罪与社会秩序》，陈天本译，中国人民公安大学出版社2009年版，第1页。
[97]〔英〕埃里奥特、阿特金森：《不安全的时代》，曹大鹏译，商务印书馆2001年版，第2页。
[98]参见〔美〕房龙：《宽容》，迮卫、靳翠微译，陕西师范大学出版社2004年版，第178页。
[99]〔美〕博格、弗瑞、瑟尔斯：《犯罪学导论——犯罪、司法与社会》（第2版），刘仁文等译，清华大学出版社2009年版，第2页。
[100]〔德〕金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，载刘国良编译：《马克思主义与现实》2005年第3期。
[101]”集体意识“，是”双刃剑“，也是”两张脸“，包含着理智与情感，意识与潜意识，理性与非理性，正义与非正义，具有相当的情绪性、非理性与不可捉摸性，甚至限于歇斯底里和集体无意识状态（参见梁根林：《刑事制裁：方式与选择》，法律出版社2006年版，第153页；另可参见周永坤：《民意审判与审判元规则》，载《法学》2009年第8期）。
[102]〔英〕埃里奥特、阿特金森：《不安全的时代》，曹大鹏译，商务印书馆2001年版，第407页。
[103]储槐植教授曾经深刻地指出，在当下各种各样的群体性事件或者是敌意事件的背后，它们直接或者间接都同公职腐败发生联系，所以反腐败应当是控制社会敌意事件关键性的保障［参见《动态中的和谐——”社会敌意事件及调控犯罪学高层论坛“发言摘要》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第25卷），北京大学出版社2009年版，第183页］。
[104]〔美〕加兰：《控制的文化——当代社会的犯罪与社会秩序》，周盈成译，台北巨流图书有限公司2006年版，”作者中文版序“，第4页。
[105]学者研究表明，即便是恐怖行为，也有多种形成原因与多种表现方式，有时，”恐怖是一种策略而不是信条“，”它出现在集体诉求与权力斗争的潮涨潮落之中“（参见〔美〕蒂利：《集体暴力的政治》，谢岳译，上海世纪出版集团2006年版，第220页）。
[106]梁根林：《刑事制裁：方式与选择》，法律出版社2006年版，第170—171页。
[107]〔法〕罗伯斯庇尔：《革命法制与审判》，赵涵舆译，商务印书馆1965年版，第73页。
[108]〔德〕罗克幸：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第19页。
[109]社会控制可以遏制犯罪，同时也可能制造犯罪。作为犯罪结果和遏制力量的社会控制与作为犯罪原因的社会控制，同样具有重要的犯罪学意义。作为社会控制一部分的犯罪定义，并不都是犯罪本身的客观反映，还可能是犯罪定义者自身主体性的展露与投射，而这种展露与投射同样构成应当被控制的理由。如果社会控制得不到应有的控制，不仅会有更多的犯罪产生，也会导致罪刑配置的失衡。结果，社会控制将在更大程度上走向自己的反面（参见白建军：《控制社会控制》，载《中外法学》2000年第2期；白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第408页）。
