摘要:对于认知中国法院案例指导制度的价值和功能，应该聚焦于“同案同判”及其内含的规范法官自由裁量权的要求来把握。“同案同判”的确切含义是“同样案件同样判决”。“同样案件”是指在定性分析上确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题，以及在定量分析上看两个案件的具体情节是否可以视为相同; “同样判决”则是指相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果。指导性案例是适用法律的成例，并在此基础上具有生成裁判规则的“法律续造”意义。对指导性案例的价值，不应该在克服所谓的制定法局限以及否定甚至消除法官自由裁量权的意义上来认识。
关键词:案例指导制度;“同案同判”; 裁判规则; 法官自由裁量权
建立案例指导制度是当下中国司法改革的一项重要议题，也是近年来法律理论和实务界热烈讨论的话题。从2004 年法院“二五”改革纲要作出建立和完善案例指导制度的决策，到2010 年最高法院出台《关于案例指导工作的规定》( 以下简称《规定》) 对案例制度的基本方面作出规定，再到2011 年12 月20 日最高法院发布第一批四个指导性案例正式展开案例制度的实践，前后历经八年之久。回顾起来，一方面，学界对案例制度所涉及的问题在理论和认识上已经有了广泛而深入的探讨; 另一方面，从达成共识的角度看，也还存在着许多重大的分歧，涉及指导性案例的价值目标、规范性质、作用机制、法律效力或裁判效力等问题。本文拟立足于“同案同判”的理念，对法院指导性案例价值目标的设定进行认识上的回顾和反思，通过对“同案同判”含义的辨析以及对关涉指导性案例价值功能认识的若干问题的探讨，以求进一步夯实案例指导制度的法理基础。
一、对案例指导制度价值功能认识的检讨
按照最高法院的《规定》，中国法院的案例指导制度是指为统一法律适用，由最高法院按照一定程序在全国各审级法院生效判决中选取编发的、并在今后的裁判中具有“应当参照”效力的案例的制度。较之于域内外已有的判例制度和实践，笔者认为中国的法院案例指导制度具有鲜明的特色，具体表现在指导性案例的价值功能、作用机制和裁判效力三个重要方面上，体现了一种新颖的制度定位。
法院为什么要建立案例指导制度? 指导性案例在司法过程中能发挥什么样的积极作用? 要回答这些问题，都涉及对指导性案例的价值功能的认知。尽管理论上对“价值”一词的理解并不相同，如有工具价值和目的价值、直接目的和间接目的、近期目的和中长期目的等分类，但在关于案例指导制度或指导性案例的价值目标或价值功能的讨论中，学界似乎并没有做条理化的区分。一般情况下，有以案例指导制度的意义为题进行阐述的，也有以价值、作用、功能、目的等为题展开讨论的。从检索到的相关文献资料看，学界对案例指导制度意义的认识涉及的内容非常广泛，具体包括: ( 1) 规范已有的案例实践; ( 2) 弥补成文法、司法解释的局限; ( 3) 约束法官的自由裁量权; ( 4)体现司法智慧，总结推广司法经验; ( 5) 节约司法资源，提高司法效率; ( 6) 增强法律的确定性和可预测性; ( 7) 创新和完善司法业务指导方式; ( 8)提高审判质量; ( 9) 统一司法理念和法律适用标准; ( 10) 促进司法公正; ( 11) 提高司法队伍整体素质和能力; ( 12) 丰富和发展中国特色社会主义司法制度; ( 13) 深入推进“三项重点工作”( 即化解社会矛盾、创新社会管理和公正廉洁执法) 的需要; ( 14) 提高司法的公信力和权威性; ( 15) 为宣传法治提供范例，为法学教学和研究提供素材。①
在案例指导制度创建之时，为消除顾虑和阻碍，增强信心和动力，自然会在其价值和意义的宣示上大加铺陈。可以看出，到目前为止，大部分学者在论及案例指导制度的意义或价值时，做的都是“加法”。但是，如果把论述者所列举的事项加总在一起来解说案例指导制度的意义的话，在感觉到丰富多样的同时，也不免会有“无所适从”的茫然。在做足了“加法”之后，我们也需要认真地考虑一下，建立案例指导制度的价值目标究竟是什么? 指导性案例在司法过程中到底应该和可以发挥什么样的作用? 坦言之，“加法”之中所罗列的诸多事项都能成立吗? 在做足了“加法”文章之后，需要有一种“减法”，一种对问题的简约、扎实而富有条理的回答。时下案例指导制度已经付诸实践，这一实践是否卓有成效并能取得成功还属未知，在这样的情况下，对其价值目标做进一步的澄清，实属必要。
在笔者看来，中国法院创设案例指导制度具有明确的问题意识和现实针对性。它直面了当下由于司法环境紧迫、司法能力参差不齐等复杂原因对裁判品质的不利影响以及对“同案同判”的司法公正原理的诉求、对“同案不同判”的司法乱象及其对司法、法治和人心所造成危害的痛切感受。因此，从最为直接而显著的意义上说，案例指导制度或指导性案例所追求的价值目标就是“同案同判”。
从法院审判的角度来看，司法是法庭针对案件争议，运用证据认定案件事实，解释适用法律并作出纠纷处理决定的活动。对法院工作来说，最为重要的就是个案裁判; 对法院工作成效的评价，关键就是作为司法产品的个案裁判的品质。就如何保证个案裁判的品质而言，最简约的操作秘诀和技术要求就是践行“同案同判”。“同案同判”立足于个案裁判，着眼于个案裁判之间的关联性、连续性，其基本内涵就是规范法官在运用证据认定事实、解释适用法律和作出法律推理决定等裁判环节的裁量权。在个案裁判中实现“同案同判”，其意义重大而深远。从终极价值目标来看，在司法领域是维护司法公正; 在国家和社会生活范围则是促进了法治发展和公平正义。相对于“同案同判”这一初始价值目标和“公平正义”这一终极价值追求而言，学界在论及案例指导制度的意义或价值时所列举的其他作用事项，诸如司法公信、司法权威、司法资源、司法效力、司法经验、司法品质、司法能力、司法管理、司法政策、法律的确定性、成文法和司法解释的局限、法学教学及法学研究等等，皆属于与该制度的终极价值目标实现过程相关联或可能相关联的阶段性目标。
在认识案例指导制度的意义或价值时，聚焦于“同案同判”以及其内含的规范法官审判裁量权的要求，对于该制度的实践至关重要。因为它不仅在最为直白的意义上回答了“为什么”要有指导性案例的问题，而且还在直接的意义上回答了“如何做”———如何制作和运用指导性案例的问题。而现有的一些关于案例指导制度的其他各种价值目标的列举和阐发，只是程度不同地在比较广泛的意义上回答了“为什么”要有指导性案例的问题。值得注意的是，建立和实践案例指导制度的确可以服务于司法和法治的多重价值目标的实现，但在全面揭示其意义或价值的同时，也不宜一味地以多取胜、过分铺陈蔓延，使实践者茫然于繁复的说法而无所适从。
最高法院的《规定》开宗明义，写明了建立案例指导制度的目的: “为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，根据《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定，就开展案例指导工作，制定本规定。”基于上面的分析，此段文字可以更加确切地调整为: “为统一法律适用，规范法官自由裁量权，维护司法公正，根据《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定，就开展案例指导工作，制定本规定。”下面，笔者将就“同案同判”的确切含义以及与指导性案例的价值功能相关的三个重要问题，即指导性案例与规范生成的关系、指导性案例与制定法的关系以及指导性案例与法官素质及裁量权的关系，针对学界已有的观点谈一些看法。
二、解析“同案同判”的含义
司法以公正或正义为依归。在人类社会生活秩序的形成过程中，公正至关重要，但其含义却极为复杂。从平等对待的角度来看，有时公正要求在不考虑人的某些差别的意义上“同样情况同样对待、不同情况不同对待”; 有时则要求在考虑人的某些差别的意义上“同样情况同样对待、不同情况不同对待”。亚里士多德称前一类情形为“校正正义”，后一类情形为“分配正义”。司法所追求的公正大致属于“校正正义”。“同案同判”、“不同案不同判”则是对公正裁判的一般要求，也是建立案例指导制度的直接目的所在。但是，对于什么是“同案”，“同判”的含义又是什么，目前学界在理解上仍存在明显分歧。
当下较流行的一种看法是，在案例指导制度中，“同案”是将一个待决案件的案件事实与一个先决案件或案例的案件事实做对比的结果。由于世界上不存在绝对相同的两个事物，司法裁判中也不存在案件事实绝对相同的两个案件，因此，这里的“同案”的确切表述应当是“同类案件”或“类似案件”，而非“同样案件”或“相同案件”。《规定》第7 条似乎就采用了这一看法，其行文是:“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”与这种流行看法不同，笔者认为，“同案同判”中的“同案”还是表述为“同样案件”比较好，理由主要可以从表述形式和表述内容两个方面来分析。
从表述形式上看，“同样案件”与“同类案件”尽管只有一字之差，但给人的感觉却相去甚远。在两个事物之间做异同比较时，如果说它们“同样”或“相同”，那么尽管不是意指绝对的“同一”，重心却在同不在异; 而如果说它们“同类”或“类似”，则说的是“同”，意指实为“异”。从定性和定量的角度来分析，“同样”或“相同”似乎既有性质上的肯定，也有数量上的肯定; 而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定，是量化分析上的否定。因此，说“同类案件同样判决”就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同的判决，这在逻辑上似乎讲不太通，而说“同样案件同样判决”则因果关联十分分明。
从表述内容来分析，一个待决案件与一个指导性案例是不是属于“同案”，需要有两个分析步骤，即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。对案件进行性质上的定性分析，是看待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题。这里最容易陷入的误区是，紧盯着案件事实做文章，误以为要解决的是单纯的“事实问题”，而非“法律问题”。实际上，司法裁判是将案件事实“归入”具体法律调整范围，或者说是以具体法律规定“涵摄”案件事实的活动。
因此，在认识上一定要明确，案件事实并不是与法律适用毫无关联的纯粹的“事实问题”，而是与法律适用直接或间接相关的“事实问题”。这就应该立足于案件事实与具体法律条文的联系，即以案件事实的法律特性为线索，来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题，是不是属于同样法律性质的案件。比如，最高法院公布的第一批四个指导性案例，其案件事实整体涉及的法律问题分别是: 房屋买卖居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题; 民事案件二审期间当事人一方不履行和解协议、另一方申请执行一审判决法院是否支持的问题; 国家工作人员在一些特定情形中的行为是否构成受贿罪的问题; 在婚恋矛盾引发故意杀人的案件中如何量刑( 或如何适用死刑和限制减刑) 的问题。弄清楚案件事实所涉及的法律关系的性质和种类，对于案件事实的法律性质的比较分析会有很大帮助。也有学者强调案件当事人“诉讼争点”的提示和指引作用，这是正确的。只是在此基础上还需要细加辨识: 任何诉讼案件皆有其涉及的法律问题，但并不一定在案件相关的事实和法律上有争议，许多诉讼属于当事人借助司法的权威强化和实现自己的主张的情况; 也有许多争议只是局部、枝节意义上的，与案件事实整体涉及的法律问题的认定无关。另外，不同案件事实所涉法律问题在性质类别上的“相同”，可以有上位和下位、大类和小类的层级区别。例如，最高法院公布的第一个指导性案例，其案件事实整体涉及的法律问题可以定位于房屋买卖居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题，也可以定位于买卖居间合同、甚至更高层级的居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题。具体认定为哪个层级类别，无法一概而论，需要留待裁判者的自由裁量; 同时，大致可以认为，抽象意义上的层级类别越小，具体意义上的可比性或趋同性越大。
在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题之后，还需要在案件情节的比较上做定量分析，看两个案件在具体情节上是否可以视为“相同”或“同样”。具体的操作方式是: ( 1) 以择定的指导性案例为基点，与待决案件在具体案情上进行比较，列出事实情节上的相同点和不同点。( 2) 结合具体的场合，针对所涉及的法律问题，比较确定相同点和不同点的相对重要性，并做出“相同案件”还是“不同案件”的判断: 如果认为相同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要，则无视或舍弃不同点，视为“同样案件”;如果认为不同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要，则无视或舍弃相同点，视为“不同案件”［1］第二章。由于两个案件在案情比较意义上不可能绝对相同、也不会绝对不同，所以最终视为相同或不同只属于一种“法律拟制”的性质。而学界许多论者基于两个案件的案情不可能绝对相同的事实，主张将“同案同判”中的“同案”理解和表述为“类似案件”或“同类案件”，是知其一而不知其二的判断———裁判中对“同案”的认定不仅有对案情异同点的比较，而且还有针对案件事实整体涉及的法律问题，对案情相同点和不同点所做出的两者有其一的抉择。当然，这样的定量分析所需要的权重和抉择，也少不了裁判者的自由裁量。
“同案同判”不仅涉及对“同案”的理解，而且还必需联系“同判”来理解“同案”。申言之，“同案”是导致“同判”的原因，是支持“同判”结果的根据。我们必须基于“同判”的要求，在匹配“同判”的意义上去选择和锁定“同案”的表述和含义。那么，什么又是“同判”呢?
所谓“同判”是指“同样的判决”，具体到指导性案例的意义或价值来说就是: 如果一个待决案件的案件事实与一个指导性案例的案件事实被认为是相同或同样的，那么就应该采取与指导性案例相同的判决。在这里，相同判决意指相同的法律处置，包括相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果; 至于法律后果在数量上是否一般无二，则不可强求。所以，法律后果不属于相同判决所要求的内容。基于这样的分析，一些学者所提出的与“同类案件”或“类似案件”相对应，将“同判”称为“同类判决”或“类似判决”的主张则可能就是不恰当的。
当然，按照以上所做的辨析，也可以将“类似案件”和“同样案件”作为一组概念用来说明指导性案例在司法裁判中的作用。《规定》第7 条关于“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”的规定，可以理解为是对法院审理案件时的要求，此时与“应当参照”匹配的是“类似案件”; 如果案件不类似，“应当参照”也无从谈起。在此基础上，再补充写上审理后的要求，整个条文可以修改为: “最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审理类似案件时应当参照。如果审理后认定案件事实相同，应该作出与指导性案例相同的判决。”这里将原条文中的“审判”改为“审理”、“类似案例”改为“类似案件”，则是出于对规范性文件讲究用语准确的考虑。由于对指导性案例所要求的“同案同判”在不同裁判阶段的要求的差异缺乏区分，所以学界对“应当参照”的含义解释目前仍存在某种明显的混乱。
三、指导性案例与规则生成
在中国建立案例指导制度，比较容易使人们联想到并混同于普通法系国家的“遵行先例”制度。学界已有许多人认为指导性案例具有一般意义上的“造法”功能。而笔者的看法是，指导性案例最基本的价值功能应该定位于适用法律而不是创制法律上。这一点完全不同于普通法系国家的“遵行先例”制度，与其内含的法律文化传统及相关的观念和实践诸如经验主义法律思维、“法官造法”、立法怀疑主义、司法在社会法秩序构建中的中心地位等等，也相去甚远。成文法国家的判例制度，以对制定法的解释适用为指向，是制定法规范在具体个案裁判场景中的具体化，或者说是制定法延伸意义上的“法律续造”。因此，如果说普通法国家的“先例”意指作为“法官造法”的“判决理由”( Ratio decidendi) ，那么我们的指导性案例则是适用法律的成例，是在认定事实、解释法律和作出法律决定方面的典型事例，甚至可以延伸至判决执行领域的典型事例。
在一个具有成文法传统的国家，尤其是在中国这样一个着力于通过立法活动构建系统严整的法律体系且已经宣告“中国特色社会主义法律体系已经形成”的国家，应该慎言“法律缺失”或“法律缺漏”。不仅如此，考虑到由法律概念、法律原则、法律规则、国家政策、法律认可之习惯等多种多样法律构件所支持的法律自洽效果，事实上我们也很难认定在具体个案场合确实发生了“无法可依”的状况。《规定》开宗明义，说明指导性案例的价值功能属于“统一法律适用”的性质，其第2 条关于指导性案例选定条件的规定也没有提及“无法”的情况; 最高法院公布的第一批四个指导性案例也列明了各自的“相关法条”。这些都清晰地表明是从适用法律的典型性、示范性事例角度来定位指导性案例价值功能的立场的。
当然，在说明指导性案例最基本的价值功能在于适用法律而非创制法律的同时，也应该承认其在解释和适用法律意义上的规则生成意义。法律在具体的适用过程中存在各种形态的法律延伸或“弥散”意义上的“法律续造”现象。指导性案例作为在具体个案裁判场景中法律解释适用的结果，是“法律续造”的一种极为重要的形态，对于法秩序的形成具有非常重要的意义。从最高法院公布的第一批四个指导性案例来看( 参看下表) ，它们都含有“裁判要点”作为对相关法律条文的解释适用，都具有作为一般行为规则的形态和含义，其中所包含的规则适用条件、具体行为模式和相关法律后果等规范逻辑要素，很容易被识别。由于指导性案例的“裁判要点”对以后的裁判具有指引作用，所以将其承载的规范内容称为“裁判规则”当属恰如其分。基于这样的认识，对今后指导性案例“裁判要点”的制作，也可以在其表述和内容上提出更加明确的要求。
最高人民法院公布的第一批四个指导性案例
上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案
《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定: 居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。
吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二款规定: 一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。
民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。
潘玉梅、陈宁受贿案
《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款规定: 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
1． 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。
2． 国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。
3． 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。
4． 国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。
王志才故意杀人案
《中华人民共和国刑法》第五十条第二款规定: 对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。
因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。
四、指导性案例与制定法、法官素质及裁量权的关系
对于指导性案例价值功能的认识，值得关注的问题还有指导性案例与制定法的关系、指导性案例与法官素质和裁量权的关系。从检索到的文献资料看，几乎所有论者一致认为，指导性案例有助于克服制定法的局限，有助于解决法官素质差异的问题，可以控制或约束法官的自由裁量权。而在笔者看来，这种观点却不一定那么正确。
1． 关于克服制定法局限的问题
如前所述，指导性案例最直接的价值功能是实现“同案同判”，而“同案同判”内含的是“统一法律适用、规范法官自由裁量权”的要求。在中国，案例指导制度作为一项重要的司法裁判制度，其直接目的在于解决司法裁判本身的问题，即“同案不同判”; 那种认为立法存在问题、立法有缺漏、制定法有局限因而需要指导性案例予以补救的看法，在思路和观点上是有问题的。
首先，所谓的“制定法局限”或“法律弊端”是时下法理学教科书中一个因循的说法，①其含义似是而非。制定法的形成以对社会生活关系的类型化处理为基础，因而制定法规范具有普遍、稳定的特性。普遍性和稳定性是制定法确定性的保证，也是社会生活通过制定法的调整具有可预期性的重要途径，因此，这是制定法的优长所在，也是人类通过制定和实施法律实现国家和社会生活法治化治理的基本理由。如果认为制定法的普遍性必然导致其无视个案裁判中的特殊性，缺失“具体情况具体分析”从而陷于僵化; 如果认为制定法的稳定性必然导致其落后于时代发展，缺乏灵活应变的能力从而陷入时间上的滞后的话，那么，就等于认为作为制定法特性的普遍性和稳定性在被视为是其优点的同时，也被看做是缺点。
普遍性和稳定性是制定法的固有特性，而所谓制定法的僵化、滞后的局限则属于制定法适用中的现象，是人们适用制定法时可能出现的问题，其与人们适用制定法的行为密切相关，也只有诉诸适用法律者的作用才能克服，不能对此混淆不清。
其次，假如说制定法真有什么局限，那么指导性案例所生成的裁判规则也具有同样的局限。指导性案例和制定法一样，也是产生于过去、作用于未来的规范性文件，因为语言的“空缺结构”、人的认知能力的限制而造成的制定法文本的模糊性和不确定性在文本化的指导性案例中也是一样存在的。“徒法不能以自行”，制定法在解释适用中对人的依赖也同样存在于将在以后裁判时发挥作用的指导性案例之中。指导性案例源自个案裁判，其在解释适用制定法、生成更加具体的裁判规则从而实现“法律续造”、为人们的行为提供更加明确的法律指引方面具有重要价值，但制定法与个案事实的对接并不会因为指导性案例而一劳永逸地完成，对接制定法、裁判规则与个案事实的裁判活动将永久鲜活地存在下去。
2．关于法官的素质和裁量权问题
许多人都认为，目前中国法官群体整体素质还不高，对法律的统一适用和裁判的质量构成了严重的不利影响，而建立案例指导制度是解决这一问题的重要举措，即案例指导制度有益于约束和控制法官的自由裁量权，实现《规定》所说的“总结审判经验、统一法律适用、提高审判质量、维护司法公正”的目的。这样来认识指导性案例的价值功能，也不一定是合理、恰当的。
指导性案例的确能为裁判者依法裁判提供更加明确的指引，从而有助于解决因法官群体整体素质不高对裁判质量造成的不利影响。但是，不能由此就认为我们需要指导性案例是因为法官整体素质存在问题。法官素质低也好、高也好，都需要案例指导制度，而不是目前法官整体素质较低时需要案例指导制度，将来法官素质提高后就不需要了。其实，案例指导制度与裁判者素质的高低并没有太大的逻辑关联，它所针对的是裁判者之间的差异性以及这种差异性对法律统一适用所可能造成的不利影响。裁判者素质高也同样有个体差异性，甚至张扬个性的冲动还更加强烈，从而更需要发挥指导性案例的平衡作用。
至于法官的自由裁量权，那恰恰是案例指导制度发生作用所不可缺少的重要因素。因为在一般意义上说，实现案例指导制度所要求的“同案同判”关键在于辨析案件的“同”与“异”，做到“同样案件同样判决”、“不同案件不同判决”。因此，必然需要借助于法官的自由裁量权来实现: 在具体的操作技术上看，如前所述，无论是对案件事实所涉法律问题的类型级别的把握，还是对案件事实情节在相同点和不同点上的列举和权重，都需要法官裁量才能确定。英国法学家哈特在《法律的概念》中有言: “虽然‘同样案件同样对待、不同案件不同对待’是公正理念的一个中心部分，但它本身是不完全的，在加以补充前，它无法为行为提供任何确定的指引……在决定什么相似点和不同点具有相关性前，‘同样案件同样对待’必定还是一种空洞的形式。要充实这一形式，我们必须知道在什么时候为了眼前的目的案件将被看作是相同的，以及什么不同点是相关的。”［1］48 － 49 确切地说，实行案例指导制度的目的不是要否定甚至取消法官在个案裁判、在指导性案例运用中的自由裁量权，而是要规范其自由裁量权。
