从2010年起，我国的案例指导工作正式全面铺开，最高人民检察院于2010年7月30日发布了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》，最高人民法院于2010年11月26日发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。截止至2015年4月11日，最高人民检察共发布了三批十九个指导性案例，最高人民法院共发布了九批四十四个指导性案例。根据上述两个《规定》，“（最高人民检察院的）指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可参照执行”，“在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定。”“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”
关于“参照”的要求及其衍生出来的在中国法官能否造法、指导性案例是否具备法律渊源地位等重大问题关乎我国案例指导制度能否获得法律共同体的认可，关乎这种建构式的司法实验能否获得预期的效果，并且也得到了学界的充分讨论。本文暂时搁置这些争议，而转换视角，从考察指导性案例在司法实践中为当事人和各级法院援引的情况入手，反思目前制度构建的一些问题和可能的改进。
遵循先例原则
借由案例指导制度，中国无意建立全面的判例法制度，但其核心目标[1]的实现离不开遵循先例原则的贯彻。众所周知，遵循先例（stare decisis）是普通法系国家司法裁判中普遍接受的一个原则，它“促进了法律原则公正、可预期且前后一致地发展演进，培育了对司法裁判的信赖，并且有助于维护司法过程的实际正义和感知上的正义。”[2]遵循先例原则体现着“同等情况同等处理”的朴素正义观，而区分技术（differentiation）——即分析现有情况与先例的不同，由此采取不同于先例的规则——则保证了司法规则的灵活性，确保“不同情况不同处理”。当然遵循先例并不意味着先例不能推翻。虽然与立法部门直接修法相比，司法部门修正自己之前的裁判原则将带来更多的错乱（derangement），[3]甚至在大多数情况下，对于适用某一法律规则而言，确定下来本身比正确地确定还要重要，[4]但是当需要“适应变化的环境以及从积累的经验中汲取教训”时，[5]当面对“事实上不可能通过立法程序修正”的法律（如宪法）时，[6]推翻先例是必然的选择。
现实中对指导性案例的援引是否也出现了对先例的解释、遵照、区别、推翻等等的司法实践？中国行政力量推动的、构建式的遵循先例系统是否运作良好？这是本文尝试回答的问题。
指导性案例引用情况
笔者通过中国裁判文书网（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/）搜索现有引用了指导性案例的裁判书，在分别键入“指导性案例”、“指导案例”的关键字并排除不相关和重复案例后，得到九十多个案例（截止至2015年3月30日），本部分的评述即建立在对这些案例的分析之上。本部分的目的更多地在于描述各级法院引用指导性案例过程中产生的现象，而对引用正确性等实体问题不做深入讨论或者不做讨论。
在这九十多个案例中，刑事案例有六个，行政法领域案例有六个，民事诉讼法领域有两个，余者全是民商事案例。我们可以根据各种区分标准将这些案件加以分类，但本文仅根据案件对指导性案例的引用和参照程度，对其进行大致的分类。
第一类案例的案情同指导性案例高度相似，因而当事人援用其支持自己的诉讼请求，或者法院援用其支持自己的裁判结果，或者二者兼而有之。下面按各部门法分别介绍：
在刑事案件中，“盛祥旭受贿案”的法院判决[7]引用3号指导案例“潘玉梅、陈宁受贿案”，认定国家工作人员低价购得财产构成受贿，并以购价与市价间的差额为受贿数额。在“张小平贪污、受贿案”[8]中，法院援用11号指导案例“杨延虎等贪污案”，认定“财产性利益”也属于公共财物，可以成为贪污的对象。有四个案例参照适用了13号指导案例“王召成等非法买卖、储存危险物质案”，其中参照效果最显著的当属“蔡敏非法买卖危险物质罪”，[9]二审时法院参照13号指导案例中购买危险品用于生产生活用途属从轻处罚因素的意见，将一审量刑由期徒刑十年改为有期徒刑三年，缓刑五年。
在行政诉讼案件中，“周口市双立商贸有限公司诉周口市人民政府”一案[10]援用41号指导案例“宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案”，对其裁判要点所阐释的规则进行相反解释，认定该案中“周口市政府作出的……决定适用法律条款不准确、不具体”，但其已证明该具体行政行为符合法律的具体规定，故不应该认为该行为缺乏法律依据。又如在“新蔡县人民政府与新蔡县龙口镇龙口村南头一组土地行政出让上诉案”中，法院虽没有直接回应被上诉人对22号指导案例“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”[11]的援引，但在裁判分析的段落遵从了指导案例的精神，认定上诉人作出的对被上诉人权利产生实际影响的批复行为具有可诉性。而“朱自发诉武汉市人民政府拆迁行政批复案” [12]与22号指导案例高度相似，法院对于原审原告请求参照的主张并没有予以回应，只是断言式地否认存在22号指导案例所适用规则的前提条件。
在民事诉讼法领域中，“临沂三元建筑工程有限公司执行案” [13]中，法院完全遵照2号指导案例“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”确立的规则，即“民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，……一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。”
在民商事案件中，有多件指导案例被援用，以下逐一介绍：
援引1号指导案例“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”的案件有七个，[14]这些案件一致遵照该指导案例的裁判意见，认定不动产的买方通过某中介公司了解待售房屋信息后，又通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立的行为并不违反其同在前的中介公司关于禁止“跳单”的约定。
援引8号指导案例“林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案”的案例有四个，这些案例虽然对是否解散涉案公司裁判结果不同，但它们都尊重了指导案例的精神，即在判断公司经营管理是否发生严重困难时，将关注的重点放在了公司内部的决策程序上，而非公司的实际经营盈亏情况。[15]
当事人援引9号指导案例“上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”，要求法院判令有限公司的股东承担连带清算责任的案件有6件，[16]但由于法律的规定已属明确无疑义，且指导性案例的要旨在于否定“股东以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务”，故在论理时很少有法院援引这一案例。仅有一个案例中的股东主张“其未实际出资，仅系亚丰公司挂名股东，未参与亚丰公司的经营运作，亦未领取任何股东权益和分红，不应承担连带责任”，[17]法院在未引用指导性案例的情况下，根据一般法律解释方法予以否定。
援引15号指导案例“林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案”的案例有四个，[18]在所有案例中，债权人都主张涉案关联公司人格混同，而所有法院裁判都认可这种主张，并要求其彼此共同承担连带责任。事实上，第15号指导案例为《公司法》第20条第3款提供了一个“非典型案例”，法院认为“该案例的行为本质和危害结果与该款规定的情形相当，……故创造了一种公司间人格混同、承担连带责任的请求权基础。” [19]可以说15号指导案例完全构成了这种请求权的唯一法源，但法院在裁判时并没有予以援引，而还是回到了公司承担有限责任的法理条件，实在是没有必要且不适当。
有两个案例的当事人援引17号指导案例“张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案”，该案涉及汽车销售者不实表述而承担欺诈责任，两个案件的汽车销售商分别主张涉案的汽车为二手车[20]和实际上的新车[21]而非指导性案例中声称的新车，要求适用不同于17号案例。法院并不认为车辆性质会影响适用的规则，由于这是合同法上欺诈责任的当然要求，故此法院无需，也确实没有引用指导性案例并回应汽车销售者的区分主张。
有将近五十个案例的当事人或者法院援引了24号指导案例“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”，其中不乏案情同指导案例相同者，[22]因而其当事人和法院都援引该案的裁判要旨，认定被侵权人“体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。”但也有为数不少的案例适用了不同的规则，按理24号指导案例所确立规则的适用条件是比较明确的，但这些案例的偏离并非因为这些条件的明显不成立，事实上，它们试图用更加详细的规则取代指导案例所确立的一刀切规则，下文将予以简要介绍。
从上述介绍可以看出，目前很多被援引的指导性案例不过是对制定法或者已颁布司法解释的简单适用或者法律解释，因此指导意义不大，很多法院在论理时并未援引而直接适用成文规定，[23]但是1号案例对“跳单”内涵的解释、2号案例的程序性规则、15号案例对关联公司对债务承担连带责任之请求权的创造以及41号案例对行政部门内部行为可诉性的解释具有开创性，颇值注意。
第二类案例，其案情跟指导性案例的相似性不如第一类案例，但是由于适用规范时法理上相通，其当事人或者裁判法院同样援引了指导性案例所确立的规则。
在刑事案件中，“张良富等非法买卖、运输爆炸物案”[24]的被告在上诉中主张法院应参照13号指导案例“王召成等非法买卖、储存危险物质案”，考虑被告购买爆炸物系用于合法生产这一意图并予以轻判，这属于跨罪名的量刑因素参照要求。
在民事诉讼法领域中，“杨雅文与王心水、安邦财产保险股份有限公司山东分公司道路交通事故损害赔偿纠纷案”[25]的法院参照2号指导案例确立的规则（见脚注13所在正文段落），类推认为“当事人在裁决做出后，达成和解协议，若一方当事人不完全履行和解协议，另一方当事人可以申请人民法院执行仲裁裁决。”
在民商事案件中，若干非交通事故损害赔偿案件也引用了24号指导案例，包括旅游合同项下引发的健康权纠纷案件[26]和饲养动物损害责任纠纷案件，[27]等等。
在行政诉讼案件中，笔者认为“王庆卫诉淳安县监察局案”[28]的规则选择在法理上与22号指导案例有相通之处，但法院没有回应上诉人的参照请求。在该案中，杭州市淳安县粮食局请求县监察局查明两处房产的归属，后者向前者颁布了《调查报告》，前者未向上诉人公告即交给县城乡建设局房产登记部门，要求其根据《调查报告》予以更正。撇开实体问题不看，涉案行为的可诉性并非明显不成立，虽然22号指导案例的涉案行为是政府部门对其所属部门的批复，而本案是同级部门间的查阅行为，但从它们的未公开性和实际影响当事人权利的角度看，二者是有参照余地的，法院应该对“未公开性”和“实际影响当事人权利”等因素以及原告诉讼适格性予以解释。
第三类案件所涉及的指导案例所确立的规则可能较为绝对化，难以涵盖现实当中的所有情况，因而各级法院可能提出限制性的适用条件，甚至完全采用不同的规则。由于这种做法可能与“参照”的要求矛盾，因而现实中发生的情况并不多，据笔者统计，这种情况集中于援引24号指导案例的案例中。
24号指导案例所解决的问题是，在侵权事故中，侵权人得否主张被侵权人的体质状况对损害后果存在一定影响，因而减轻其责任（即是否承认个人体质的参与度）。涉案的被侵权人的体质状况是“年老骨质疏松”，司法鉴定的参与度是20%，最高法院总结的裁判要点是“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。”这其实相当于确立了中国版的“薄蛋壳规则”（eggshell rule），本文并不评判这一规则的优劣，而仅介绍援引这一规则时的各种裁判现象。
首先，最高法的裁判要点总结其实留下了一个重要的疑问，“交通事故的受害人没有过错”是否构成了适用该规则的前提条件，对此大部分法院在双方对交通事故的发生都存在过错的情况下，也否定了受害人体质的参与度。[29]但有的法院在双方存在过错时同时考虑了受害人的事故过错和个人体质的参与度，并宣称这是“为平衡当事人的权益”。[30]有的案例很明确地将事故本身的过错比例和外力与内因对事故结果的贡献比例相区别，不把受害人无过错作为规则的适用前提，论证很有层次感，颇有可取之处。[31]
其次，关于受害人的“固有伤病”与“个人体质”是否等同的问题，大多数法院认为二者并不是需要区别对待的两种情况，有一个法院认为举重以明轻，既然“个人体质”都不能构成减轻责任的理由，则原有的伤病则更不能作为减轻责任的理由。[32]
再次，有为数不少的法院围绕侵权中非侵权因素导致的侵害结果加重的责任承担问题，采纳了不同于指导性案例的规则，并试图发展出一些更加精细化的标准。事实上，由于交通事故作为外因与受害人本身的先在疾病或者体质之间可能构成引起、诱发、介入、共存等关系，甚至后期治疗、康复期间也有各种加重损害结果的潜在因素，要求侵害人一体承担最终的加害结果可能并不妥当，至少需要更加复合而非单一的规范。
与指导性案例偏离程度最高的是“姜宝琛与青岛东洲物业管理有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案”，[33]它宣称“我国非判例法国家，人民法院以事实为根据，以法律为准绳对案件作出判决，最高人民法院发布的指导案例对本案的审理仅有参照意义。”该案其实与指导性案例颇为类似，但法院“公然”不援引与之相同的规则，显见是对“参照”的意义和对偏离指导案例的条件有不准确的认识，或者未言明地认为指导性案例的规则适用有误。该案认为在侵权案件中应该考虑个人因素对损害结果的“参与度”：
“损伤参与度一般分为五级，一、既有损伤又有疾病，后果完全是由损伤造成的，损伤与后果之间有必然的因果关系，为100%；二、既有损伤又有疾病，后果主要是由损伤造成的，疾病起辅助作用，损伤与后果之间有直接的因果关系，为70%-90%；三、既有损伤又有疾病，二者单独存在都不能造成目前的后果，或者在造成目前的后果上同等重要，难分主次，损伤与后果之间有界限性的因果关系，为40%-60%；四、既有损伤又有疾病，损伤是诱发或加重因素，即损伤比较轻微，对人体没有大的危害，但能诱发或促进疾病的发作，损伤与后果之间有间接的因果关系，为10-30%；五、既有损伤又有疾病，后果完全是由疾病所致，损伤与后果之间无的因果关系，为0%。”
这一规则系结合法医学上的鉴定标准，虽然具体而易操作，但是并没有明确讨论疾病和损伤之间的关系。
“中国人民财产保险股份有限公司夏邑支公司与梅敏、张德修机动车交通事故责任纠纷案”[34]区分了个人体质因素是否外显为机体临床症状，判决书写道：
“根据法医学关于损伤参与度评定标准的相关文献，既往症和加龄性变化的评价与因素的评价相同，即使存在既往症和加龄性变化，如果不受到外因的作用也就不会出现临床症状的场合下，不应该将外因的参与程度减轻。但是，在受到外因作用之前，既往症和加龄性变化已经导致机体出现临床症状的话，因果关系的判断当然应该综合考虑。”
前一种情况和指导案例的案情完全吻合，而后一种情况是否属于指导案例所适用规则的涵盖范围存在解释上的疑问，因为“个人体质”可以解释为包括已经导致临床症状的先在疾病。这种区分是否具备合理性有待进一步争论，但其确实具备一定的典型性，有若干法院虽未明确将其总结出来，但事实上遵循其核心原则，在“闫小平与张金叶、刘勤、河北联强通信科技有限公司、承德县人民政府、承德县电子政务外网管理中心及承德县人民政府办公室机动车交通事故责任纠纷案” [35]中，受害人在发生事故时已经有了韧带断裂的症状，交通事故加重了此一症状，因而法院认可了受害人先在疾病对损伤结果的参与度。在另一个案件中，交通事故加重了受害人的颈椎退行性改变，法院也认可了受害人体质的参与度。[36]
在“马文久与何旭梅、中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司、中国平安财产保险股份有限公司诸暨支公司机动车交通事故责任纠纷案” [37]中，法院主张区分“直接的因果关系”和“诱因”：
“本院认为，最高人民法院发布的第24号指导性案例中，被侵权人因左桡骨远端骨折而致伤残，而左桡骨远端骨折是交通事故直接造成的，即交通事故与伤残之间有直接的因果关系。本案中，结合原告的病历记载及医院诊断等，可以确定原告自身存在潜在性的脑梗死及高血压病等因素，属于发生脑梗死的高危人群，而本次交通事故仅造成原告左胫骨平台骨折、颈椎损伤和左小腿挫裂伤，与导致原告四级伤残的脑梗死之间并没有直接的因果关系，即交通事故外伤只是伤残的一个诱因，与第24号案例中侵权人对事故发生具有过错并直接导致被侵权人伤残的情形不同。”
但是针对同样的情况，也有其他法院认为不应该认定参与度。[38]
最后，有一些案例考虑了一些跟受害人个人相关，但是与个人体质略有不同的加重因素，采用了一些颇为合理的规则。例如“李从金与段同海、中国人民财产保险股份有限公司六安市分公司、杨香华机动车交通事故责任纠纷案”[39]认可受害人后期康复训练不得当造成的损害结果加重作为减轻侵权人责任的因素，“林文国与欧阳龙、福州世纪风出租车有限公司、阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案” [40]认为应该排除受害人在治疗交通事故伤害期间同时治疗原有与交通事故无关的疾病的花费。
中国的遵循先例？
毫无疑问，我国不是判例法国家，是不存在“遵循先例”这一规范要求的。尽管案例指导制度很容易让人联想到英美法上的“遵循先例”原则，这两者的制度搭建和终极目标也有着重大差别。但是，最高法院为案例指导制度赋予的第一项价值就是“统一法律适用标准，指导法院的审判工作。”[41]这一目标的实现离不开对指导案例的解释、参照、区分甚至推翻和取代，亦即遵循先例原则及其衍生出来的一系列司法实践。显然，目前各级法院的引用情况所展示的图景与此尚有较大的距离。
首先，目前可供援引、具有“参照”之法律效力的指导性案例只有44个，而这44个案例中，大部分是对法律规定的直接适用，或者是对法律、司法解释规定的当然解释。因此大部分指导性案例在发布之后处于“休眠”状态，未见当事人或者法院予以援引，而即使在部分案件中，当事人援引了相关指导性案例为其主张提供支持，法院在裁判论理时往往也直接绕开该案例而径直援引法律、司法解释甚至基本法理（见15号指导案例，脚注18-19对应的正文）。
事实上，最高法研究室负责人早就说明了，“参照不同于适用法律、司法解释必须作为根据、依照，只要类似案件的裁判符合指导性案例的裁判要点，可以引用为说理的依据，也可以不在裁判文书中具体引用。” [42]因此，引用指导性案例不过是一种论据的点缀，而非论证的必须，这一点在英美国家中是不正常的。有学者建议“中国最高法院应当把法官在判决书中对有关指导性案例的区别、赞同或背离的论证，规定为审案法官的一项义务”，此点深值赞同，否则当事人对指导性案例的信任将耗散殆尽，而指导性案例很难在下级法院中树立权威。
其次，从具体援引、参照的方式看，下级法院往往直接适用指导性案例所揭示的抽象规则，而无需回到指导性案例的案情本身。这同最高法院对指导性案例内容的加工是密不可分的，最高法院按照“裁判要点”、“相关法条”、“基本案情”、“裁判结果”、“裁判理由”五个部分对案件进行呈现，并且要求“正确运用指导性案例，要准确把握指导性案例中‘裁判要点’所归纳的指导信息，不得超越裁判要点的指导意见借题发挥。”[43]因此，大部分指导案例不过是一个附带适用实例的司法解释条文，经过文本的加工和原判决书的隐藏，[44]并且受“借题发挥”的禁止，原有判例的生动性大为丧失，其中涉及的理论和实践理性生长点都被一笔勾销了，各级法院参照适用的尺度也有所限制。例如，有学者通过对最高法指导案例内容和判决书原文的比较，发现1号指导案例涉及的“条件拟制成就规则”以及报酬请求权“先知”要件问题的讨论都被最高法删去了。[45]
由于不能“借题发挥”，上述第二类案例对指导案例规则的跨界引用便缺乏坚实的合法性基础，而指导性案例所涉及的某些重大法律议题，如果不在“裁判要点”之内，也就不能成为参考的对象。由此下级法院援引最高法颁布的指导性案例的积极性将进一步受到打击。
最后，中国的案例指导体系是单向、静止的，由于缺乏定期考察下级法院引用情况的机制，最高法院作为指导性案例的颁布者并不能知道之前指导性案例所确立的规则多大程度上具备理性而得到反复适用，而又在多大程度上因为现实具体情况的复杂而有欠精确，甚或在发布之时就已引起学界的争论。[46]故而其无法汲取相应的经验和教训，更遑论作出相应的改进。因而，从效果上看，指导性案例在数量上或许可以逐年增长，但是在纵向上却很难得到充分挖掘。例如，就24号指导案例而言，最高法院无法回应下级法院纷繁的引用局面，澄清适用上的意见分歧。同时，由于最高法院对“裁判要点”之外议题的拒斥态度，下级法院一些有意义的讨论也不会被最高法院吸收，成为一系列可堪参酌的案例群而非孤立单薄的个案，例如下级法院关于8号案例所讨论的公司困局、司法解散问题中涉及的公司困局认定和穷尽救济的判断，关于9号案例所讨论的公司人格混同中的业务混同认定都有一些颇为精彩的讨论，在现有的制度安排中也无法被吸收为指导案例体系的一部分。
目前，中国的案例指导制度具有很明显的行政色彩和建构色彩，[47]对于司法权集中的后发国家而言，这一选择可能无可厚非，或者至少在短时间内无法改变，问题在于，目前构建的制度仍有改进的空间，可以向更为理想的遵循先例模型靠拢，而且行政推动的特点反而可能便利各项变革的推行。
其一，在指导性案例的生产端，尽量选取超越个案、真正具有指导意义的案例，避免选取直接适用法律，或者对法律做当然解释即可得到结论的案例。[48]唯有前一种案例才真正具备引导各级法院裁判实践、限制司法裁量权的指导意义，否则指导性案例将被束之高阁、弃之不用。
其二，建立畅通的各级法院偏离指导案件适用规则报告机制，这种机制可以靠不满指导性案例被法院拒绝参照的当事人上诉而实现，也可以强制要求作出偏离甚至推翻判决的法院主动报告而实现。[49]这种信息沟通机制可以保证指导性案例的唯一生产机关——最高法院及时了解已有指导性案例在规则适用方面的缺陷和不足，及时补充纠偏性的案例甚至废除不适当的案例，同时也可以吸纳案情相近，但适用规则不同的案例群，避免指导性案例退化为单一、封闭的、不能变通和发展的规范体系。
当然，这里的建议是否能够发挥作用仍受限于很多因素，例如最高法院是否囿于指导性案例法源地位未稳固之现状而偏好选择“四平八稳”的案例，最高法强制各级法院“参照”指导性案例的能力，各级法院作出偏离甚至推翻指导性案例的意愿，等等。上文不过是观察各级法院引用情况之后得出的直观建议。
注释：
[1]中共中央政法委2010年春下发文件中指出，“充分发挥指导性案例在规范自由裁量权，协调法制统一性和地区差别性中的作用，减少裁量过程中的随意性。”另见《人民法院第二个五年改革纲要》的表述：统一法律适用标准，指导下级法院审判工作，丰富和发展法学理论。
[2] Payne v. Tennessee, 501 U.S. 808, at
827 (1991). 当然，关于普通法的演进效率，存在不同看法。有学者认为普通法体系具备高效率，例如Rubin认为普通法体系代表了一种“看不见的手”，潜在的诉讼主体不会调整有效率的先例（这些先例将责任划归给了避免纠纷产生所花费成本较低的一方主体），而确实会挑战低效率的规则。Rubin, Why is the CommonLaw Efficient?, 6 Journal of Legal Study51
(1977). 而有的学者则认为在达到有效率的规则之前，普通法经历的时间太长了Richard Buxton, How theCommon Law Gets Made: Hedley Byrne and Other
Cautionary Tales, 125 Law Quarterly Review 60, pp.61-68(2009).
[3] National Bank v. Whitney, 103 U.S. 99,
at 102 (1881).
[4] Burnet v. Coronado Oil & Gas Co.,
285 U.S. 393, at 406 (1932).
[5] State Oil Co. v. Khan, 522 U.S. 3, at
20 (1997).
[6] Burnet v. Coronado Oil & Gas Co.,
285 U.S. 393, at 406-407(1932).
[7]（2014）鄂下陆刑初字第00011号。
[8]（2014）绵刑终字第225号。
[9]（2013）黔南刑一终字第38号。
[10]（2014）漯行初字第51号。
[11]（2014）驻行终字第151号。
[12]（2014）鄂武汉中行终字第00169号。
[13]（2014）临兰执异字第8号。
[14]例如“杭州广纳房地产代理有限公司与朱杭钱居间合同纠纷上诉案”，（2013）浙杭商终字第1838号；“长春市泰宇房地产代理有限公司诉马英居间合同纠纷上诉案”，（2014）朝民初字第477号。余者兹不一一列举。
[15]“梅柳清与东莞市奇诺服装有限公司公司解散纠纷上诉案”，（2014）东中法民二终字第974号，该案认定“钟茂兰持有奇诺公司三分之二的股权，其对公司经营具有决策权，结合梅柳清确认奇诺公司处于正常经营并有盈利的事实等考虑，尚不足以认定奇诺公司的经营管理发生严重困难。”“温岭市聚丰鞋底有限公司与李卫军公司解散纠纷上诉案”，（2014）浙台商终字第18号，在该案中，公司章程规定“股东会一般决议须经代表过半数表决权的股东通过，重大决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”而该公司有两名持股比例合计达50%的两名股东与其他股东的意见存有分歧、互不配合，故法院认定公司存在经营管理困难。
[16]例如“沈彬诉杭州弘川运输有限公司、蔡维芝、王水珍民间借贷纠纷案”，（2013）杭江商初字第33号，余者兹不一一列举。
[17]“孙敏与肖国宇、南京亚丰投资管理有限公司、刘秀香委托理财合同纠纷案”，（2014）宁商终字第820号。
[18]例如“江西嘉维板业有限公司、嘉汉板业（江西）营林有限公司与江西盈森实业有限公司买卖合同纠纷案”，（2013）赣民二终字第58号，余者兹不一一列举。
[19]韩强，“法教义学在商法上的应用——以最高人民法院指导案例15号为研究对象”，载于《北大法律评论》第15卷第1辑，页107。
[20]“朱颖与杭州骏意汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷案”，（2014）杭上商外初字第27号。
[21]“平罗县荣泰汽车服务有限公司与田中川、马学荣买卖合同纠纷案”，（2014）石民终字第122号。
[22]例如“杨成双诉龚海松机动车交通事故责任纠纷案”，（2014）舒民一初字第00473号，余者兹不一一列举。
[23]对全部44个指导性案例的统计也得出类似的结论，“通过统计与归类可以发现，80%以上的指导性案例（37个）或者说它们的裁判要点都是对相关法条的解释，另有5个指导性案例涉及对相关条文漏洞的填补，2个是对相关法条的直接适用”见雷磊：“指导性案例法源地位再反思”，载于《中国法学》2015年第1期，页272-290。
[24]（2014）黔南刑一终字第77号。
[25]（2011）寒民三初字第199号。
[26]“李学志、张友红与魏伟饲养动物损害责任纠纷案”，（2014）宿中民三终字第00037号。
[27]“周梅芬、南京江峡国际旅行社有限公司与信达财产保险股份有限公司江苏分公司健康权纠纷案”，（2014）宁民终字第3085号。
[28]（2014）浙杭行终字第405号。
[29]例如“夏文萍与汤某某、上海桥盛拆迁有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司机动车交通事故责任纠纷案”，（2014）虹民四（民）初字第2334号，余者兹不一一列举。
[30]“罗宗志与罗伍军、石尚明机动车交通事故责任纠纷案”，（2014）鄂宜城民三初字第00031号。
[31]“王金鱼、王金水与马国源机动车交通事故责任纠纷案”，（2014）二中民三终字第265号。
[32]
“中华联合财产保险股份有限公司东营中心支公司与毛海艳、隋海龙机动车交通事故责任纠纷案”，（2014）东民一终字第108号。
[33]（2014）青民五终字第1628号。
[34]（2014）泰中民终字第00803号。
[35]（2014）承民初字第1424号。
[36]“中国人民财产保险股份有限公司郎溪支公司与陈忠超、喻利军、郎溪县重梁预制构件有限责任公司机动车交通事故责任纠纷案”，（2014）宣中民一终字第00608号。
[37]（2013）绍诸民初字第1905号。
[38]“金双月与任白虎、钱艳红健康权纠纷案”，（2014）扎民初字第2210号。
[39]（2013）六沿民初字第903号。
[40]（2014）仓民初字第846号。
[41]胡云腾，于同志：“案例指导制度若干重大疑难争议问题研究”，载于《法学研究》2008年第6期，页6。
[42]周斌：“最高法研究室负责人称首批指导性案例‘百里挑一’——审案应参照指导性案例不得借题发挥”载于《法制日报》2011年12月21日第005版。
[43]同上脚注。
[44]汤文平：“论指导性案例之文本剪辑”，《法制与社会发展》2013年第2期，页47。
[45]同上脚注，页52。
[46]例如有学者指出10号案例因为形式主义的立场而缺乏“股东压迫”视角，参见彭冰：“理解有限公司中的股东压迫问题——最高人民法院指导案例10号评析”，载于《北大法律评论》2014年第1辑，页74-105。“翟伯兴公司决议撤销纠纷案”（（2013）滨中商终字第82号）对公司章程也采取了形式主义的审查态度，忽视了治理结构方面的问题。
[47]张骐：“再论指导性案例效力的性质与保证”，载于《法制与社会发展》2013年第1期，页95。
[48]周光权：“刑事案例指导制度难题与前景”，载于《中外法学》2013年第3期，页494。
[49]雷磊：“指导性案例法源地位再反思”，载于《中国法学》2015年第1期，页288-289。
