摘要：探求法律解释的正当性是法律解释活动孜孜以求的目标。正当性不仅体现于解释活动是在一定制度框架和法律文化传统中所从事的规范化操作，更彰显于确定性和妥当性的关系之中。在两者的关系上，确定性是优位的。然而传统上对确定性的理解遭到了诸如规则怀疑主义和疑难法律问题的质疑和挑战。为此法学界通过修正确定性概念来维护法治之权威。德沃金提出了“整合法学”的概念，波斯纳则在本体论和科学意义上的确定性之外，提出了交谈合理性的概念。无疑，两者都是极富洞见的。认识法律的确定性，实需采用全面的视角：即要消除波氏所言之“采样偏见”，又要坚持在疑难案件中探求法律确定性之可能性。这也是一个法律家理应坚守的法治之道。
关键词：法律解释|正当性|确定性|妥当性|交谈合理性
七、法律解释的正当性：确定性和妥当性之间的合理关系
就前面两讲的内容做一个简要的回顾，主题是如何确定法律文本的意思。首先，如何确定法律文本的意思的关键性要素也即分析要素是三个：立法者、法律文本、解释者，这就涉及到分析的进路的问题。法律解释是解释者对法律文本的意思的理解和说明，法律解释是一个从内到外的完整的过程。遵循这样一个定义，我们对法律解释技术的把握肯定就不是我们现在教科书简单罗列的一些法律解释方法，而是一个系统的理论，这个理论的建构就是围绕着理解和说明来展开的。什么是“法律文本的意思”，应该从什么角度、以什么为标准来理解和把握法律文本的意思，对此在理论和实践上都存在复杂的争论，从总体上看，这种争论主要涉及以下三方面因素之间的复杂关系：立法者、法律文本、解释者。就像一部作品，有作品本身、有作者还有作品的读者，法律也一样：它是由立法者、法律文本和解释者这样三个因素之间构成的一种复杂关系。我们如果要确定一个法律文本的含义，必然要涉及到这三者之间的关系问题。基于这三方面的因素，对于各种纷繁复杂的关于法律解释关系的学说，从逻辑的角度主要表现为三种理论形态：原意决定说、文本决定说、解释主体决定说，简称原意说、文本说和主体说。各种各样关于法律解释的理论和学说、观点大致都脱离不开这三种逻辑形态或者叫理想形态。对这三种形态的含义，特点和面临的挑战，上两讲我们已经做了细致的介绍，这里就不再赘述。
其次是法律解释的认知结构：统一、选择和融合。法律解释是在一定的制度框架中理解或认知法律文本意思的活动，从认知的角度看，原意说、文本说和主体说等不同形态的法律解释理论包含着对法律解释认知结构的不同理解，这种理解主要表现为以下三种模式：统一模式、选择模式和融合模式。这三种模式的不同组合形成了关于法律解释的不同观点，以及不同的认知模式或者叫理论模式。
围绕着这些内容，我们需要思考的另一个问题就是法律解释的正当性问题，即法律解释活动何以是正当的，什么是正当性？我们以上面围绕的如何决定法律文本的意思这样一个问题概括和分析了各种法律解释观点和主张，这些不同的观点和主张之间的分歧实际上包含了对法律解释正当性的不同理解。什么是更好的解释、什么样的解释是更加正当的？正当性是法律解释特别是作为一个法律家、一个法律职业者从事法律解释活动时所追求的目的，它是法律解释结论在一定的制度场景中被认可和遵循的前提。这里反复强调法律解释是在一定的制度框架中进行的，不是说像做研究那样想怎么理解就怎么理解的问题，它必然有一个受制度场景的制约性，只有符合这种制度要求，具有目的上的正当性，解释结论才能是有效的，才能被法律同行所认可，所以法律解释的正当性是非常重要的。伽达默尔（Gadamer）在《真理与方法》一书中有言：“法律不是摆在这儿供历史性的理解，而是要通过解释变得具体有效”。对法律解释来讲最重要的不是给出一个结论，不是比谁理解解释地更好，而是比你的解释能不能具有制度上的效益。比如在一个司法裁判的过程中，对法律的解释能否具有制度上的正当性，具有效益。现在我们看到有很多做法律解释研究的，有一种可能会误入歧途，认为解释问题是想怎么解释就怎么解释、或者说什么样的解释更具有个性、什么样的解释是更具有色彩的解释、什么样的解释是更加完美的。实际上，法律解释不是这样的一个过程，它是一种制度性的事实，是一种制度化的操作，所以这句话讲的不是提供一种历史性的理解。
关于法律解释的正当性，我们还可以作进一步的解析。把握法律解释的正当性含义，不仅仅是认识到法律解释需要是在一定的制度框架中进行，它还涉及到对法律解释的确定性和妥当性之间的合理关系问题的正确把握上。我们读有关法律解释的著作，讲到法律解释的正当性、法律解释的目的时可能都会涉及到这两个非常关键的概念。确定性和法律的客观性概念或者决定性概念之间经常是可以置换的。确定性（determinacy，certainty）、妥当性（rationality,reasonablity），这种对译不一定是很合适的，但也不一定就不合适，在外文著作里面可能也有其他的表述，但是大致上和确定性相对的是妥当性，就是解释的结论必须满足法律确定性的要求，同时又是合情合理的。那么什么是确定性？法律是普遍稳定的规范，法律的确定性是法律至关重要的属性，也是法律、法治的基本价值所在，脱离了对法律确定性意义的认同也就没有法律解释的正当性可言，确定性是非常重要的。法律解释活动必须有助于法律的确定性的实现，从而彰显法治的价值，没有这种确定性就没有法律和法治的价值。大家可以从历史的角度做一个回顾：近现代的法治从某种意义上说就是克服这种过于宽泛的自由裁量，也就是说为了在人类的社会和政治生活中最大限度的消除这种恣意主观的理性。法律应该具有工具理性和形式理性，法律的最基本功能就是为生活提供一种合理的预期，而为了达到这种目的，它自身必须有一个合理的确定性，两者在逻辑上是互为因果的。确定性是非常非常重要的，法律的很多属性最终都是要达到确定性，从而使生活变为一种可预期的活动，从而使交易成本变得比较低廉，生活变得比较舒适。所以法律解释活动必须有助于法律确定性实现的这种追求。法律又是以公正善良为依归的，法律的妥当性是法律的目的所在，也是法律、法治的德性要求，没有对法律妥当性和合目的性的关注，法律解释正当性将缺乏实质意义上的规定。
关于法律的确定性和妥当性之间的关系。一方面，价值理性、实质合理性需要通过工具理性、形式合理性来体现和实现，对法律确定性的强调，也是法律妥当性或合目的性的要求；当然它要服务于人类生活的某种价值，但是这种价值的实现是以法律固有的属性为前提的，价值问题就是讲价值目的和价值属性，一种是形式工具意义上的，一种是目的和价值伦理意义上的，妥当性的概念实际上必须以确定性作为载体才能很好的体现，才能加以确定，确实实现。另一方面，法律的妥当性也不能仅仅归结为对法律确定性的追求。法律规定可能存在着缺漏、模糊和陈旧过时等情况，从而脱离甚至背离法律的目的或价值追求。这时，法律的合目的性就会表现为一种关于妥当性的评价，并与法律的确定性发生矛盾。确定性是否妥当，对同样一个问题出现多解时也会存在一种什么是更加妥当的法律追求和法律结论，这时它就会和法律的确定性追求发生矛盾。合法和正当这两个概念什么时候是合的、什么时候是分的，有时候会发现很多人会把合法性就当成一种正当性，这是法条主义、工具主义的态度。如果采用自然法学的视角就会发现在实在法之上有一种超越性，这种超越性思考就是针对法律妥当性的一种评价，特别是当我们由于各种原因觉得实在法有毛病的时候，我们就更需要一种超越性的思考。当人类历史中面临巨大的社会转变需要进行很复杂的法律改造的时候，我们会发现这种超越法的概念就会应运而生，这里就是我们所讲的确定性和妥当性。一方面妥当性的实现必须要确定性，这是法律的基本的内在属性，而不是外在于法律的，如果没有这样一种属性法律就没有价值；另一方面法律要追求一种伦理的外在意义上的事物，所以妥当性的概念是法律为什么要有法律的问题，要讲清楚法律的妥当性问题就必须要这样一个概念：一个是法律自身所具有的属性，另一个是法律所追求的目的。
思考到这里就会发现两个概念都很重要，但确定性和妥当性的概念在一定情况下可能会发生矛盾，在发生矛盾的情况下怎么加以解决，法律解释才具有正当性，才能符合这种正当性的要求？从思考的角度可能就有一个决疑点的问题。我认为决疑点就在于法律解释的确定性。在谈及法律解释的确定性和妥当性之间关系的时候，当我们在它们两者之间摆不平的时候，确定性优位。法律解释包含的这种确定性要求应该是优位的，为什么这么说？法律解释是解释者对法律的理解和说明，它内含着对法律确定性的追求。如果解释者可以主观任意地解释和适用法律，法律的确定性、法治的价值就无从谈起，法律解释的妥当性或合目的性就无从保证，法律解释也会因为追求妥当性上的任意而丧失正当性。尤其是在一个观念分歧、价值多元的世界，坚守法律解释活动中确定性追求优位的立场，也就是坚守法律的价值、法治的立场。法律是好的，法律调整的结果也应该是好的，但是对于到底是什么是善的、什么是好的，我们可能会有认知上的分歧，不能够提供一种制度上的制约，那我们对妥当性的追求就会陷入一种任意性，而这种任意性的结果必然是我们对妥当性的追求走向它的反面，出现一种背离的情况。这恰恰是我们在谈到伦理性时经常犯的一个错误。我们是要追求一个好的目的，但是由于缺乏一种程序制度上确定性的制约，经常在这过程上丢失了善本身，所以确定性应该优位，也就是当我们在法律解释活动中追求的法律的妥当性时，不应忘记法律的一种基本属性就是它的确定性，这里面有一种辩证的关系。换句话讲，妥当性的追求必须建立在对坚持确定性的基础之上，如果没有这种坚持，或者说没有这种最低限度的对法律确定性的坚守，对于我们搞法律的人来说就没有法律的妥当性，至少不是站在一个法律家的立场上或者一个法治的立场上，这也是在中国的法治实践上要好好思考的一个问题。法治给我们的生活带来最大的一种好处就是合理预期，让我们能够进行一种有序的可预期的安排，当然这个安排不一定是最好的。这种对法治的认识思考在古希腊实际上就已经完成。柏拉图到晚年为什么主张法治，因为他发现法治不是最好的，却是最现实的。最好的东西尽管是最好的，但是可遇而不可求，只有法治才是我们人类可遇可求的一种追求。在法律解释的确定性和妥当性问题上，法律解释的确定性更应该得到优先考虑。尽管法律解释正当性问题的解决需要同时考虑到确定性和妥当性，但在两者发生冲突时，确定性优位。
八、重新认识确定性的概念
既然确定性是优位的，我们对法律解释正当性的思考当然要聚焦到确定性上来，但是我们同时又不能无视法律解释的妥当性的情况下，怎么办？确定性是法律的基本属性，是一种内在品质，而妥当性是法律的外在追求，这两个当然都不能在绝对的意义上舍弃。一个必须坚持，一个又必须兼顾。在这种情况下怎么处理，确定性的概念是不能舍弃的。从理论争论和观念演进的逻辑看，如果不能怀疑或推翻某种命题，那么最好的选择就是将自己的主张纳入这种命题，而做到这一点的途径可能是修正（极少是放弃）自己的主张，更可能是修正或重新界定命题，当然，也可能两者兼而有之。
确定性的概念不是一个能够充分包容妥当性的概念，它们在很多情况下可能会发生冲突和矛盾。从法治、法律的立场来看，我们又必须坚守确定性的立场，并且在法律解释活动中加以贯彻，在这种情况下怎么完成对法律解释妥当性的关照？在法律的确定性问题上是不能加以克减的。在这种情况下我们的思考就面临着一个很坚硬的硬壳，在这个情况下我们如果对妥当性的概念又予以关照，唯一的选择就是重新思考确定性的概念。
在决定法律文本的意思时，怎样才能认为法律解释满足了确定性的要求呢？是不是只有主张统一说、语义原意说或文本说才是坚持法律的确定性，而主张融合说、解释主体说、历史原意说或理性原意说就是放弃对法律确定性的追求呢？可能问题并不那么简单。因为不同观点的持有者可能都认为自己的主张或选择包含了这种追求，甚至更具有合理性。
什么是判断法律确定性的标准？确定性和妥当性有统一的一面也有矛盾的一面，当它发生矛盾的时候，当确定性的概念无法包容妥当性的概念的时候怎么办？决疑点就提出了确定性优位的概念。确定性优位的概念确立以后，要解决问题就必然提出什么是确定性。法律解释妥当性只有在对确定性有一个明确的说法后才能得到确定，否则，妥当性就无法在法律的意义上加以界定。
围绕法律解释正当性的问题，我们要思考一系列的问题，称之为思考点或要点。这些要点涉及到确定性的含义以及其他一些复杂的问题和概念。前面讲的是在这个问题上基本的思考思路，最终我们要回答的是什么是正当的法律解释，什么是一个法律家在法律解释问题上所应该采取的立场。当我们面对那么多解释理论、解释争议和解释学说的时候，我们应该做出怎么样的甄别与选择，这些都是涉及到法律解释正当性时我们所需要思考的一系列问题。
（一）传统的确定性概念及挑战
妥当性的概念在很多情况下和确定性的概念发生冲突，确定性是不能动摇的一个概念。我们对传统法律确定性概念的理解先做一种解释。按照传统形式主义的理解，法律的确定性与法律的逻辑自足的观念相联系，它意味着法律相对于所适用的对象总是存在唯一正确（既确定又妥当）的答案；理解和适用法律的过程是一个机械的、纯客观反映的过程，在这一过程中，不需要也不应该掺杂有自由裁量、主观选择的因素。从思路上看，这种传统认识以克服和消除法律问题上的不确定性和主观任意性为目的，它在意思上与法律客观性的概念相同或相近。法律是客观的，法律是可靠的，法律最大限度地消除了人类生活中的恣意、武断和自由裁量，面对争议的问题法律的调整可以提供唯一正确的答案。
这里做一点背景上的说明。传统的法律确定性概念是一种形式主义的，在哈特的表述中，与“形式主义”相对的是“规则怀疑主义”。在探讨法律的确定性时，人们经常使用这一对用语，以反映两种截然不同的立场。相对而言，形式主义是一种传统立场，它集中表现在19世纪西方法典编纂时期盛行的概念法学及其制度设计之中。规则怀疑主义则是后来对形式主义立场的反对。西方的这种法理学制度讲到法治的时候，有一对基本的范畴：规则主义和规则反对主义，它整个围绕着这样一对范畴来展开。就像我们讲现代化一样，现代和传统是一对基本的范畴，整个理论是围绕着这样一对范畴来建构起来的。法治理论在西方有很通行的一种说法，就是规则主义和规则怀疑主义，这实际上反映了法治发展到今天的一个基本逻辑脉络。换句话说，最初有一个法律的神话，对法律是迷信的，觉得法律是靠得住的，法律对社会生活进行无缝隙的调整是可能的，但是之后我们发现法律有很多问题。值得思考的问题是，为了克服和消除法律问题上的不确定性和主观任意性，是否必须赞同对法律确定性的传统界定，即在任何法律问题上都存在唯一正确的答案、从而无需自由裁量？这实际上是两个问题：我们都觉得确定性很重要，这没有什么可疑义的，谁也不想放弃，问题在于是不是就一定意味着我们只有选择接受对确定性的传统理解，这是两个问题。日本在二战后关于法解释论争的中心问题是法解释的客观性或科学性问题。这种争论主要围绕三个论题：一是法律解释是否包含价值判断；第二个是价值判断的进入是否导致主观性，或者说损害法解释结果的客观性；第三个是法律解释中包含主观因素应作为常态加以正当化，还是应作为“病态”加以克服？就是妥当性概念的引入会不会危及到确定性的概念。对妥当性的考虑，在很多情况下会对传统的确定性构成挑战。在法律解释理论界，这是很普遍的思考，做法律解释研究肯定要涉及到的一个问题。
对于上面的问题，多数论者的回答是否定的：在法律问题上，常常可能出现没有明确答案（即在法律应予规范的对象上缺少相应的法律规定）或者同时存在两个或两个以上正确答案的情况，从而需要法律适用者做出自由裁量；承认这一点并不意味着丧失对法律确定性或客观性的追求，滑向其反面，因为就与不确定性或主观任意性相对立而言，法律的确定性或客观性可以有不同的含义。因此我们都反对不确定性、反对主观任意性，但是对于什么是确定性，什么是法律的客观性除了传统的理解之外可能我们也可以有其它不同的意见，这是一种解决办法。
也有另外一种解决的思路。美国法学家德沃金在当代社会背景下坚持传统的法律确定性概念，他不同意哈特的观点，他认为即使在疑难案件中法律也能提供唯一正确的答案。为此，他首先巧妙地将法律渊源的范围加以拓宽，认为法律不仅由规则组成，而且还包括原则和政策，然后提出其“整合法学”（law as integrity）的“建构性解释”（constructive interpretation）的方法，认为对疑难案件的判决应该与法制的整体及其历史发展取得最佳协调，从而把妥当性纳入确定性之中。传统认为法律是由规则构成，是一个规则体系，规则更加刚性、更加硬性，也更加明确严格。而他的处理实际上是把法律渊源扩展了，法律渊源不仅是规则而且是原则，也即法律不仅存在于规则而且也存在于原则和政策之中。既然法律的渊源不限于规则，我们对于法律问题的处理对妥当性的追求任何时候都可以从法律体系中或者从法律本身找到答案，而无需在法律之外去追求。为了把伦理问题法律化，就必须把法律空间拓展，拓展法律的渊源。这是解决法律的确定性所面临的挑战的另外一种处理方法。
（二）重新认识法律的确定性
传统的法律确定性概念面临挑战之后有两种应急的方法，一种是德沃金的处理方法，另一种就是重新认识法律的确定性。在这方面，美国的波斯纳法官提供了一种好的思路。他认为法律问题比如说法律解释、司法判决等法律问题上的客观性一词与确定性、非个人化等用语同义，它大致可以区分为三种强弱不同的含义： (1) 形而上的或本体论上的客观性，它指的是对法律问题的认识和处理与某种外部实在或客观真理相符合；这是一种本体论或者说形而上学意义上的，比如我们说立法原意，法律规则是立法者制定的，制定这个规则的时候，他有一个想法，这个想法对一个法律适用者来讲是外在于他的，所以正确适用法律就是要使得这种对于法律的理解和立法原意相吻合，所以如果说任何规则之后都有一个立法原意的话，这个规则的意思就有一个本体意义上的存在。所以也可以讲法律的确定性可能在最常识的意义上就确实存在着这样一个东西。(2) 科学意义上的可复现性，即对法律问题的认识和处理如同科学实验一样，只要运用正确的方法，那么不同的研究者对同一问题就能找到相同的答案。(3) 这种客观性或者合理性指的是交谈或交流意义上的合理性，即对法律问题的认识和处理是基于有说服力的合理根据而非主观任意的判断，它在交谈中被认同，并可合理地加以修改。这同样也是一种确定性。确定性与不确定性，和非个人与主观任意性是一对矛盾的概念。只要他不是主观任意的，不是想当然的，就有客观的效果。波斯纳认为在前两种意义上的客观性并无根本不同，如果客观性指的是这两种意思，那么当面临疑难法律问题时，人们就不得不在形式主义的确定性和规则怀疑主义的不确定性之间做出抉择；他认为只有选用客观性的第三种含义即交谈的合理性，人们才能超越这种非此即彼的抉择，采取一种中间立场。同时他认为在一个社会或共同体中，成员在政治思想、文化传统、价值观念、生活方式等各方面是高度同质的，同质性程度越高，多元性程度越低，他们就法律问题达成共识的机会就越大，对法律问题的处理也就越具有客观性。什么是法律职业共同体？法律职业共同体实际上就是一个解释共同体，作为一个法律职业共同体，由于受过共同的训练，信奉共同的学说，做同样可以共同从事的职业，有共同的一些偏好，有利益上的这种相关性，所以面临同样的问题时，思考也总是大同小异的。传统的确定性概念是科学的本体论意义上的确定性概念，这种确定性概念是无法对妥当性概念进行充分的关照，在法律解释正当性问题上，会面临解不开的结或者处理不了的问题。在波斯纳概括的三种确定性概念中只有本体论和科学意义上的客观性有可能符合唯一确定性的传统答案标准，而作为交谈合理性的客观性是不可能达到的，它只能满足于获得合乎情理或者相对正确的答案。但是波斯纳的匠心独具也恰恰就在这个地方，当面临疑难法律问题时，他把分析确定性或客观性的视角从追求答案的“唯一正确”，转向关注获得答案的过程和理由的合乎情理。而这样一种处理也同样符合法律或法律解释对确定性的追求，同样是对主观任意性的批评或挑战。一个结果出来之后总是有人欢喜有人愁，但是只要这个结果不是任意的，不是哪个人想当然的做法，而是大家共同参与之后议决得出的，那就没有什么可说的。
作为交谈合理性的客观性概念，既超越了传统确定性观念中对客观和主观、确定和不确定、非个人化和个人化的截然两分，使人们看到在对立的两极之间有许多疑难的法律问题处于“灰色地带”，而且还通过对“有说服力的合理依据”和“可合理修改”的强调，突出了在这些问题的认识和处理上客观、确定而非个人化的一面。所以这个概念是非常重要的。上面主要讲了对法律确定性概念的一种重新阐释或者是一种系统的阐释。
（三）疑难法律问题的确定性
1、疑难法律问题成因分析
要认识波氏提出的作为交谈合理性的客观性概念，不能忽视它产生和所针对的是疑难法律问题。就法律解释而言，一个法律问题之所以成为“疑难”，根据德国研究者的分析，主要可以归诸于以下三个方面的原因：
第一是法律本身的空缺性，包括法律条文用语的歧义、模糊、评价性、过于笼统等，以及法律在体系上的不连贯、不完整或缺漏、陈旧过时等，所有这些都导致了法律本身的不确定。核心是清晰的，边缘会出现灰色地带，法律作为一个文本同样也具有这样的问题。
第二是法律解释方法上的不确定。它可能是解释方法本身的不确定，即对同一种解释方法，解释者会有不同认识（例如，对于平义或普通含义的解释方法，解释者会在“平义”的理解上发生分歧，对于目的解释方法，解释者会在什么是法律的“目的”这一问题上发生争议。）并采取不同的运用方式，从而产生不同的解释观点。同时，它也可能是不同解释方法之间的关系不确定，即在同一个法律问题上可能同时存在几种可适用的解释方法，它们产生不同的解释观点，而对于它们的运用顺序，由于人们在解释的目标（如主观目的与客观目的）和实体价值判断上存在分歧，也难以形成共识；同时也可能是不同解释方法之间的确定。在同一个法律问题上可能同时存在几种可适用的解释方法，它们会产生不同的解释观点，而对于它们的运用顺序由于人们在解释的目标和实体价值判断上存在分歧，也难以形成共识。
第三点就是价值观念上的分歧。法律解释必然直接或间接涉及法律在一定的案件中要求什么、禁止什么或允许什么的问题，也即法律的规范属性或价值评价问题。在法律本身不确定的情况下，由于人们对法律的内在价值以及各种价值之间的关系存在分歧，对什么是正确的解释，什么是可适用的解释方法以及解释方法的正确使用方式，也就必然发生争议。这些都属于价值观念的分歧。
法律解释中所产生的属于法律的疑难问题，主要就是这样三类，这样的概况是有充分的包容性的。以上三个方面的原因相互交织、互为因果：如果法律本身不具有空缺性，就不会引来后两者的问题；如果法律解释方法在每个案件中都能导致单一的结论，其他两者即使存在也不会构成疑难问题；而如果解释者在价值观念上没有分歧，其他两者可能不会发生，即使发生也易于解决。三者相互交织，共同作用，促使了法律解释中疑难问题的产生。
2、疑难法律问题的确定性之分析进路
讲法律的确定性或说如何追求法律解释中的确定性，最关键的思考点就在疑难问题中我们如何思考法律的确定性。在疑难法律问题中由于法律本身的空缺性，法律解释方法的不确定性以及解释者在价值观念上的分歧，追求本体论和科学意义上的确定性和妥当性往往是不可能的，当然也不是绝对的。
在这种情况下，为了克服法律的局限性，避免因固执于传统的法律确定性含义而陷入僵化、刻板，从而背离法律的目的和价值，解释者对法律的解释就不能不考虑法律的妥当性问题。这样一种对法律妥当性的考虑，必然使法律解释具有自由裁量的“造法”性质，具体可能表现为对法律缺漏的补充，也可能表现为在不同的解释观点之间做出判断和选择。
解释与补缺在理论上比较容易区分，按照德国学者的观点，两者的基本界限在于，解释限于陈述法律语义可能的范围，超出这个范围则为补缺。但实际上两者难以区分，解释包含补缺，因为法律是一个成分复杂的体系，法律渊源是非常复杂的一个体系，即使在法律应予规范的对象上缺少对应的法律规定，也不能因此得出没有法律依据的结论。而且，除语义解释方法外，其他各种解释方法如系统解释方法、目的解释方法和意图解释方法等都包含有明显的补缺功能。解释方法除了语义解释和系统解释、目的解释这样一些解释方法里面实际上都包含着一种填补法律缺漏的功能。
但是，在脱离形式主义的确定性立场的同时，如何避免因解释者的主观任意而陷入规则怀疑主义的不确定、非客观，从而丧失法律的确定性或客观性的重要价值呢？引入了妥当性的概念同时又如何捍卫法律的确定性？在这种情况下波斯纳所说的作为交谈或交流合理性的客观性概念就应运而生。这是处理问题的一种方式，当然还有另外一种方式，我们还可以看到一种从体制上解决问题的思路，就是基于立法权和司法权的划分，把涉及“造法”的疑难法律问题交由立法者处理，以此避免司法活动侵入立法领域。这种思路不仅在19世纪的大陆法国家居于支配地位，而且至今仍存在于一些国家（包括我国）的法律解释实践；在理论上，则始终作为一种主要思路或主张存在。
3、作为交谈合理性的确定性
这个概念大家要非常注意。交谈合理性概念的落脚点不在于最终解释结论的“唯一正确”，而在于把法律解释视为一个相关解释主体之间、解释主体与其所在的制度场景之间的交谈或交流的过程，强调最终解释结论是某种合理而客观的过程或程序的结果，强调法律传统、法律职业共同体等因素对解释活动的制约作用，强调解释者对其解释和判断的理由做出说明和展示的责任。因此，基于交谈合理性产生的解释结论并非主观任意和不确定的，尽管它可能并不具有本体论或科学意义上的客观性或确定性。作为交谈合理性的客观性概念的提出，在理论上缓解了在法律解释中由于解释者自由裁量因素的引入而对传统的法律确定性或客观性概念造成的冲击。它消除了上面所说的各种法律解释主张在确定性或客观性上的紧张关系。比如我们说必须要捍卫坚持这个概念，而这个概念又受到挑战，在这种情况下我们如果仅仅立足于传统的确定性的概念就无法面对这种挑战，就会要么选择一个确定性要么选择妥当性，牺牲确定性的价值。牺牲的结果就会导致法治危机。因为现实生活中谁有权力说是妥当的，其实还是一种权力意志。因为，如果法律确定性的含义限于本体论和科学意义上的客观性，那么在各种解释主张中，唯有传统的“统一说”有可能追求这种确定性或客观性，唯有主张法律语义的决定性的“语义原意说”和“文本说”才有可能固守传统的确定性立场，这样一来，就必然造成统一说与其他各种解释主张、以及各种解释主张之间在法律问题确定性上的紧张关系。
而如果在法律确定性的含义中引入作为交谈或交流合理性的客观性，那么其他各种解释主张，包括“历史原意说”、“理性原意说”，甚至于“解释主体说”、“融合说”，就都能由此获得证明自己符合对法律确定性或客观性追求的根据。同时，它也消除了在疑难法律问题中，由于固执于传统的法律确定性要求而在法律的确定性和妥当性之间造成的两难选择：一方面，通过引入解释者的自由裁量，以寻求妥当的法律解释结果；另一方面通过对解释过程和理由的合理性的强调，保证对法律妥当性的考虑不蜕变为解释者的主观任意性。所以在这个方面它有一个巨大的功用。
如上所述，融合说是在否定传统的主客体、主客观划分的基础上提出来的，它认为解释结果是一种同时包含主客体、主客观因素的“视界融合”，因此不能以传统的客观性标准予以评价。但是，作为交谈合理性的客观性概念着重于法律解释的过程，这样一种客观性概念与融合说是可以兼容的。甚至可以设想将融合说和交谈合理性概念结合，以此从理论上对疑难问题中的法律解释作出合理解说，并从制度上予以规范化。
融合说包含了一种新知，把这种新知引入之后又使其不致颠覆我们近现代法治所确立的目标，就需要一个这种辅助性的概念。融合说是在否定传统的主客体、主客观划分的基础上提出来的，它认为解释结果是一种同时包含主客体、主客观因素的“视界融合”，因此不能以传统的客观性标准予以评价。但是，作为交谈合理性的客观性概念着重于法律解释的过程，这样一种客观性概念与融合说是可以兼容的。甚至可以设想将融合说和交谈合理性概念结合，以此从理论上对疑难问题中的法律解释作出合理解说，并从制度上予以规范化。这段文字就可以成为引入融合说的制度建议。如果不引入融合说这样一种制度，我们在分析法律解释活动的认知过程时会留下一个很大的盲点，是我们难以解决的。引入之后也会有一种危险，也就是融合说引入之后如何加以制度化，这是我们搞法律的人值得加以认真思考的。
（四）全面把握确定性概念
要特别注意作为交流合理性的确定性的概念要充分说明作为交谈合理性的客观性概念的理论价值，必须承认在法律问题中存在上面所说的各种疑难情况。同时，要恰如其分地认识和运用这一概念，也必须强调它所适用和针对的是疑难法律问题。但是，从总体上看，要对法律和法律解释的确定性或客观性作出判断，就不能局限于各种疑难情况，认为在法律问题包括法律解释上只能存在交谈意义上的确定性或客观性。应该看到，在大量存在的普通情况中，法律问题是可能具有本体论或科学意义上的确定性或客观性的。就“如何决定法律文本的意思”而言，立法者、法律文本和解释者构成了三个必须考虑的基本要素，它们之间构成三种基本关系，即立法者和法律文本的关系，法律文本和解释者的关系，以及立法者和解释者的关系。对于三者之间的关系，从根本上应该肯定立法者和法律文本之间的关系是一种创制和被创制、源和流的关系；法律文本和解释者之间的关系是一种制约和被制约、主导和从属（或给予和接受）的关系；立法者和解释者之间的关系则是一种创制和适用、传递和接受的关系。由于存在这样的关系，在立法者的原意、法律文本的语义和解释者的理解这三者之间，就形成了传递和反馈上的基本一致，即立法者的原意体现于法律文本的语义，继而又为解释者所理解和适用，或者说，解释者理解法律文本的语义，这种意思又可以归诸于立法者的原意。
承认这种一致性，也就是承认在社会法律生活中基于人的自然和社会（或文化）共性进行成功的书面表达和交流的可能性；没有这种表达和交流的可能性，法治和法律的效用就无从谈起。因此，尽管在疑难情况下，应该承认在立法者原意、法律文本语义和解释者理解这三者之间会发生分歧、错位，但是在通常情况下，则应该肯定传统的统一说对法律问题的确定性或客观性的基本把握，强调三者之间的统一性和兼容性。我们不能认为立法原意只有到法律文本的语义之外去寻找，也不能认为法律文本的语义不能有效地传递给解释者、并为解释者所接受。我们不能这么假设，如果这么认为就没有什么法治调整可言了。
法律是立法者活动的结果，无论立法者是“一”还是“多”，立法过程是简单还是复杂，法律都是主持和参与立法的社会成员有意识、有目的活动的结果。在法律解释实践中，尽管立法原意时常难以辨认，人们对立法原意的表现形式、探寻立法原意的合理途径也存在认识和实践上的分歧，但从各国的司法实践看，除了英国之外，其他国家都在不同程度上肯定了这样一点，即考察立法史材料尤其是各种正式的立法准备材料对于解释者探明立法原意、正确理解法律文本的意思具有重要意义。立法史构成了理解法律文本意思的一种基本语境。
从理论上说，对于“如何决定法律文本的意思”这一问题，立法者、法律文本和解释者构成了三个基本视角，因而始终存在哪一个起决定作用的选择或认定，但是，从法律实践的层面看，这三者之间的分歧或者说三者中谁起决定作用的问题，在多数情况下只是一个形而上的潜在问题。在日常法律生活中，对法律的理解和运用并不构成疑难问题，大量存在的只是一些普通的或简易的解释例。这时，法律文本的意思相对于有关的事实是明确的，人们在理解上没有分歧，也不必去深究这种明确的意思到底是立法者的原意，还是法律文本本身的意思，抑或解释者眼里的意思。
在对法律解释的研究中，通常情况下和“简单案件”中的普通解释例恰恰可能成为研究者的一个“盲点”。研究者往往会有“采样偏见”，会把自己的视野局限于存在分歧甚至激烈争议的疑难解释例。这样做的结果，就使得对法律解释的研究不知不觉地变成了对疑难法律问题或法律解释争议的研究，使得立法者、法律文本和解释者这三者之间的分歧在一种不同凡常的背景下凸显出来。对于分歧的过分渲染，必然遮蔽三者之间的基本统一，因而也就必然在一般意义上给人造成法律和法律解释不确定、不客观（按照传统标准衡量）的灰暗印象，在这样一种氛围下，规则怀疑主义就会出现。
波斯纳法官曾谈到因“采样偏见”而导致法律不确定性泛滥的情况。他认为：以诉讼案件作为样本会产生关于法律不确定的偏见，因为如果结果一目了然，纠纷就不会导向诉讼。但是，即使在诉讼案件中，也并非所有的案件都不确定。许多诉讼之所以难分难解，不是因为案件疑难，而是因为当事人或他们的律师痴钝或顽固，或者由于纠纷或诉讼本身很激烈。对于简单案件的判决，法官常常不附公开的理由，因此对案件的汇编往往集中于疑难案件。这些案件的判决挤满了研究者的视野以致于他们看不到法院的其他判决，于是就产生了这样一种偏见，即多数司法判决是任意专断的，它们是由法官的个性和气质决定的，是由政治偏见或掷硬币来决定的。其实，波斯纳自己也常常为这种“采样偏见”所蒙蔽，所以他才会主张自己的观点时放弃评论时的清醒立场，认为“无论法律具有什么客观性，这种客观性都出于文化的统一性而不是出于形而上的实体和方法论上的严格。”比较而言，我认为波斯纳的观点远不如哈特的主张明快，哈特基于法律语言的“空缺结构”，在法律形式主义和规则怀疑主义之间确立了一种中间立场。
如何在法律解释的正当性问题上选择一种法律家的立场？法律家的立场就是坚信法律、坚守法治的立场，别无选择。在法律、法治的认识和实践上，可以改进，但绝不能放弃。为此，在与法律解释正当性密切相关的确定性问题上，应该第一要肯定在非疑难问题上存在本体论和科学意义上的确定性或客观性；第二点要肯定在疑难法律问题上存在作为交谈合理性的确定性或客观性；第三同时，强调作为交谈合理性的客观性概念在司法裁判的法律解释活动中所具有的普遍意义。因为在司法裁判过程中法律解释会面临很高比例的疑难问题；一个问题是不是属于疑难问题，只有在解释过程中才能作出判断；更深一层的理由在于，法律解释与裁判中的法律适用相联系，其结果将对他人或社会的利益造成重大影响，因此，它不应该也不可能只是解释者个人对法律的一种理解和认知活动，而更应该是解释者在一定的制度框架和法律文化传统中所从事的一种规范化操作、一种必须包含交谈合理性的操作。
法律解释的实际操作具有很强的路径或规则依赖性，需要在把握原理的基础上深入探讨法律解释的技术问题。（全文完）
