1984年，饱受分裂之痛的德国在东西方冷战的前沿演绎着乔治·奥威尔的天才预言。在剧作家德瑞曼的住所，暗藏在墙壁中的监听装置将房中的一切声响传递给躲在阁楼中负责监听的维斯勒。此刻，维斯勒一脸冷峻，紧盯猎物，蓄势待发。这是电影《窃听风暴》的一个镜头。维斯勒真正的身份是东德的秘密警察。戏剧化的是，监听者最终却悖逆了体制的要求，暗中保护了被监听者。
就历史而言，不仅东德，一墙之隔的西德几乎在同一时间建立起秘密警察机构。在《德国基本法》中，作者默勒斯提醒我们注意这样一个细节：东德将自己的秘密警察机构称为“国家安全局”，而西德的类似部门叫作“宪法保卫局”。前者托词国家，后者诉诸宪法。这种名义之别有什么意义吗？默勒斯引述法政治家阿道夫·阿恩特的名言：“在民主中，当宪法产生后，就不再需要国家”。这是一个让人惊讶的结论！“利维坦”的角色真的会消失吗？如果想到宪法爱国主义观念在世界范围内的流行，或许稍稍有些释然。尤其是，当哲学家哈贝马斯超越了宪法爱国主义最初版本的历史性，将其视为理性的内在要求时，宪法爱国主义便具有了浓郁的普世主义色彩。爱国主义不再需要（民族）国家，国家被降格为配角。上述问题涉及国家概念在民主宪法国中的论证功能。至少，从博士论文《国家作为论证》开始，默勒斯便燃起了对这个问题的兴趣。他总体上认同，在民主中，重要的不再是作为论证的国家，而是宪法。
一
早在宪法爱国主义兴起之前，德国公法学的发展轨迹就已印证了上述观点。它包含了一个明显的学术兴趣的转向，以第二次世界大战为分界点，见证了国家话语的衰落和宪法话语的崛起。从形式意义上说，“国家学”是德国的传统学科，而“宪法学”是较为晚近的事情。国家学这个概念在德语世界以外的文化中并不多见。作为一个学科，国家学以国家的政治统治为研究对象，通过法学将历史的、社会学的、哲学的、法律的视角融合在一起。德国国家学从三月革命以前就已经开始发展。此时，宪法运动虽然是政治上炙手可热的诉求，但国家学并没有使用宪法的概念。1870年代，随着第一个德意志民族国家建立，国家学彻底发展成一门独立的学科，在方法论上独立于任何历史的或政治的背景。帝国时代国家学的最高成就是格奥尔格·耶利内克的《一般国家学》。这本书是他与马克斯·韦伯长期对话的结果，它所建立的国家的“两面理论”试图将法学的方法与通过历史学、社会学得到的事实性思考结合在一起。
在魏玛时代，凯尔森和黑勒还在从法理论和社会学的路径讨论国家，分别贡献了《一般国家学》和《国家学》，但这并不妨碍国家学开始走向学术讨论的边缘。凯尔森的思考其实已经预告了这种趋势。他从彻底的认识论立场出发，将“国家”化约为“法秩序”，这种去实体的、形式化的国家概念导致了一个直接的理论后果：一切国家学都是国家法学，被黑勒讥讽为“没有国家的国家学”。黑勒不无忧虑地指出，国家学的危机始于它在方法上的迷失，甚至与实证主义笼罩下的欧洲的精神危机有关。随着国家话语的淡出，宪法概念开始进入学术争论的“风暴眼”，重要的宪法理论和宪法学说开始出现，如斯门德的《宪法与宪法法》和施米特的《宪法学说》。四位大师领衔的论战是当时最激荡人心的学术景观。默勒斯指出，他们之间的争论包含两个核心议题：第一，如何合理地构造政治统治的正当性；第二，如何正确理解本学科的方法。这场争论左右了1949年以后联邦共和国时期的讨论，至今仍然余音不绝。
魏玛四位大师的精神世界也有交叠之处，如凯尔森和施米特在学术生涯的早期都受到新康德主义影响，而凯尔森和黑勒在政治上都认同社会民主党。然而，他们后来却命运殊途，令人不胜唏嘘。与凯尔森和黑勒的落寞不同，斯门德和施米特战后不久便在德国建立起颇有影响力的学派，苦心经营之下，两个学派的门生弟子在德国今天的公法学界和司法实务界已经蔚然成势。当然，两个学派之间的分歧也很明显，尤其是与基本法（德国宪法）的关系方面。作为国家的支持者，施米特主义者认为，基本法不过是一个脆弱的、非政治的构成体，会被利益集团或道德化的法官所绑架。他们对国家的理解与民主多元主义相对立。斯门德则改造了自己的理论，发展出多元主义的宪法理论。因此，它可以兼容基本法和联邦宪法法院的实践，后两者对于社会整合意义重大。斯门德学派在联邦宪法法院的方法、基本权利与价值的同一化和权衡的意义中发现了自己继续发展的动力。随着德国政治秩序走向常规化以及以基本法为基础的民主法治国的形成，这个时代对国家理论的需求已经越来越小。斯门德学派的兴起似乎表明，国家学逐渐迈向一种联邦宪法法院的裁判之学。这个学科放弃了它在帝国和魏玛时代热衷理论的传统，在强烈的实用主义的感召下，在与联邦宪法法院的交往中，成为一门以实践为导向的学科。战后走向没落的国家学逐渐矮化为国家法学。今天，如果说国家学的余脉在国家法学中还有残留的话，施米特学派或许是它最后的栖息之地，其他部分则汇入了新兴的政治学。
二
与多数现代国家不同，德国将宪法命名为“基本法”，这个名称来自于重新统一前的西德宪法。当时，德国被同盟国和苏联分区占领，德国人民无法以统一的整体参与制宪。西德的制宪会议不希望制宪导致分裂加剧甚或演变为永久性事实。因此，“基本法”表达了一种“权宜”的考虑。基本法在初版序言中强调，它只适用于过渡时期，德国的统一与自由尚需全体德国人民的自我决定。与之相适应，基本法在第146条预先为统一准备好法律途径：全体德国人民行使制宪权，通过国民大会和（或）全民公决进行。
1989年11月、12月之交，山雨欲来，游行队伍中最流行的口号从“我们是人民”（Wir sind das Volk）变成了“我们是一个民族”（Wir sind ein Volk）。民主重建的激情与豪迈呼之欲出，丝毫不逊于美国人在宪法中吁请的“我们人民”（We the people）。随着柏林墙构筑的物理防线以一种戏剧化的方式——据说，东德当时的中央政治局委员君特•沙博夫斯基误解了上级的命令，错误地宣布柏林墙开放——沦陷，两德统一步上日程表。实际的统一进程并没有采取第146条的方案，而是根据基本法（当时的版本）第23条之规定，东德以新的联邦州的身份加入西德，成为基本法秩序的一部分。与施米特主张的人民直接在场相悖，基本法的历史为“我们惧怕人民”（We are afraid of the people）添加了注脚。
如果说“基本法”的初衷是权益之计，那么，在重新统一后，“基本法”和“宪法”这种名义之别似乎就不再有意义。虽然第146条并未因统一而退出基本法，但在实践中，基本法已由“临时之约”演变为稳定的、最终的宪法。即使面对《马斯特里赫特条约》这一欧洲一体化进程中的关键步骤，德国人也只是通过议会程序将其正当化，有意错过了“立宪时刻”。随着基本法在制度上不断巩固，越来越多的政治诉求希望在基本法中占据一席之地，就好像进入基本法就能保证其实现。很多人不能想象，今天的基本法甚至规定了像“动物保护”这样的小事。默勒斯批评了这种日益琐碎化的“国家目标规定”。它不仅使宪法政治领域的竞争不断突破底线，而且，在默勒斯看来，其最大的问题在于，国家目标规定一旦产生实效，将减损民主的自我决定。因为，国家目标规定意味着“本应开放思考的民主过程现在有义务将一定的政治利益摆在更重要的位置”，“它不以当前的问题为转移，不考虑民主中改变这种优先顺序的持续需求，不受当前政治多数的影响。”
另外，对既有条款的通货膨胀式的使用也使其产生了含义危机。默勒斯特别提到了“人的尊严”条款。在制宪会议中，阿道夫·聚斯特亨和卡罗·施密德虽然争论人的尊严条款的根据——道德律抑或民主决定，但就人的尊严的含义意见一致。至少在那时，识别侵犯人的尊严的行为是容易的事情。然而今天，这几乎是个奢望，人们已经很难就它的含义达成共识。霍斯特·德莱尔在2008年的遭遇即说明了这一点。他是最重要的《基本法评注》的主编，还曾担任“德国国家法教师协会”的主席。他被社会民主党提名为联邦宪法法院法官的候选人可谓一时之选。但是，由于德莱尔在人的尊严的保障上的相对立场，社会民主党迫于压力不得不将其临时撤换。反对的声音主要针对两个问题：刑讯和人体胚胎。德莱尔认为，在“尊严冲突”的情况下，如犯罪嫌疑人被抓获后拒绝吐露被绑架的受害人身在何处，刑讯可能不违反人的尊严条款。而且，他明确地否认在培养皿中培育的、但不会植入子宫的胚胎具有“尊严能力”。最终，反对党的强烈反弹阻断了德莱尔的卡尔斯鲁厄之路。
西奥多·阿多诺说：“奥斯维辛之后，再也没有诗歌。”甚至在他看来，通过法律公式将不可言说的种族灭绝变成可比较的东西也颇成问题。由于缺乏真正的问题，宪法法院会将一些原本与人的尊严关联不大的事物放在人的尊严的概念下。然而，在默勒斯看来，“越多的社会问题通过人的尊严解决，越难就人的尊严的含义达成共识。”
基本法的永固化强化了对基本法的实质理解，国家目标规定的琐碎化就是这种理解的产物。这种做法之所以误入歧途，是因为它没有从根本上理解民主宪法的本质。默勒斯指出，“民主宪法所承诺的重点在于程序，而非一定的内容。”因此，民主宪法应保持充分的开放，而不能固步自封。如果民主宪法始于相互承认为自由平等的承诺，人的尊严条款能与民主的承诺协调一致吗？这个问题恐怕还要回归于人的尊严条款的根据。只有将该条款理解为民主决定而非道德律的结果，才可能存在真正的民主自我决定。
三
二战后，联邦宪法法院取代了国事法院，逐渐成为德国最受欢迎的宪法机关。这表明了在宪法守护者问题上凯尔森对施米特的胜利。联邦宪法法院之所以汇集万千宠爱是因为，它在国际上被视为卓有成效的护宪模式，新兴的民主国家纷纷效仿。另外，它更被国内民众当成包治百病的“灵丹妙药”，法官俨然成为释宪的“红衣贵族”。
联邦宪法法院地位日益尊崇，几乎被奉上神坛，以至于始终困扰美国最高法院的“反多数难题”没有使联邦宪法法院遭遇同样的正当性危机。早期的联邦宪法法院被视为“制度上的暴发户”。它不仅要临深履薄地与政治机关周旋，还要应对联邦最高法院（民事和刑事的最高法院）的挑战。一些联邦政府官员批评联邦宪法法院的判决导致了尖锐的矛盾，如联邦司法部长托马斯·德勒曾质疑联邦宪法法院判决的约束作用。另一方面，联邦宪法法院与联邦最高法院之间的争论甚至演变成公开的冲突。这在很大程度上源于世界观的差别：联邦最高法院代表了联邦共和国与国家社会主义在人员上的连续性，其世界观趋于保守；而联邦宪法法院是白手起家，不少法官曾遭受国家社会主义迫害。联邦宪法法院虽然竭力避免卷入政治上争议很大的事件，但在早期还是作出了一些从外部看来属于政治决定的判决。
从1950年代开始，联邦宪法法院成功地通过自己的裁判扩张了基本权利的适用范围。通过“吕特案”，联邦宪法法院表明，基本法不是价值中立的，它通过基本权利确立起“客观价值秩序”，这对整个法秩序都具有辐射作用。在“艾尔弗斯案”中，联邦宪法法院创造性地解释出“一般行为自由”，使得几乎每种自由的行使都成为潜在的保护对象。在1950年代，已经有人开始担心基本权利判决损害法律论证的合理性。到了1970年代，联邦宪法法院裁判的核心方法“权衡”受到了普遍的批评，这些批评主要是质疑权衡的理性和客观性。正如默勒斯觉察到的，很多判决看起来更像是宣泄道德直觉的法律信条，而非出自理性的法律认识。
除了这些法技术方面的考量，默勒斯最大的担忧在于，对宪法法院判决的热衷表达了一种对民主政治的畸形理解。在联邦共和国早期，基本权利判决对于威权结构的消解具有现实意义。而现在呢？在一个具有有效民主意识的社会中，人们能否以宪法的名义放弃自我决定的努力？肯定不能。在通常情况下，人们仍然是通过民主决定获得他们想要的东西，只有在例外情况下，他们才根据基本权利诉诸宪法法院的诉讼。这一方面取决于民主社会的内在规定性，另一方面也受制于宪法法院裁判的负荷能力。默勒斯坚信，基本法中的自由使公民参与政治过程成为可能，但它绝不能取代该过程。
四
在基本法的形成史上，魏玛宪法具有举足轻重的作用，尽管制宪者多从消极意义上理解。当历史地评价一部宪法，人们往往对它的结局难以释怀，尤其是魏玛宪法，它的结束正好是德国灾难的开始。实际上，不仅在制宪会议上，一般人也会认为，魏玛宪法的结构是导致魏玛共和溃败的重要原因。但是，只要考虑两点，人们或许会对这种老生常谈的论调有所动摇：第一，魏玛宪法中那些应该为民主失败和希特勒攫取权力负责的部分（如直选总统、行政或国家首脑的紧急权）当时并非魏玛宪法独有，其他国家的宪法中也存在，但没有导致德国这样的后果；第二，为了回应终结魏玛共和的事件，基本法引入了一些新规定（如宪法修改的实质界限），这些规定在联邦共和国时期并没有发挥多大作用。
在《德国基本法》中，默勒斯要走得更远：他不仅要祛除今人对魏玛宪法的傲慢与偏见，还试图从中汲取积极因素。在默勒斯看来，魏玛共和失败的根本原因不在于它的宪法，“魏玛共和国并不缺少保护自己的法律手段，而是缺少能够利用这些手段一般地或常规地反对左派和右派的政治意志。”诚哉斯言！默勒斯告诫说，勿以成败论英雄，“人们应该把魏玛宪法看成一个高水准的政治实验”。它敏锐地认识到魏玛政治的根本问题，并试图从结构上予以解决。在制宪当时，德国人普遍对于代议制政府缺少热情，对此，魏玛宪法的设计者胡果·普罗伊斯必须在制度上予以回应。魏玛宪法既建立了代议制政府，又引入了直选的帝国总统和全民公决等民粹主义制度。魏玛民主正当性的这种“复调结构”是一个值得注意的制度方案。此外，魏玛宪法在女性选举权、社会权、刑法、青少年福利救济、财政宪法等方面的革新以及政府现代议事规则的建立也颇可称道。
但是，在默勒斯看来，之所以要重新审视魏玛宪法，其最重要的原因在于，它是联邦共和国民主宪法文化的源头活水。在德国历史上，法治国制度先行于民主制度是一个值得注意的现象。法治国的概念发端于19世纪初，它最初的政治意义在于对抗绝对君主国。作为一种政治诉求，成文宪法从1810年代开始在德国逐渐得到认同，这个过程贯穿了整个19世纪。自此，君主成为宪法秩序的一部分，并使自己有义务遵守一定的法律，但是，君主仍然继续要求主权。早产的1848年民主革命连同它的成果《保罗宪法》以失败告终，这部宪法虽然以现代的方式表述了基本权利和司法审查，但没有引入代议制政府。这样看来，魏玛宪法是德国第一个、也是基本法生效之前唯一一个有效的民主秩序，“它在德国原本贫瘠的民主传统中处于核心位置”。因此，默勒斯认为，魏玛传统应成为联邦共和国有效的民主宪法文化的一部分。回忆魏玛的宪法制度，甚至再访魏玛宪法的理论家和实践家，都应该作为发现和衔续传统的一种努力。魏玛，一个可以由此得死也可以由此得生的大时代，它曾迷失于国家社会主义的梦魇，而今亦能重振民主法治国的信心。
【注】
《德国基本法：历史与内容》，[德]克里斯托夫·默勒斯著，赵真译，中国法制出版社2014年版。
