【摘要】基本权利条款具有高度的抽象性，依赖于立法者对其进行具体化。立法者对基本权利的保障，不得低于最低限度，应当对基本权利的内容、限制、救济作出基本的规定，为公民行使权利提供必要条件。在一个相反的方向上，基本权利的立法保障水平，受到相对立的他人权利和公共利益的制约。对公民基本权利的立法保障，不得侵犯他人权利，立法者应当对相互冲突的基本权利进行平衡。与此同时，在基本权利与宪法规定的公共利益发生冲突的情况下，立法者也应当在两者之间进行平衡，依照比例原则，对基本权利进行适当的限制。

【关键词】立法保障；公共利益；基本权利

一、引言

宪法实施首先就是基本权利实施，[1]立法者应当通过各种途径来保障公民得以真正享有基本权利。基本权利条款构成立法委托，对立法者设定相应的作为义务。具体而言，为了保障基本权利的落实，立法者履行如下三个方面的职责。首先，鉴于基本权利条款高度抽象，内容不明确，需要立法对其内容予以具体化，赋予其确定的内容。其次，基本权利都受到一定的限制，如果界限不清，则实践中公权力可能会把正常的权利行使行为作为逾越基本权利边界的行为，予以惩罚，导致公民无法享有权利。就此而言，立法者还必须明确规定基本权利的边界。最后，无救济则无权利，立法者必须构建相关制度，以便公民在其基本权利被侵犯的情况下能够寻求救济。如果立法者怠于进行此类立法，则构成立法不作为，违反了其所承担的宪法义务。目前学界对此基本已经达成共识。[2]尚未得到关注、需要进一步研究的问题是，立法者应当在何种水平上保障基本权利?这个问题，可以从两个方向进行分析。立法者对基本权利实施的保障，至少应当达到何种水平?与此同时，基本权利保障立法的水平，又受到哪些限制?下文分别对此进行探讨。

二、基本权利实施的最低立法保障

如果立法者制定的相关立法，无法切实保障公民行使有关权利，那么，在实际效果上，这种局面与完全的立法不作为，并没有本质区别。由此可见，立法者对基本权利所提供的保障，必须能够保证公民在最低限度上可以享有权利，否则基本权利条款就是一纸空文。如前所述，保障基本权利的立法，在内容上包括对基本权利的内容、限制、救济作出规定。下文讨论这三种类型的立法，应当分别达到何种最低要求。

(一)立法者应当在最低限度上规定基本权利的内容

基本权利条文措辞高度抽象，其内容有待立法者作出具体规定，否则公民难以切实行使基本权利。那么，在最低限度上，立法者对各项基本权利的内容，应当达到何种程度呢?对此，需要注意的是，公民行使不同类型的基本权利，对具体化立法的依赖程度，各不相同。首先，平等权对立法者设定了有限的积极作为义务。平等权具有两个规范要求。一是国家应当做到同等情况同等对待，不同情况不同对待。这并不直接要求立法者制定特定法律对平等权进行具体化，即便立法者尚未在某一领域进行平等立法，公民也可以直接主张平等权。在德国，法院就可以直接运用平等权条款来作出裁判。[3]二是在特定领域存在既有的不平等状况时，国家应当积极作为，改变、缓和不平等的现实状况。对于现实中存在的不平等现象，立法者必须积极立法，为相对弱势群体提供扶助，从而缓和有关的社会问题。在男女平等领域，我国《宪法》第48条第2款直接对国家设定了促进性别平等的义务。其次，选举权和被选举权，高度依赖选举法律作出详细规定。选举法律应当规定，公民在什么条件下，可以按照什么程序，作为选民或者候选人，参加何种选举。选举程序的具体规定，也是选举活动得以正常进行的前提。没有这些法律规定，公民无从行使选举权和被选举权。再次，自由权的实现，依照所保障自由的性质不同，对具体化立法的依赖程度也不同。宪法上规定的自由权，可以分为两类：一是保障事实自由；二是保障法律自由。所谓事实自由，是指公民从事事实行为的自由。事实行为作为事实自由的客体，是客观存在的。无论是否存在相应法律，公民都能够从事这些行为。例如，除了极少的例外，人都会说话，走路，说话和走路的行为分别属于言论自由和人身自由的客体。与此不同，法律自由权则保障公民从事有关法律行为的自由。其保护客体，是公民依照法律规定为自己创设权利义务的权限。在相关法律缺位的情况下，公民根本不可能完成法律行为。以婚姻自由为例，结婚作为法律行为，就是个人通过与他人缔结婚姻的方式，为自己创设婚姻法律所规定的权利义务。婚姻自由保护的就是个人缔结婚姻的自由。如果没有婚姻立法，则公民虽然可以选择在事实上共同生活，但是双方之间并不存在法律上得到认可的权利义务关系。因此，法律自由的真正享有，以立法者规定相应的制度，并赋予权利主体从事法律行为的权限为前提。由此看来，与事实自由相比，法律自由本身就是立法者进行制度建构的产物。最后，社会权的实现，只能借助立法者的积极作为。社会权对国家设定了向公民履行给付的义务。宪法为了保持稳定性，不可能对给付的标准、数量等作出具体规定。理论上，似乎立法机关和行政机关都可以进行规范，但是，由于社会权与公民具有重大利害关系，有关给付直接涉及立法者的预算权，对社会权作出具体规定，应当纳入立法保留，由立法者承担，由其根据社会经济发展水平、国家财力等具体情况，与时俱进地规定具体的给付标准。如果没有具体立法，则公民的宪法社会权也将处于虚置状态。

既然基本权利在不同程度上依赖具体化立法，那么，立法者对于各项基本权利内容的规定，也就没有一个统一适用的标准。那么，在判断立法者是否充分履行了具体化义务的时候，只能具体情况具体分析，分别考察其对某一项或者某一类基本权利的内容所作出的规定是否为公民行使权利提供了基本的前提。

实践中，立法者对各类基本权利内容的形成，大体上为公民行使权利，提供了必要基础。就平等权之同等情况同等对待的规范内容而言，并不要求立法者进行具体化。就改进现实中不平等状况的义务而言，立法者已经制定了《妇女权益保障法》《劳动合同法》等法律，以促进男女平等、就业等领域的平等；《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》《村民委员会组织法》《城市居民委员会组织法》等法律对公民的选举权和被选举权作出了较为详细的规定；就自由权而言，大部分自由权的内容也在立法中得到了进一步规定。例如，《民法通则》对宪法上的人格尊严、财产权作出了具体规定；《社会保险法》《残疾人权益保障法》《工会法》等法律，也对社会基本权利作出了较为细致的规定。

但是，对于一些基本权利，立法者所提供的保障，仍然有待改善。言论自由和出版自由就是典型例子。就言论自由而言，公民行使这项自由的行为，有时候得不到保护。从执政党历史上来看，提出不同意见，往往导致不利后果。基于这一历史教训，习仲勋在20世纪80年代就思考制定《不同意见保护法》，对于不同意见，包括错误的不同意见，提供保护，使得不同意见者不受刑罚和其他处分。[4]后来这部法律未能制定，后续发展又恰恰证明了习仲勋的远见：时隔20多年之后，有全国政协委员公开提出要惩罚“汉奸言论”，[5]与保护不同意见的精神背道而驰。现实中，彭水诗案等侵犯公民言论自由的事件，[6]表明了通过立法强化对言论自由保护的迫切性。在言论自由以外，立法对出版自由的具体化，也有待推进。出版自由本身是一项高度依赖立法保障的基本权利。如马克思所言：“没有关于新闻出版的立法，就是从法律领域中取消新闻出版自由。”[7]迄今为止，我国新闻立法滞后，没有为这项基本权利的行使，提供应有的保障。新闻出版法的立法过程，可以追溯到1980年。当年全国人大、政协会议期间，就有来自新闻界的代表、委员主张制定这部法律。1984年启动了立法程序，1986年，形成了新闻法草案，后来修改了十几稿。[8]政府也一直把新闻立法，作为未来的立法目标。1997年4月，国家新闻出版署在《新闻出版业2000年及2010年发展规划》中，对新闻领域立法设定了如下目标：“到2010年新闻出版法制建设要建立以《出版法》、《新闻法》和《著作权法》为主体及与其配套的新闻出版法规体系。”然而，时至今日，这三部法律中，立法者只制定了《著作权法》，而《出版法》《新闻法》仍然不见踪影。相关立法的缺位，导致媒体的报道自由没有得到应有的保护，有待以后改进。

(二)立法者应当明确规定基本权利的限制，防止公权力进行扩大解释

基本权利所受到的限制，构成了基本权利内容的边界。理论上，对个人而言，“法无禁止即自由”，公权力则应当遵守“法无授权即禁止”的原则。就基本权利的限制而言，如果立法者没有对有关限制进行具体化，那么，公民行使基本权利的行为并没有被明确禁止，公权力不得干预；从公权力的角度来看，法律所规定的对基本权利的限制，可以理解为对公权力机关的授权，使其能够依法进行干预。从这个角度来看，如果立法者不对基本权利的限制作出明确规定，公民仍然享有自由，不受干预。因此，立法者似乎无需为了在最低限度保障基本权利，对基本权利的限制作出具体规定。然而，与理论不同，在法律没有明确限制基本权利的情况下，公权力机关往往并不因为法律依据缺位而不去干预公民行使基本权利的行为。相反，公权力机关有时宽泛地解释基本权利的限制，挤压公民基本权利的空间。私有财产的征收征用，构成了这方面的典型例子。《宪法》第13条第3款明确规定可以为公共利益而征收征用私有财产，但是，立法者在《物权法》和其他法律中，并没有对何为征收征用中的公共利益，作出进一步的规定。其中，《物权法》第42条第1条只规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”在这一条中，立法者只是照抄了宪法关于公共利益的规定，而没有作出更加具体的、具有可操作性的规定。实践中，公权力机关事实上对公共利益进行了漫无边际的扩大化解释，导致了大量社会矛盾。[9]许多地方政府以公共利益需要为由，允许、鼓励，甚至推动房地产开发，以便获得土地出让金，增加地方财政收入。这种做法，实际上就是将“增加地方政府财政收入”，扩大解释为《宪法》第13条第3款所规定的公共利益。由此可见，如果要对公民的基本权利提供保障，必须明确规定基本权利具体受到何种限制，至少要能够防止公权力对其进行扩大解释，侵犯公民基本权利。

(三)对基本权利遭受侵犯的公民应提供法律救济

立法者对基本权利的内容和限制作出的具体规定，并不能防止基本权利被侵犯。无救济则无权利，如果基本权利被侵犯，公民不能够寻求救济，则公民的权利主体地位荡然无存。因此，每一项基本权利，都赋予了公民在该项权利被侵犯的情况下寻求司法救济的权利，立法者应当保障基本权利遭受侵犯的公民能够寻求司法救济。那么，立法者在这方面，履行职责的情况如何?

对于基本权利的侵犯，可能来自私人和公权力。对于来自私人的侵犯，目前立法者制定了《民事诉讼法》《刑事诉讼法》，公民可以通过民事和刑事诉讼维护自身权利。相比之下，对于防止公权力的侵犯，存在明显不足。以行政权对基本权利的可能侵犯为例，现行《行政诉讼法》对受案范围的规定，使得一些基本权利被侵犯的情况下，公民无法获得司法救济。根据《行政诉讼法》第11条第1款的规定，具体行政行为侵犯公民人身权和财产权的，可以向人民法院提起行政诉讼。这就意味着，人身权和财产权以外的基本权利被侵犯的，公民无法提起行政诉讼。从立法史角度来看，立法者限制行政诉讼受案范围的一个重要原因，是当时关于其他权利的法律很不健全，如果将侵犯其他基本权利的行为也纳入行政诉讼受案范围，人民法院无法可依，难于审理。[10]然而，虽然这种制度安排事出有因，但这并不能够为立法者“开脱”：立法者没有对人身权、财产权以外的其他基本权利作出具体化立法，本身就构成了立法不作为；以此为由，将侵犯这部分基本权利的行为排除在行政诉讼受案范围之外，则构成了新的立法不作为。这一与宪法不一致的格局，有待通过将来完善行政诉讼法律制度予以改进。

与行政诉讼制度相似，国家赔偿制度也对基本权利被公权力侵犯的公民，提供一定的救济。《宪法》第41条第3款明确规定，权利遭受国家机关和国家工作人员侵犯而受到损失的人，有取得赔偿的权利。在这个领域，立法者制定了《国家赔偿法》，并于1995年正式施行，2010年进行了修改。在修改之前，这部法律存在如下问题。一是与《行政诉讼法》受案范围的规定相似，国家赔偿范围小，只限于对人身权、财产权的侵犯提供保护，公民其他权利被侵犯导致的损失，则不触发国家赔偿责任。二是赔偿标准低。例如，就自由权被侵犯的情况而言，所适用的赔偿标准，仅仅是上一年度的日平均工资。公民蒙冤入狱，每天丧失24小时自由，但只得到按照八小时工作制计算的赔偿数额。公民被错杀或者被刑讯逼供致死，也只赔偿20年平均工资。至于间接损失，则根本不予以赔偿。这种赔偿标准，不足以构成对有关基本权利的适当救济。三是程序设计不合理，规定需要侵权机关首先确认自己的行为违法，之后才能提起国家赔偿申请。鉴于实施侵权行为的国家机关通常没有确认自己行为违法的动机，因此，这样的程序规定为公民获得国家赔偿设置了一个难于逾越的门槛。该法因此获得了“国家不赔偿法”的绰号。[11]值得肯定的是，2010年全国人大常委会对该法进行了修改，扩大了赔偿范围，对赔偿程序进行了修改，使其更为便捷，方便公民请求国家赔偿，从而使得《国家赔偿法》基本上符合了宪法对立法者设定的宪法委托。

三、基本权利保障立法不得侵犯他人权利

上文揭示，立法者应当对基本权利的内容、限制和救济三个方面作出规定，确保对公民基本权利的立法保障水平符合宪法的最低要求。在相反方向上，立法者对基本权利的保障水平，也受到他人权利、公共利益的制约。

不同公民的基本权利发生冲突，是一个常见现象。例如，批评者的言论自由和被批评者的人格尊严，艺术家的文学艺术创作自由和作为艺术原型的公民的人格尊严，集会游行示威参与者的自由和交通参与者的人身自由，进行传教活动的公民和被传教的公民分别享有的积极和消极宗教信仰自由，宗教信仰自由和受教育权，都可能发生冲突。在公民基本权利发生冲突的情况下，对于潜在的受害方，国家承担了进行保护的义务，应当对加害方的行为施加一定的限制。与此同时，国家又不得侵犯加害方的基本权利。国家对受害方基本权利的保护，不得逾越加害方基本权利对公权力所设定的限制。[12]国家进行的保护，首先体现为立法者制定相应的法律，由行政机关、司法机关加以执行。对立法者而言，其有义务通过立法保护基本权利，但不得侵犯其他公民的基本权利。

在私法、公法领域存在的很多权利冲突，其实都构成了基本权利冲突。在私法领域，一些民事权利同时就是宪法所保护的基本权利，它们之间的冲突，直接就构成了基本权利的冲突。这方面的典型，是继承权。在发生共同继承的情况下，多名继承人的继承权就发生冲突。还有一些民事权利，则是基本权利在民法上的具体化。例如，民法上的名誉权、人格权，就是宪法上人格尊严在民法上的体现；债权和物权，都属于宪法上的财产权。这些民事权利之间的冲突，实际上也构成相应基本权利之间的冲突。在民事审判中，法院对于民事权利条款的解释和适用不应背离宪法基本权利的立法目的，从而实现对基本权利的保护。[13]在行政法领域，情况有所不同，所涉及的法律关系，通常并不存在于两个公民之间，而是发生在行政机关和行政相对人之间。但在一些行政法律关系中，存在与行政相对人对立的第三人，其基本权利和行政相对人的基本权利，可能发生冲突。例如，在公安机关接到报警处理广场舞扰民事件时，在舞者和公安机关之间的行政法律关系中，居民具有第三人的地位，其休息权与舞者进行文化活动的权利发生冲突，公安机关应当同时考虑到双方的基本权利，来解释和适用相应行政法律，妥善解决争议。在刑法领域，也存在基本权利的冲突。我国刑法保护公民的财产、人身权利、民主权利和其他权利，在保护这些权利而惩罚犯罪的时候，犯罪嫌疑人也享有一定的基本权利，两者可能发生冲突。例如，在诽谤他人构成犯罪的情况下，犯罪嫌疑人的言论自由和受害人的人格尊严之间，就发生了冲突。总之，基本权利冲突并不限于某个法律领域，而是在私法、公法的各个领域普遍存在。

那么，立法者应当如何处理基本权利冲突呢?原则上，立法者应当综合考虑所有因素，在对立基本权利之间进行权衡。立法者如何权衡，并没有普遍适用的标准，但可以参考如下几个因素。首先，具有重大意义的基本权利，通常应当得到优先保护。宪法所规定的基本权利，原则上并没有明确的高低之分。另外一方面，有一些基本权利，相对于其他基本权利，具有更为重要的地位。例如，财产权往往是公民得以行使其他基本权利的前提。如果财产权得不到保障，那么，公民往往将缺乏行使其他基本权利所需要的经济条件。例如，公民享有住宅不受侵犯的自由，但是这一自由对于没有能力购买或者承租住房的公民，毫无意义。此外，言论自由，通常是公民主张其他权利的重要途径，这种意义上，言论自由是一切权利之母。[14]言论自由除了对个人的意义以外，对于保障公共领域的交流，也具有核心意义。鉴于财产权、言论自由的重大意义，尤其是它们对于保障其他基本权利的重要功能，在它们与其他基本权利发生冲突的时候，立法者原则上对它们提供优先保护，并无不妥。

其次，立法者应当考虑公民相互影响的程度，禁止严重影响他人行使基本权利的行为。例如，在言论自由和人格尊严发生冲突的情况下，很难准确界定两者之间的边界。但是，如果说一方严重侵犯另外一方的基本权利，那么，立法者应当明确界定这种行为的违法性。具体而言，如果言论构成对他人的侮辱、诽谤，发表言论的公民无疑逾越了其应当遵守的边界；相反，对于正常的批评，个人不得援引人格尊严，作出过激反应，甚至像在彭水诗案中那样，滥用职权指使公安机关进行迫害。总之，当两个公民的基本权利发生冲突的时候，对于任何一方过分侵害对方的行为，立法者应当予以否定，禁止严重侵犯一方基本权利的行为。

最后，立法者在处理基本权利冲突的时候，应当考虑一方或者双方是否存在过错。宪法赋予公民基本权利，其背后体现了一个独立、理性、自由的人的形象。[15]既然人有理性，那么，个人也就应当为自己的行为负责，这首先体现为对自己的过错承担责任。在发生基本权利冲突的情况下，立法者应当考虑一方或者双方过错的程度，据此进行责任的分配。例如，公民批评他人，引起对方反击的，对于主动挑起争端的公民的人格尊严的保护，就可以适当消减。同理，任何人侵犯他人生命权、健康权，在对方正当防卫过程中反而遭受伤害的，具有过错，不应得到法律的平等保护。相反，对于无辜的受侵害方，即便其行为构成防卫过当，其责任也小于主动侵犯别人的行为所应承担的责任。

四、基本权利保障立法应当维护公共利益

公民的基本权利可能与他人权利发生冲突，也可能与公共利益发生冲突。在基本权利与公共利益发生冲突的情况下，立法者不能顾此失彼。公共利益对于保障基本权利的立法，也构成了限制。

(一)公共利益的界定

公共利益是一个重要的宪法概念，一些学者对公共利益的范围进行了界定。其中，刘连泰、马岭、门中敬对公共利益作出较为狭窄的界定。刘连泰主张，公共利益是国家利益与社会利益，两者是公共利益的形式面相和实质面相。在计划经济体制下，集体利益也构成公共利益，但在市场经济条件下，不再构成公共利益。[16]马岭认为，公共利益与“国家的、社会的、集体的利益”是不同的。广义的公共利益包括国家的、社会的利益，狭义的公共利益为社会利益。无论是广义还是狭义的公共利益，都不包括集体利益。[17]根据门中敬的看法，国家的、社会的和集体的利益中，只有符合公共目的的部分才属于公共利益。[18]胡锦光、王锴和上官丕亮对公共利益的界定较为宽泛。胡锦光和王锴认为，公共利益就是《宪法》第51条规定的国家的、社会的、集体的利益。[19]上官丕亮认为，公共利益应当是国家的、社会的、集体的利益，但是，两者之间不能完全等同。有一些国家利益、社会利益和集体利益，并不构成公共利益。此外，公共利益还包括社会秩序、国家安全等。这两个概念之间存在交集，在范围上大致相当。[20]

那么，作为基本权利的限制的公共利益，范围究竟有多大?为了回答这一问题，我们需要回到宪法文本。宪法上规定的、作为基本权利的限制的法益，分为三种情况。一是《宪法》第13条第3款中规定的、作为征收征用私有财产的前提之一的公共利益；[21]二是有关基本权利条款中直接规定的一些具体的公共利益。例如，《宪法》第36条禁止任何人利用宗教进行破坏社会秩序的活动，实际上就把社会秩序规定为公共利益，作为对公民宗教信仰自由的限制；又如，《宪法》第40条规定，为了国家安全或者追查刑事犯罪的需要，可以对通信进行检查，该条中的国家安全、追查刑事犯罪，也构成限制通信自由和通信秘密的公共利益；三是《宪法》第51条中国家的、社会的、集体的利益。为了论述方便，本文将这三种情况下的作为基本权利限制的法益，都概括为公共利益。按照这种宽泛的公共利益概念，其范围包括社会秩序、国家安全等具体的公共利益，以及《宪法》第51条所规定国家的、社会的和集体的利益，此外还包括《宪法》第13条第3款中的公共利益。其中，宪法直接规定的公共利益(如《宪法》第36条规定的社会秩序、第40条规定的国家安全、追查刑事犯罪)，相对具体明确，问题在于如何界定《宪法》第13条第3款中规定的公共利益，以及第51条规定的国家的、社会的、集体的利益。

何为《宪法》第13条第3款和第51条规定的公共利益，宪法并没有作出明确规定。那么，立法者是否可以自由界定何为公共利益，并以此限制基本权利呢?我们注意到，一些基本权利条文本身就基于公共利益的考虑，规定了对基本权利的限制。[22]就基本权利条款中直接规定的限制而言，这些规定都是非常严格的。例如，就《宪法》第40条规定的通信检查而言，宪法规定了严格的条件：一是只能为了国家安全或者追查刑事犯罪的需要；二是只能由公安机关或者检察机关进行；三是必须遵守法律规定的程序。由此可见，在基本权利与公共利益发生冲突而需要对其进行限制的时候，对这一限制，宪法又设定了严格的条件，避免其超出必要限度，尽可能保障基本权利。既然宪法对这些基本权利的限制采取了如此谨慎的态度，说明保障基本权利是宪法上的一个重大价值选择。从这个角度来看，如果允许立法者从宽解释公共利益，并以此限制基本权利，那么，这将使得立法者可以自由决定公民是否能够享有，以及在多大程度上享有基本权利。毫无疑问，这并非宪法规定基本权利的本意。因此，立法者不得随意规定什么是公共利益，而只能根据宪法来确定什么是公共利益。

事实上，对宪法文本进行系统考察，可以发现许多宪法条款都作出了一些相关规定。首先，《宪法》第二章中，除了在一些基本权利条文中规定社会秩序、国家教育制度(《宪法》第36条第3款)，国家安全、追查刑事犯罪(《宪法》第40条)等具体的公共利益以外，还在基本义务条款中，规定了一系列公共利益，包括国家统一、民族团结(《宪法》第52条)，国家秘密、公共财产、劳动纪律、公共秩序、社会公德(《宪法》第53条)，祖国的安全、荣誉和利益(《宪法》第54条)，保卫祖国、抵抗侵略(《宪法》第55条)，依法纳税(《宪法》第56条)。在第二章以外，《宪法》有可能在序言、第一章、第三章和第四章中对公共利益作出了规定，下文依次进行考察。

序言首先记载了中国革命和建设的历史及其成果，这部分没有对公共利益作出规定。在其余部分，规定了国家的根本任务，以及一些基本原则，规定宪法的最高法律效力。其中规定的公共利益，包括祖国统一，平等、团结、互助的民族关系，各民族的共同繁荣，同世界各国人民的团结，世界和平，人类进步事业，以及宪法尊严、宪法实施，等等。在第一章总纲部分，宪法也规定了一系列公共利益，例如第20条中规定的自然科学和社会科学事业。在《宪法》第三章关于国家机构的规定中，绝大部分条款所涉及内容，都不会与公民基本权利发生冲突。相对而言，可能与公民基本权利发生冲突，而且可能构成对基本权利进行限制理由的，是宪法第89条[23]和第107条[24]对中央和地方各级人民政府职权的规定。人民政府，尤其是地方人民政府进行日常性行政工作，经常和公民发生联系，行政管理所追求的目标，可能和公民基本权利发生冲突。那么，宪法规定的这些行政工作，是否构成了具有宪法意义上的公共利益?从保障行政工作顺利进行的角度来看，似乎应当肯定它们构成公共利益。但是，我们也需要考虑到如下几个方面。首先，宪法关于国务院、地方人民政府以及其他国家机关)职权的规定，其目的是在不同国家机关之间分配职权，这些规范着眼于国家机构内部，不涉及到公民和国家之间的关系。具体而言，《宪法》第89条和第107条在横向、纵向两个方面进行了权限分配：在横向上，宪法把这些职权授予了人民政府，而不是授予权力机关、人民法院和人民检察院等其他国家机关；在纵向上，这两个条文在中央人民政府和地方各级人民政府之间分配行政权限。既然这两个条文属于国家机构领域内的规定，因此，就不应当将这些权限条款视为是宪法对公民和国家之间关系的规范。其实，国家机关行使职权的行为不得侵犯基本权利，因此，基本权利构成了消极权限规范，从这个角度，也不得将权限条款解释为对基本权利的限制。其次，《宪法》第89条和107条规定的行政工作，措辞极为抽象，具有开放性，覆盖了各个领域，如果将这些内容视为公共利益，那么，在行政工作与公民基本权利发生冲突的时候，行政机关总是能够提出相应的事业或者行政工作作为公共利益，以此限制公民的基本权利。从这两个方面来看，我们认为，《宪法》第89条、第107条以及其他权限条款，不得被视为同时对宪法位阶的公共利益作出了规定。相对而言，《宪法》第四章中对国旗、国歌、国徽和首都的规定构成宪法上的公共利益，应该毫无疑问。

总之，《宪法》在序言、第一章、第二章和第四章中，规定了一系列的公共利益。其中需要注意的是，第三章中关于国家机构的条款，尤其是权限条款中的有关规定，并不构成宪法意义上的公共利益。

&nbs, p;   (二)基本权利与公共利益之间的平衡

基本权利和公共利益都是宪法上认可的法益，都应当予以法律保障。两者发生冲突时，应当尽量兼顾，在最大限度内，使得双方都得以保全。这就意味着，一方面，不得为了成全基本权利，而完全牺牲公共利益；另一方面，也不可以为了公共利益而过分限制，甚至取消基本权利。法律应当对基本权利设定适当的限制，实现两者之间的适当平衡。

为了公共利益而限制基本权利，可以通过三种途径进行。首先，立法者对基本权利的内容作出具体规定的时候，可以把一些行为，排除在受保护的行为范围以外，使得相关行为不受相关基本权利保护。例如，就出版自由而言，对于严重危害青少年身心健康的淫秽读物，可以界定为非法出版物，不纳入出版自由保护范围。其次，法律可以把严重损害公共利益的行为，规定为违法甚至犯罪行为。《刑法》第293条关于寻衅滋事罪的规定，就是一个典型立法例。根据该条规定，“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”，构成寻衅滋事行为。这就与公民依据言论自由、集会自由在公共场所表达意见的行为，进行了区分对待。对于表达意见的行为，即便构成了起哄闹事，并影响公共场所秩序，即使导致秩序混乱而没有达到严重混乱的程度，仍然不构成寻衅滋事，这体现了对基本权利的高度保护。只有在造成公共场所秩序“严重混乱”的情况下，有关行为才构成寻衅滋事行为。至于说是否构成了“严重混乱”，则应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，进行综合判断。[25]最后，法律可以授权行政机关对公民的基本权利进行相应的干预，以维护相应的公共利益。例如，《居民身份证法》第15条授权人民警察在火车站、长途汽车站、港口、码头、机场查验居民身份证的规定，就是为了打击犯罪，对公民的人身自由、人格尊严设定了一定的限制。

立法者在限制基本权利的时候，在不同措施、途径之间进行选择，采取符合比例原则的限制措施。立法者应当依次根据合目的性原则、必要性原则和狭义比例原则，逐步缩小待选择措施的范围。首先，合目的性原则要求对基本权利进行的限制能够实现维护有关公共利益的目标。因此，在这一步，立法者应当审查哪些措施可以达到维护公共利益的目标。由于立法者是面向未来对有关措施的效果作出预测，而预测不可能完全符合事后的实际情况，因此，对立法者在某一措施的有效性方面的判断，不应该提出过高的要求。只要立法者作出的有关措施能够达到目的的判断，具有合理的依据，那么，即便是后来的事实表明立法者的判断是错误的，也不构成对合目的性原则的违反。不过，如果后续发展表明立法者的判断有误，就应当进行调整。例如，在2008年奥运会之后，为了缓解交通压力，北京市规定机动车辆每周有一个工作日限行。从当时的情况来看，决策者“简单地”预测，这将导致工作日时上路车辆减少20％，减少交通的压力。不过，决策者没有料到，这一措施出台之后，反倒可能刺激人们购买备用汽车，以保证每个工作日都可以使用汽车出行。客观上，现行措施之后，北京市机动车保有总量增长迅速，以至于北京市出台摇号购车政策。事后来看，每周限行一天的措施，其效果非常可疑，甚至事与愿违，加剧了交通拥堵。但是，就当时而言，决策者的判断是符合常理的，仍然符合合目的性原则的要求。

其次，立法者应当审查判断能够维护公共利益的所有措施中哪一项措施符合必要性原则，即对公民基本权利的限制最小。该原则要求，即便是为了公共利益而限制基本权利，也要将限制控制在最低的限度内。立法者根据这一原则作出判断后，就可以在符合合目的性原则的所有措施中，挑选出对公民限制最小的措施。这方面，北京市限行措施的调整，就体现了必要性原则的要求。北京市机动车按车牌尾号工作日高峰时段区域限行交通管理措施，在2010年4月9日以前，限行时间是6时至21时。实施这一措施的经验表明，7时以前、20时以后，交通拥堵情况不严重，因此，这段时间采取限制措施，没有必要。换言之，这两个小时实施限行措施，并不符合必要性原则。因此，决策者进行了调整，从2010年4月11日开始，限行时间改为7时至20时。相比之下，限行时间早晚各缩短了一个小时。这一限行时间的微调，就将对公民基本权利的限制，控制在必要的程度内，符合了必要性原则的要求。

最后，立法者对于符合必要性原则的措施，还应当继续审查其是否符合狭义比例原则，即对基本权利的限制程度与所维护公共利益的重要性之间，是否对称。这就意味着，为了一般性的公共利益可以对基本权利作出一般性的限制，为了重大公共利益才可以对公民基本权利作出重大限制。如果为了一般性的公共利益而对公民基本权利作出重大限制，则不符合狭义比例原则的要求。例如，为了维护市容，设定禁止乞讨区域，就应当确保对公民的限制和所维护的公共利益之间，是成比例的，[26]或者说，立法者应当兼顾社会秩序和乞讨者的自由之间，进行平衡。[27]从这个角度来看，设立禁止乞讨区域，违反了狭义比例原则。

(三)小结

宪法上规定的基本权利和公共利益，都对立法者有约束效力。立法者保障基本权利的时候，也必须维护公共利益。如果基本权利和公共利益发生冲突，这就意味着立法者不得置公共利益于不顾，片面追求对基本权利的保护。从这个角度来看，公共利益对基本权利的立法保障所能够达到的最高水平，构成了限制。

五、结论

立法者对基本权利的保障水平，应当符合宪法的要求。在最低限度上，立法者应当对基本权利的内容、限制和救济作出规定，从而为公民享有权利提供基本的、必不可少的制度前提。如果立法者怠于履行这一职责，则与纯粹立法不作为一样，构成了对宪法义务的违反。与此同时，基本权利立法保障也并非“多多益善”，其所能够达到的水平受到两方面制约。一方面，相关立法不得侵犯其他公民的宪法权利；另一方面，为了维护具有宪法位阶的公共利益，立法者应当根据比例原则，对公民基本权利进行限制，达到公共利益和基本权利之间的平衡。

【注释】

[1] 范进学：“宪法实施：到底实施什么?”，载《学习与探索》2013年第1期，第57-58页。

[2] 童之伟：“孙志刚案提出的几个学理性问题”，载《法学》2003年第7期，第4-5页；刘志刚：“立法缺位状态下的基本权利”，载《法学评论》2011年第6期，第25页。需要注意的是，童之伟认为，如果最高国家权力机关长期不针对宪法保护的基本权利进行立法，该项基本权利实际上就是空的。不过，如下所述，不同种类的基本权利，对立法的依赖程度是不同的。

[3] 在德国的一个行政案件(Obererwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen 5. Senat, 07. 10. 2008, AZ 5 A 1602/05, Beschluss.)中，德国军方以某记者之前不遵守规定为由，两次不让其参加分别由外交部长、国防部长出席的记者招待会。该记者提起诉讼，要求行政法院确认军方的行为违法。行政法院认为，军方的行为侵犯了记者的出版自由和平等权。详情参见谢立斌：“论法院对基本权利的保护”，载《法学家》2012年第1期，第38-39页。

[4] 高锴：“习仲勋建议制定《不同意见保护法》”，载《炎黄春秋》2013年第2期，第20页。

[5]新华网：“委员将建议人大制定《惩治汉奸言论法》”，http：//news.xinhuanet.com/legal/2007-03/05/content_5800363.htm(2014年6月20日访问)。

[6] 彭水诗案是指2006年8月15日中学教师秦中飞撰写批评县委领导的短信并转发之后，公安机关在县领导的授意之下，以其“涉嫌诽谤”为由予以关押、移交审查起诉的事件。相关报道见《21世纪经济报道》2006年10月25日第4版；《检察日报》2007年3月1日第5版；《法制资讯》2008年第12期，第72-75页。

[7] 《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1995年版，第176页。

[8] 孙旭培：“新闻法：最需要的法律，最困难的立法”，载《探索与争鸣》1999年第9期，第9页。

[9] 李样举、韩大元：“论宪法之下国家立法具体化功能的实现”，载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2013年第3期，第99页。

[10] 姜明安编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社/高等教育出版社2007年版，第475页。

[11] 参见肖峋：“修改国家赔偿法应做到‘与时俱进’”，载《行政法学研究》2008年第4期，第12页；张千帆：“2010年中国法治的进步与局限”，载《民主与法治》2011年第1期，第32页。

[12] 参见谢立斌：“自由权的保护义务”，载《比较法研究》2010年第4期，第100页以下。

[13] 谢立斌：同注③引文，第34-37页。

[14] Palko v. State of Connecticut, 302 U. S. 319(1937).

[15] 参见谢立斌：“宪法上人的形象变迁及其在部门法中的实现”，载《华东政法大学学报》2012年第6期，第122页。

[16] 刘连泰：“我国宪法文本中作为人权限制理由的四个利益范畴之关系”，载《法律科学》2006年第4期，第43页。

[17] 马岭：“利益不是权利——从我国《宪法》第51条说起”，载《法律科学》2009年第5期，第83页。

[18] 门中敬：“含义与意义：公共利益的宪法解释”，载《政法论坛》2012年第4期，第156页。

[19] 胡锦光、王锴：“论我国宪法中‘公共利益’的界定”，载《中国法学》2005年第11期，第23页。

[20] 上官丕亮：“‘公共利益’的宪法解读”，载《国家行政学院学报》2009年第4期，第81页。

[21] 或许有学者会认为，《宪法》第10条第3款规定了国家可以为了公共利益的需要征收或者征用土地，因此，此处的公共利益，也构成对基本权利的限制。然而，由于公民不能够享有土地的所有权，而此处所规定的土地的征收和征用是对土地所有权而言的，因此，根据第10条第3款进行的土地征收和征用，并不涉及公民的基本权利，此款中的公共利益也就不构成对基本权利的限制。

[22] 例如，根据《宪法》第36条第3款，在宗教信仰自由与社会秩序、国家教育制度发生冲突的情况下，宗教信仰自由应当让步；第37条保障的人身自由，也受到限制，即为了打击犯罪活动的需要，可以逮捕公民；第40条规定的通信自由和通信秘密，与国家安全或者追查行使犯罪的需要发生冲突的时候，也受到限制。

[23] 根据《宪法》第89条，国务院的职权包括领导和管理经济工作和城乡建设，领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作，领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作，领导和管理国防建设事业，等等。

[24] 根据《宪法》第107条，县级以上地方各级人民政府管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。

[25] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条。

[26] 张千帆：“实现自由与秩序的良性平衡——对流浪乞讨问题的宪法学分析”，载《中国法学》2004年第4期，第64-65页。

[27] 林彦：“乞讨权在美国确立的过程”，载《比较法研究》2008年第1期，第134页。