壹 引言
如果用著作权的“眼睛”来看天下，基本上是由三个区域组成的一个黑白世界：一是完全不受保护的，称之为“思想”的黑色地带；一是受到保护，称之为“有独创表达”的白色地带；还有介于两者之间，往往有些混沌不明的灰色地带。而也正是这片灰色地带经常困扰着法院和相关的产业，如果不能妥善厘清，势将对于未来的文化产业和市场造成许多的不确定乃至不良的影响。
例如，明代大儒杨慎在他的千古名词《临江仙》一起头便是“滚滚长江东逝水，浪花淘尽英雄”。[1]这与宋代苏轼在另一首千古名词《浪淘沙》的 “大江东去浪淘尽，千古风流人物”是否颇有雷同之处？假如这两首词是先后写于当代(从而有著作权的问题)，那么杨慎是否构成了对苏东坡作品的抄袭和侵权？
又如，一位游客在黄山的迎客松景点拍了一张相片。就在几秒钟后，另一名游客也站到了同一个景点位置、对着同一个方向、使用同一个品牌的相机和同样的设定在同样的气候条件下另外拍摄了一张相片。结果这两个人的作品无论怎么看去自然是极度相近甚至一模一样。那么这其中有没有任何的抄袭或侵权行为呢？
即使不用任何的法律来诠释，也可看出这两个例子的答案应当都是否定的，否则便会产生非常不合理的结果。任谁都应该可以把长江东流当作主题来发抒自己的心情；两个取了相同景点的相片也是各自的创作(虽然是利用了相机当作工具，创作程度较低)，不会相互侵权。而这也正是著作权保护范围的局限：任何的主题或思想本身，或者是只能做为表达某个思想的唯一或少许特定方式或场景是无法获得著作权的。[2]否则如果容许在前利用到这些场景的人能够对那些根本性的事物享有独占、排他的权利，那么就会让所有后来的人动辄得咎，反而会大幅限制了人们的创新动力。这就与著作权制度的本意完全背道而驰了。
任何的创作者从婴儿时期的白纸一张开始，经历了各种的教育、学习和多方的耳濡目染与自我体会，几乎不可能百分之百成就完全属于自己的创作(例如音乐天才莫扎特和乐圣贝多芬都自承受到海顿的影响[3])，也不可能与人类所能感知、共鸣的事物完全脱节，而总是会或多或少寓含了既有的概念、情节、套路或是受到某个情境或既有故事的启发。这无论是音乐、戏曲、小说或是电视剧剧本的创作皆然。[4]
在经过了三百余年的演进后，目前国际间对于著作权保护所采纳的共同标准是，著作权只保护由作者的独创而产生出的特定表达方式，而不保护在背后的思想本身。[5]因此，如果因为只是因“所见略同”或是以某种表达方式来呈现一个场景是属于逻辑上的必然，两个作品纵使在表面上看似相近也未必就构成了抄袭或侵权。[6]也就是其中还需要更细致的分析论证，不能只凭着单纯的直观或感觉来认定。
一般而言，凡是愈抽象的概念或是功能性的事物就愈有可能被视为仍然属于“思想”的范畴，无法获得著作权的保护，而愈是具体详细的特殊描绘或呈现，而且不具如何功能性的表达，就愈加能够得到保护。至于要如何认定，就涉及到每个个案双方当事人在诉讼程序中的举证和质证。所以著作权的保护在政策上是为了平衡权利人的权利和社会的公益所设计出的细致平衡工具，在适用上其实是受到一定局限的。
最近引发社会关注的《琼瑶诉于正著作侵权案》[7]也正是突显出了著作权领域中的这个根本性问题：究竟著作权的保护范围在哪里？也就是说，究竟有哪些事项是受到保护？又有哪些事项是根本无从获得著作权？
本文拟从国际(美国)与比较法的观点来探讨这其中的难点，尤其着重对于所谓《必要场景》法则的引介，期能多少厘清相关的问题，让“思想—表达”二分法有较为清晰的辨别，也从而有助於相关的实践，让著作权的保护能取得更为稳妥的平衡，并进而促使文化创意产业的蓬勃发展。
贰 《必要场景》法则
一、定义与基本法则
所谓的《共同情境》或《必要场景》法则(scènes à faire doctrine)，是著作权体系中认定一个作品是否能受到著作权保护的重要测试基准，也是著作权法中如何区隔“思想—表达”的重要体现。
《必要场景》的概念可上溯到十九世纪的法国戏剧评论家法兰西斯科˙萨尔西(FrancisqueSarcey)，是用来描述或形容在某个特定状况下所必须接续产生的情境。[8]而由此所衍生出来的法则肇始于美国联邦地方法院加州南区分院里昂˙杨科维区(Judge Leon Rene Yankwich)法官于1942年在《坎恩诉环球影视》案的判决。[9]
《必要场景》的原始定义是：“对于处理一个特定题目而言在实际上不可或缺或至少是做为标准性的事物、人物或场景”。[10]依据此一定义，其中至少包括了两种含意：一是在特定的情境中所“必须”包括的场景(因为相同或近似的状况自然需要相同或近似的场景来呈现)；另一则是做为某些场景的固定“标准”或“套路”(stock)。而凡是属于此种《必要场景》的场景或套路，由于具有高度的功能性，因此被认为还在“思想”的范畴之内，尚未构成“表达”，从而无法受到著作权的保护。[11]
近代的发展是以1976年的《瑞和诉儿童电视工作坊》案为启始。[12]本案原告和被告的故事情杰都涉及到一个走失的孩童认为他的母亲是全世界最美的人，而族里的领导聚集了全村最美的姑娘却遍寻不得，最后则是一个其貌不扬的女子出现了，而小孩则高兴得拥抱她，找到了失散多年的母亲。联邦第二巡回上诉法院认为这样的类似不构成侵权，而且原告的故事架构无法获得著作权的保护。因为两个戏剧都是围绕着母子失散、母亲最美而实际未必的主题来构思，因此凡是“从相同情况所必须导出的情境”(scenes which necessarily result from identical situations)便是属于《一般情境》或《必要场景》，也因此不受著作权保护。
二、共同套路
在《亚历山大控赫利》案，一部名为《庆典》(Jubilee)的小说作者控告知名的畅销小说与后续改编拍摄的电视连续剧《根》(Roots)涉嫌著作侵权。两者都是采取了混同事实与小说的写法来描绘他们的先祖如何从非洲被俘然后被运送倒美洲新大陆拍卖为奴以及后续发生的故事。法院判决原告所主张的每一个侵权环节都落入到了著作权的保护范畴之外。这其中包括了(1)事实、(2)可溯及的共同原始素材、公共领域、或民间俚俗、(3)老生常谈和比喻、以及(4)必要场景。其中的一些具体场景如企图逃跑、在树林中奔逃遭猎犬追杀、庄园主人对女奴非礼、以及将黑奴的子女强行带走拍卖等等。[13]法院在此显然对于何谓“不可或缺”的《必要场景》采取了较为宽松的立场，认为只要对双方当事人而言是通常或共同会使用的“套路”，那么这些套路就是属于《必要场景》，至于对其他的作者而言是否属于“必须”使用则在所不问。换句话说，只要在双方当事人之间是属于共同的场景即可，未必是其他所有作者都必须完全使用的相同套路。
三、不可或缺与先天性
要举证何种因素是表达某个情境所必须，最直接、有效的举证是显示某些情境乃是“不可或缺”(indispensable scenes)。然而这在实践上却是十分地困难。因为任何思想总是或多或少可以找到某个替代性的表达方法，尤其是在小说类的创作上。如果此时因为或许有其他表达方式的存在便一味的禁止任何其他的作者不得再行使用原作者基本概念的特定表述方式或思维，恐怕会大幅限缩创意，难以有效发挥著作权保护的根本宗旨。[14]
为了避免此一法则过于偏狭，法院在诠释何谓“不可或缺”时便纳入考虑是否在“先天上”(inherent)是必须的以便能或是为了呈现某个情境。[15]例如，在《波长影艺空哥伦比亚电影事业》案[16]，双方当事人的电影都涉及到一个受困于地球的外星人想要返家的故事。其中都出现了有敌意的政府机关人员追捕和对外兴人友善的人类给予保护终于让其平安返家的挢段。法院在经过比对分析后认为下列的挢段构成了《必要场景》：外星人搭乘宇宙飞船前来地球、所有的人都对此一未知的外星人感到恐惧、政府人员试图追捕并毁灭外星人、有一位地球人和外星人成为朋友并试图协助他返家、以及外星人就在濒死的边缘终于顺利返家。这些都可说是相当制式性的铺排，但因为或可以其他的方式来表述，所以并“非不可或缺”，但却是属于先天便有的，从而不受著作权保护。
归根节底，在《必要场景》的架构下，所谓“必须”或“必要性”并不是指必须没有其他的替代方式来呈现，而是指没有其他的方式来呈现出相同的满意度(no other equally satisfactory way to do it)。[17]此外，美国的一些法院并没有用“不可或缺”或“必要性”来下定义，而是认为只要是从某个状况依照逻辑所自然浮现或产生的场景就构成了《必要场景》。[18]虽然人类的头脑可对某个状况、主题或摆设产生各种不同的想象，但如依经验法则，通常只是有限的几个结果会被视为特别具有逻辑性或是自然天成，也会被视为是建构特定作品所必要具备的场景。[19]
四、刻板思维与本身局限
在《华克诉时代生活影业》案，[20]原告(小说作家)指控被告影片侵权。原告主张两者都涉及到一个白人警察和哏人警察在近距离被枪杀；两者都涉及到了斗鸡、油漆剥蚀的车辆、飚车追逐、娼妓、成群老鼠等场景；两者的故事主人翁都是一个居住在纽约市皇后区的第三、四代爱尔兰后裔，有酗酒的问题；两者都描绘了士气低下、心怀不满的警察；以及两者都展现了警察以双腿追缉嫌犯不成等等。然而联邦第二巡回上诉法院则认为这些都是属于警匪类型影片的刻板印象思维或概念，不受著作权法的保护。
另在《Ets-何金诉天空酒业》案，[21]原告指控被告对其蓝瓶伏特加酒的产品广告照片与其之前的摄影作品极为近似。但法院则认为两者的高度近似是因为能呈现出伏特加酒型态的表达方式极其有限。有鉴于此，法院进一步阐释，原告对其作品能够主张独创性的，仅局限于酒瓶的阴影和角度等少许地方。
五、虚构人物特征
小说中的虚构人物或角色是否或是应该给予如何的著作权保护经常会对“思想—表达”二分法则形成相当的变异和挑战。无论是小说或剧作，美国联邦法院通常会区分纯粹以“文字”来描述或形容的文学角色和以“图像”(如卡通、动画或电影等)来呈现的角色或人物来分别对待。首先，后者(如米老鼠、超人或007邦德等)对于读者或观赏者的冲击乃是立即、具体而未经转折的(immediate, concrete and unmediated)，易于定型，也从而在理论上较易获得著作权的保护；而前者则可在每个读者的心目或脑海中留下个别不尽相同的的想象空间，难以完全定型，也从而不易得到保护。[22]此外，戏剧人物的姓名或可受到反不正当竞争法甚至商标法的保护，但并无著作侵权的问题。[23]
由此所不可避免会产生的接续问题是：除了姓名和视觉的呈现之外，对于文学人物或角色的轮廓描绘或划定(delineation)是否应给予任何的保护？对此，对侵权法和著作权法都极具影响力的韩德法官(Judge Learned Hand)曾做出下述的著名评论，也从而奠定了“思想—表达”二分概念的基础:
假如《第十二夜》(Twelfth Night)可获得著作权的保护，那么的确非常可能有一个后来者会打算亦步亦趋的模仿托比˙培尔契爵士(Sir Toby Belch)和马伏里奥(Malvolio)从而构成侵权。但仅仅把其中的一个角色描绘成一个具有叛逆性的武士，整天只会喋喋不休的闹到左邻右舍都不安宁，或是一个无用虚浮、只管爱恋他的情妇的管家，那还是不够的。这些都只不过是莎士比亚戏剧中的思想罢了，就如同爱因斯坦的相对论和达尔文的演化理论无法取得任何的垄断一般。由此可见，凡是愈少获得开发的角色就欲难获得著作权的保护。这就是作者把他们描绘得太不显着时所必须承担的处罚。[24]
换句话说，如要构成侵权，(1)主张被侵权的人物或角色首先必须获得了充分的描绘从而得以受到著作权保护，继而(2)被指控从事侵权的人物或角色必须对前者从事了非常贴近的模仿。由此可见，适用此一法则的前提是法院一开始就必须对于某个特定角色究竟只是由作者做了个一般性的描绘抑或从事了更加完整的诠释予以区别。而此一法则事实上与诸如剧情、挢段或场景等其他涉及文学作品侵权的判认标准并无二致。
值得一提的是，在适用此一法则的后续发展过程中，联邦第九巡回上诉法院曾在所谓的Sam Spade案做出了比韩德法官更加限缩著作权保护范围的认定，认为只有当特定的人物或角色就是整个创作的故事时才可受到著作权的保护，而不是在讲述故事时，其中任何使用到的棋子或汽车都受到保护。[25]不过鉴于在实践上几乎难以达到此一所谓Sam Spade法则所要求的标准，而其结果往往几乎排除了对于所有角色的保护，所以后来较少受到援用。
六、历史情节
任何对于某个事实的发现 (如1+1=2，E=mc2等)因不具有任何的独创性而无法获得著作权的保护，因为该发现者并未“创作”出一个事实，而只是寻找并记录了他所发现到的事实而已。[26]同理，基于特定历史上的事实所演绎出的推论也难以获得著作权。[27]例如，有学者对于著名的俄罗斯作曲家彼得˙伊里奇˙柴可夫斯基(ПётрИльичЧайковский, PyotrIl'yichTchaikovsky)真正的死因做出了和以往截然不同的推论，并撰文出书。[28]这些理论的本身是没有著作权的，因为对于某个事实的诠释也不过就是从前一个事实所演绎出的另一个事实，而且仍在抽象概念的范畴之内。纵使将此一理论出版，或是作者曾经花费了多么大的智力和体力劳动、经费和思考才发掘到，也无法就此转换为可受著作权保护的独创表达。但是作者在书中对其理论具有独创性的特定描述或表达则是受到著作权的保护。[29]
同理，以特定时代做为背景所撰写的小说、剧本或戏曲等也自然无可避免的必须触及乃至多方运用到当时的历史情节(包括未必能够证实的一些历史传说等)来做为故事叙说的一部份。这些历史的素材或情节都是属于思想或公有领域的范畴，没有著作权的问题。例如，在《耐许诉哥伦比亚广播公司案》[30]，原告在他的书中对于上世纪二、三十年代流窜于美国中西部的著名江洋大盗约翰˙迪林杰(John H. Dillinger)之死提出了一个奇特新论，表示在芝加哥附近戏院外遭到击毙的只是一名与迪林杰长相、身材都相仿的一名替身，而真正的当事人则从此逃匿无踪。这个说法并未得到任何历史学者的支持，但却成为被告后来制作一部电视剧的基本素材。结果美国联邦第七巡回上诉法院判决原告败诉，因为原告始终都是把他的作品或故事当作历史一般而非小说来处理。所以法院认为被告只是单纯的复制了特定的历史情节而非原告的独创表达，也就不存在侵权的问题。
叁 结论
著作权法制的推展和适用犹如行走钢索，着重的是动态性的微妙平衡。因此虽然在形式上还是有各式各样的法则、理论和抗辩，真正的关键还是在每个具体的个案。纵使两个案件从表面看去十分贴近，但只要案情的内容细节稍有些许不同，所谓“差之毫厘、失之千里”就很有可能产生出截然不同的结果。
由于著作权是个强势的排他性权利，因此做为平衡，便相对限缩其所能保护的范围，只保护由作者的“独创”而产生出的特定表达方式，而不保护其背后的思想本身。而此处所谓的“独创”并不是指前无古人的“首创”或是“独一无二”，而是指源自于创作者本人的智力劳动成果，包括以他人既有作品为基础所从事的再创作。[31]因此，对于“所见略同”或是以某种表达方式来呈现一个场景是属于逻辑上的必然时，两个作品纵使在表面上看似相近也未必就构成了抄袭或侵权。如前所述，其中还需要更细致的分析论证，不能只凭着单纯的直观或感觉来认定。
由于愈抽象的概念或是功能性的事物就愈会被视为仍然属于“思想”的范畴，无法获得著作权的保护，而必须愈是具体详细的特殊描绘或呈现，而且不具如何功能性的表达，才能愈加得到保护。这就彷佛在比对两个人的相似度时，诸如骨骼系统(每个成年人都有206块骨骼)、消化系统、循环系统、神经系统、内分泌系统等等人人皆有的功能事项都不在其列(没有著作权)。而真正要观察的，是两个人的相貌(表象或表达方式)、指纹、声音、脾气和个性等足以彰显其特性或特征的表象。
在实践上，为有司法才能厘清究竟某个案件中看似在灰色地带中的特定创作元素究竟应当视为“思想”抑或“表达”。而法院所面临的难题却正是如何能更明确的来区分这两者，从而让未来所有的文艺创作者能多少有所依循，也让中国有个够宽、够广的良好创作环境。“必要场景”法则虽然仍非完美，但终究可对於个中的难题提供了一个有用的思路和解决方案。国内目前对此固然已有了类似的学理和案例可供参考，虽然仍嫌不足，但基本上与国际间的取向是一致的。[32]此时或可参酌国外的判决，互通有无，应可有更为清晰的脉络可循并强化既有的学说与案例。毕竟各国所遭遇到的是同样的问题。他山之石，正可供作未来如何细致区分“思想”和“表达”时的重要对照和参考。
注 释
作者：孙远钊，北京大学法学院/知识产权学院访问教授、美国亚太法学研究院执行长(Executive Director, Asia Pacific Legal Institute)。本文观点不代表作者服务单位立场，文责亦由作者自负。本文注释援引的网站(页)最后造访日均为2014年12月10日。本文目前仍为初稿性质，将视案情的发展拟再做进一步的分析、探讨与增删改写。
[1]全词的内容是：“滚滚长江东逝水，浪花淘尽英雄。是非成败转头空。青山依旧在，几度夕阳红。白发渔樵江渚上，惯看秋月春风。一壶浊酒喜相逢。古今多 少事，都付笑谈中。”琼瑶在1964年的成名小说作品《几度夕阳红》以及在1986年以同名改编的首部电视连续剧，书名、剧名正是取材自这首词的第五句。
[2]4 MELVILLE B. NIMMER& DAVID NIMMER, NIMMER ON COPYRIGHT § 13.03[B][3] (Matthew Bender & Co. 2007) (1963)
[3]Franz Niemtschek, LEBEN DES K. K. KAPELLMEISTERS WOLFGANG GOTTLIEB MOZART, NACHORIGINALQUELLENBESCHRIEBEN (1798), at 69, available at http://mozartsocietyofamerica.org/embp/Niemetschek-1798.pdf.
[4]例如，一位著名的华人文学作家便曾表示：“用民族语言来进行文学创作，必然会把本民族的文化传统、生活方式、思维习惯带进作品中去。作家哪怕再怎样 借鉴外国文学的手法，只要是用道地道地的中文写作，就肯定会带上本民族的色彩。作家倘对本民族文化的修养越高，这种民族特色就越鲜明。…不管作家使用什么 样的手法，只要他用的是民族语言，写的又是他本民族人民的生活，越写得生动，就越见其民族精神。”参见《現代小說技巧初探》(1981)。
[5]伯尔尼公约第二条(1)。目前所公认的最早关于著作权保护的法律是英国国会在1710年4月10日所通过的《安娜法》(Statute of Anne，其全称与出处是An Act for the Encouragement of Learning, by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors or Purchasers of such Copies, during the Times therein mentioned 1710, 8 Anne, c.19)。
[6]Baker v. Selden, 101 U.S. 99 (1879).
[7](2014)三中民初字第07916号。另参见三中院正式受理琼瑶起诉于正侵害著作权案，2014年5月29日，载【北京法院 网】，http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2014/05/id/1305768.shtml。本案 原告琼瑶本名为陈喆，第一被告于正本名为于征。原告除指控于正涉嫌侵权外，另指控了包括湖南卫视等四家与播映于正作品有关的媒体为共同被告。
[8]FRANCISQUESARCEY, III, HISTOIRE DU THEATRE DEPUISCINQUANTEANS, at 35-41 (1900).
[9]Cain v. Universal Pictures Co., 47 F. Supp. 1013 (S.D. Cal. 1942).
[10]Alexander v. Haley, 460 F. Supp. 40 (S.D.N.Y. 1978).其原文为：“[I]ncidents, characters or settings which are as a practical matter indispensable, or at least standard, in the treatment of a given topic.” 虽然这是一个由联邦地方法院判决所下的定义，但却为后来许多的案例所采纳。
[11]Hartman v. Hallmark Cards, Inc., 833 F.2d 117 (9th Cir. 2987). See also WILLIAM F. PATRY, COPYRIGHT LAW AND PRACTICE (1994), at 337-338.
[12]Reyher v. Children’s Television Workshop, 533 F.2d 87 (2nd Cir. 1976), cert. denied, 429 U.S. 980 (1976).
[13]见前注10。
[14]Leslie Kurtz, The Scenes a Faire Doctrine, 41 FLA. L. REV. 79, 92 (1989).
[15]Hoehling v. Universal City Studios, Inc., 618 F.2d 972 (2nd Cir. 1980), cert. denied, 449 U.S. 841 (1980).
[16]Wavelength Film Co. v. Columbia Pictures Industries, 631 F. Supp. 305 (N.D. Ill. 1986).
[17]同前注14，页95。
[18]例如，Berkic v. Crichton, 761 F.2d 1289 (9th Cir. 1985)。
[19]1 MELVILLE B. NIMMER& DAVID NIMMER, NIMMER ON COPYRIGHT § 2.01(A)(2007).
[20]Walker v. Time Life Films, Inc., 784 F.2d 44 (2d Cir. 1986).
[21]Joshua Ets-Hokin v. Skyy Spirits Inc., 225 F.3d 1068 (9th Cir. 2000).
[22]Gaiman v. McFarlane, 360 F.3d 644 (7th Cir. 2004).
[23]MARSHALL LEAFER, UNDERSTANDING COPYRIGHT LAW (4th Ed., 2005), at 91.
[24]Nichols v. Universal Pictures Corporation, 45 F.2d 119, at121 (2nd Cir. 1930)(本案是《艾碧的爱尔兰玫瑰》(Abie’s Irish Rose)作者安˙尼可斯女士(Anne Nichols)控告《科恩及凯利家族》(The Cohens and the Kellys)侵权。两者都是关于由跨宗教联姻所引发的喜剧故事。法院判决被告胜诉，尤涵德法官主笔判决书，认为整个戏剧的挢段都是围绕这个主题在行走， 从而仍在不受保护的“思想”范畴。按：《第十二夜》又名《隨心所欲》(What You Will)，是英国剧作家威廉•莎士比亚(William Shakespeare)的浪漫喜剧。托比˙培尔契爵士(Sir Toby Belch)是女主角奥丽维娅(Olivia)的舅舅，而马伏里奥(Malvolio)则是她的管家。本段摘录文句的原文为：“If Twelfth Night were copyrighted, it is quite possible that a second comer might so closely imitate Sir Toby Belch of Malvolio as to infringe, but it would not be enough that for one of his characters he case a riotous knight who kept wassail to the discomfort of the household, or a vain and foppish steward who became amorous of his mistress. These would be no more than Shakespeare’s ‘ideas’ in the play, as little capable of monopoly as Einstein’s Doctrine of Relativity, or Darwin’s theory of the Origin of Species. It follows that the less developed the characters, the less they can be copyrighted.”
[25]Warner Brothers Pictures, Inc. v. Columbia Broadcasting System, 216 F.2d 945 (9th Cir. 1954)(本案通称为Sam Spade案，以原告创作的小说主人翁Sam Spade侦探为名)。
[26]Rubin v. Boston Magazine Co., 645 F.2d 80 (1st Cir. 1981).
[27]同前注23，页93。
[28]DAVID BROWN, TCHAIKOVSKY: THE FINAL YEARS, 1885-1893 (1991), at 481.
[29]然而书中所摘录的，关于柴可夫斯基在去世前和他的侄儿与友人的具体对话因不属于作者自己的独创表达而是摘引自公有领域，则仍然无法享有著作权。
[30]Nash v. Columbia Broadcasting Services, Inc., 899 F.2d 1537 (7th Cir. 1990).
[31]参见王迁，【知识产权法教程】(第三版，2011)，页25-26。依据王教授的见解，对于在他人作品基础之上进行的劳动，只要由此产生的结果与原作品之间存在着可以被客观识别的、并非太过细腻的差异，该差异部分仍然符合“独创性”中“独”的要求。
[32]参见前注26，页38-51。其中第43页特别指出电影界的“跟风”做法，也就是跟拍此前卖座电影的类似题材时，仅凭借用了前者的思想创意并不能 得出“跟风”就是侵权的结论。王教授另外引据了北京高级人民法院 (2005)高民终字第538号民事判决书(判决耐克公司使用“黑棍小人”从事的宣传广告片并未对原告所登记在先的“火柴棍小人”构成侵权)、北京市丰台 区人民法院(2007)丰民初自第14041号民事判决书(法院认为被告吴冠中的“文字入画”手法虽非首创，而且与原告的观念、风格和手法都几乎雷同，但因这些都是属于为了体现美术作品内涵的抽象主观，不成为著作权的保护对象)等。而做为对比，则是《庄羽诉郭敬明案》，同法院就在对上述的“黑棍小人案”做 成判决后，却调转头来，以被告的长篇小说与原告的作品在主要人物和情节方面都存在众多雷同为由判决被告构成侵权。参见北京高级人民法院 (2005)高民终字第539号民事判决书。
