【内容提要】 国家政策作为私法与公法之间的转轴规定于《民法通则》，是我国特有的做法。国家政策成为民法的非正式渊源经历了以国家政策为主导、国家政策和法律混合规制、以法律为主导的三个阶段；在我国法律体系中，国家政策均在不同程度上产生影响；国家政策与公共政策、民事政策、经济政策、行政法规与部门规章等均有所差别，不能简单等同。国家政策在民事裁判中的定位依据是《民法通则》及法释[2009]14号，并具有积极作用；通过融入司法解释和工作指导意见，国家政策分别以显性和隐性的途径影响着民事案件审理的思路；在民事司法实践中，国家政策通过《民法通则》第6条介入民事活动并发挥着重要作用，然而法院对国家政策的理解存在一些误区。因此，在市场经济已经确立和社会主义法律体系基本建成的法治中国，应谨慎适用《民法通则》第6条；在未来制定《民法典》时应取消国家政策在民法中的地位。

【关键词】 国家政策，《民法通则》第6条，非正式法律渊源，法律漏洞

一、问题的提出

民法为市民社会的法，私法自治是其基本原则之一。自《法国民法典》以来，大陆法系经历了从个人本位的近代民法到社会本位的现代民法的发展，表现之一即为传统的私法自治原则越来越受到限制，国家力量开始干预民事活动。因此，如何调和公私法的接轨问题是现代民法中的重要课题之一。[1]在我国民法中，国家政策规定于《民法通则》第6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”，它具有中国语境下的含义与功能。因为该条既确立了国家政策作为转轴之一，具有调和私法与公法接轨的功能；也确立了国家政策是民法[2]的非正式法律渊源，具有法律漏洞填补的功用。然而，我国民法理论界对国家政策的研究十分不够，对它的定位也不尽准确，[3]法官在司法裁判过程中对它的适用也存有争议。国家政策是怎样成为我国民法的非正式渊源，在法律体系中有何影响力，应怎样界定它的范围？国家政策又通过何种方式影响民事裁判，司法实践中又有哪些类型的国家政策，而且在多大程度上影响了民事活动？国家政策在民法体系中应如何正确定位？基于上述疑惑，有必要对我国语境下的国家政策进行深入探讨。

二、国家政策作为非正式法律渊源的历史变迁

政策，一般是指“国家或政党为实现一定历史时期的政治、经济、文化等任务而制定的统一的行动准则和依据”。[4]现笔者拟分别从国家政策成为非正式法律渊源的历史变迁、法律文本中国家政策的变迁等方面进行考察。

国家政策作为我国民法的非正式法律渊源，有着特定的历史背景和渊源，“政策如此权威和被广泛地运用, 是同计划经济体制、政府在计划经济体制下的万能作用和共产党人习惯的工作方法紧密联系在一起的”。[5]追根溯源，国家政策作为法律渊源应从解放战争后期中共中央废除《六法全书》开始，循其变迁的过程，大致经历了三个阶段。

（一）以国家政策为主导阶段（1949-1986）

此阶段始于废除《六法全书》之时，结束于《民法通则》通过之时。这一阶段的国家政策主要是指党的政策，党的政策代替民事法律在民事活动司法裁判中起着主导作用。

首先，民事活动司法裁判以国家政策为主导源于对政策的定位。1949年2月22日《中央关于废除国民党〈六法全书〉和确定解放区司法原则的指示》的文件在近代中国法制史上产生了深远影响，同时也对我国民事法律与国家政策之间关系进行了定位。如“在无产阶级领导的以工农联盟为主体的人民民主专政的政权下，国民党的《六法全书》应该废除，人民的司法工作不能再以国民党的《六法全书》作依据，而应该以人民的新的法律作依据，在人民的新的法律还没系统地发布以前，则应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军所发布的各种纲领、法律、法令、条例、决议作依据。”[6]由此，该指示将政策定位于我国法律的非正式法律渊源，也为此后政策在司法裁判中起主导性作用留下了可能。[7]有学者认为，“废除‘六法全书’为新中国政策治国、以党代政、以党治国开了方便之门。无论是《指示》还是《训令》，皆要求司法机关办案有纲领、法律、条例、命令、决议等规定的从规定，无规定者从政策。可见，在无法律规定情形下，政策即是法律，可司法律之职。”[8]应注意的是，此时的国家政策主要指共产党的政策。

其次，民事立法的缺失是国家政策成为主导的原因之一。新中国成立以后，各方面立法工作进展缓慢。民事立法方面，在1950年就颁布了《婚姻法》，虽然此后多次提及《民法典》的制定，也有多稿《民法典》（草案），但民法典的立法工作一直跌宕起伏，直至在政治运动中被迫停止。其时，国务院（政务院）为恢复和发展国民经济相继颁布了一些民事法规，[9]但民事活动的规制基本上以国家政策为主导。[10]如最高人民法院于1963年8月28日、1979年2月2日、1984年8月30日分别发布了《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》、《关于贯彻执行民事政策法律的意见》、《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，这三份“意见”在民法通则未颁布之前一直是法院在不同时期民事裁判活动中最重要的依据。20世纪80年代初期，随着经济开放、政治氛围的宽松，我国民事立法工作才逐步得到恢复，表现为1980年《婚姻法》的修订、1981年《经济合同法》的颁布、1982年的《商标法》、1985年《继承法》和《涉外经济合同法》的通过等，这些单行民事法律法规填补了民事法律的空白。但是，在《民法通则》未颁布之前，我国三十多年来一直处于没有民事基本法的畸形状态，民事立法的缺位和滞后导致在民事活动和裁判过程中仍然需要大量运用国家政策进行指引。

最后，关于法律与国家政策之间关系的法学思潮从侧面反映了国家政策的主导地位。国家政策的主导地位不仅反映在立法、司法上，还体现在思想（法学思潮）上，此时关于法律与国家政策之间的法学思潮主流观点为“由于法律和政策都是同一经济基础的产物，都是体现着统治阶级的意志和为其政治目的而服务，因而它们的互相关系是非常密切的。所区别的是法律具有特殊强制力，并且不包括全部政策，它仅是政策的主要表现形式和最有效的形式。因此说，政策是法律的灵魂，法律是政策的定型化；法律是随着政策的变化而变化的”。[11]随后的一些讨论都基本上集中在法律与国家政策之间的关系上，而且一边倒地认为“政策是创制法律和适用法律的依据”、“法律是统治阶级政策的具体化、条文化，是实现政策的重要工具之一”、“法律必须服从党的政策”。[12]这些思潮从侧面反映了国家政策作为主导地位的观念深入人心。因此，在当时的背景之下，国家政策（尤其是党的政策）在民事活动中完全占据了上风，法律只是国家政策的工具而已。

（二）国家政策和法律混合规制阶段（1986-2011）

此阶段始于《民法通则》施行之时，完结于2011年社会主义法律体系基本建成之际。政策和法律的混合规制阶段，主要是指国家政策和法律共同在民事活动中发挥作用。

第一，国家政策和法律的混合规制源于对政策的重新定位。1986年通过的《民法通则》是新中国第一部民事通则性规定，是民事立法的重大进步，“它具有‘准民法典’的性质，因而它在中国民商法发展史上占据极其重要的地位。它标志着中国民商法向法典化、体系化方向迈出了关键性的一步……《民法通则》第一次较为全面地规定了民法的基本问题，确立了有中国特色的民法的基本框架”。[13]其中，《民法通则》第6条确立了国家政策和法律的混合规制的地位。

第二，民事立法的逐步完善是国家政策和法律混合规制的原因。1986年《民法通则》颁布以后，全国人大和国务院加大了立法工作力度，民事法律法规逐渐增多。如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《票据法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等民事单行法律法规，随着经济的发展和社会的进步，在法律层面逐步完善了民事法律体系。国家政策的适用空间也渐渐地被法律挤占，形成了国家政策和法律混合规制作用的局面。

第三，关于法律与国家政策之间关系的法学新思潮反映了国家政策与法律混合规制的状态。20世纪80年代中期，随着经济体制改革的不断深入，民事立法也逐步完善，学界对法律与政策之间关系的认识掀起了一股新的思潮。其一，开始认识到国家政策不是指党的政策，国家政策和党的政策有所区分。国家政策是指党的政策通过国家立法机关或者国家行政机关的规范性文件表现出来。[14]其二，开始认识到国家政策已经成为我国社会生活中的一个重要因素，是一种客观存在，我们对其不能采取回避的态度，而应进行认真主动的研究。[15]其三，正确认识了法律与国家政策之间的关系，认为法律是上升为法的形式的国家政策，国家政策是法律的必要补充，[16]同时摒弃了“国家政策是创制法律的依据，法律是政策的工具”的观点。

（三）以法律为主导阶段（2011至今）

随着社会主义民主与法制的不断健全，大多数社会关系应过渡到由法律进行调整，民事活动也主要遵循法律，[17]也就是民事活动要回归到以法律为主导的阶段，社会主义法律体系的基本建立为此提供了重要契机。“截至2011年8月底，中国已制定民法商法方面的法律33部和一大批规范商事活动的行政法规、地方性法规”。[18]至此，我国形成了比较完善的民事法律体系，改变了过去民事立法严重不完备的状况。这一改变极大地缩小了国家政策在民事活动中的作用空间，民事活动开始形成以法律为主导的规制局面。

三、法律文本中国家政策的变迁

在我国法律体系中，国家政策不仅在我国民法上有一定影响，还在整个法律体系内有重要作用；它的存在既有特定的历史背景和因素的影响，也有现行法因素的考虑。现仅就民事法律文本中的国家政策的变迁进行考察。

现行民法体系内的国家政策主要表现在我国《民法通则》第6条，在此之前的民事法律文本中唯有在《中华人民共和国经济合同法》（1981年12月）中出现过，如第4条提到“订立经济合同，必须遵守国家的法律，必须符合国家政策和计划的要求”，第7条提到“违反法律和国家政策、计划的合同为无效经济合同”。

此外，我们还发现在20世纪60年代初起草的多部《民法典》（草稿）中也有类似《民法通则》第6条关于国家政策的规定，如1963年4月的《中华人民共和国民法》（草稿）第5条中规定“一切单位和公民个人的经济活动，必须遵守国家统一的政策、法令和规章制度，不得违反”。[19]在此后1963年6月8日、1963年7月9日、1964年7月1日、1964年11月1日的各个版本《民法》（草案）中都有相似的规定。[20]

但是，在80年代各稿版本的《民法》（草案）中却都没有出现国家政策，而是强调“任何组织和公民行使民事权利和承担民事义务，都必须遵守国家法律和社会主义道德”，[21]即使在最后版本的《中华人民共和国民法总则（讨论稿）》（1985年7月10日）中，第5条仍为“民事活动必须遵守国家法律，尊重公共生活准则和优良的社会风尚”。[22]无论是“社会主义道德”还是“公共生活准则和优良的社会风尚”，其本质相差不大。很明显，1985年版的《民法总则（讨论稿）》的第5条前款与《民法通则》第6条前款一模一样，只是后款内容有所变化，用国家政策代替了“公共生活准则和优良的社会风尚”。无论是哪个草案的版本，立法者都注意到了法律囿于各种因素的影响必然会存在漏洞，应规定法律漏洞的填补方法。因此最后立法者只是在填补工具的选择问题上摇摆不定。

这就有些吊诡，为何20世纪80年代各个版本的《民法》（草案）均没有提及国家政策，而最后通过的《民法通则》却将“国家政策”与“法律”相并列呢？究其原因，笔者认为可能有以下三个因素的考量。首先，在民法体系上与《经济合同法》保持一致。因为1981年颁布的《经济合同法》，在其第4条和第7条都提及“经济合同应遵守国家政策”，立法者在制定《民法通则》时，可能是从保持体系一致的角度出发，选择了“国家政策”，舍弃了“公共生活准则和优良的社会风尚”。其次，与当时的经济体制保持一致。80年代中期，我国经济体制正处于从计划经济逐步向有计划的商品经济的转型时期，政策和法律都尚未承认市场经济体制。“民事活动应遵守法律和国家政策”的提法，符合当时特定的历史背景，也与当时的经济体制保持了一致性。最后，受民法与经济法之争的影响。20世纪80年代初期，我国学术界进行了一场“民法与经济法之争”的大讨论，并形成了“大民法观点”和“大经济法观点”两大阵营，前者主张“凡是横向的经济关系包括社会主义组织之间、社会主义组织与个人之间以及个人与个人之间的财产关系，均由民法调整。经济法仅调整纵向的经济管理关系，并认为经济法不构成独立的法律部门”；后者主张“经济法是调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织内部及其相互之间，以及它们与公民之间，在经济活动中所发生的社会关系的法律规范的总称。经济法是国家领导、组织和管理经济的重要工具，是社会主义法律体系中的一个崭新的独立法律部门”。[23]虽然最终“大民法观点”阵营以《民法通则》的颁布为标志宣告胜利，但《民法通则》应该也是一种妥协的结果，国家政策规定于其中即为最好的例证。

《民法通则》第6条所指的“法律”不是狭义上的法律，是指广义上的法律；“法律有狭义和广义之分，狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，广义上的法律是指法律的整体，包括宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例等”。[24]中国语境下的国家政策，是国家在一定时期内为实现一定任务而规定的行为准则，[25]性质上属于除行政法规、部门规章之外的其他规范性文件，其表现形式一般为“通知”、“意见”，制定主体只能在中央层面，因为“国家政策不应该包括地方政策，而且地方政策往往从固守本地的利益、维护本地的稳定和发展出发考虑问题，因而从更宏观的层面上看，不免带有浓厚的地域性甚至某种程度的狭隘的地方保护。所以如果执行地方政策，势必破坏法制的权威性、统一性，导致司法割据”。[26]“只有国家机关制定的政策才称为国家政策”，[27]即由国务院及其各部委、国务院办公厅等发布。可见，该条所指的“法律”与“国家政策”在外延范围上能够进行衔接。法律和国家政策厘清之后，笔者发现国家政策在民事活动中有两大功能，一方面是作为法律漏洞补充的工具存在；另一方面作为私法与公法之间的转轴，国家力量可以借助这根转轴干预民事活动。

四、民事司法实践中的国家政策

上文厘清了国家政策的历史变迁过程，界定了国家政策的外延与内涵。前文侧重于历史时期和法律文本上的国家政策样态，后文则关注民事裁判活动中的国家政策。

（一）国家政策在司法裁判适用中的定位及其积极作用

第一，国家政策在民事司法裁判适用中的定位，主要体现在《民法通则》和最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释[2009]14号）中。

1986年《民法通则》第6条将国家政策的角色定位成私法与公法之间的转轴，该条也为其适用于司法裁判提供了法律依据。需要注意的是，国家政策在适用过程中受到一定的条件限制。因为国家政策只是非正式法律渊源，它只有在法律没有规定的条件下才能得以适用，具有弥补法律漏洞的功能。2009年7月13日最高人民法院颁布的法释[2009]14号中第6条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”。从前后条文逻辑分析，该条所指“本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件”是指法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释之外的其他规范性文件，而其他规范性文件“是指一切国家机关制定的除法律、法规、规章之外的具有普遍约束力的决定、命令和措施”。[28]因此，国家政策属于其他规范性文件，也可以作为裁判说理的依据。

第二，国家政策在民事裁判中具有积极作用。我国正处于经济改革和社会转型时期，整个社会主义法律体系是动态的、开放的和发展的，也决定着民法体系和规范也是不断完善的。国家政策在此阶段对于新情况、新事物的民事裁判中具有引导作用。比如在中国（上海）自由贸易试验区的批准设立将出现新型的民商事活动，对此法院在民事裁判中将如何处理与应对？《民法通则》第6条此时可以发挥其积极作用，即对新情况的民事活动起引导规范作用。对此，国务院及其各部委发布了国务院《关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》（国发[2013]38号）、财政部、海关总署、国家税务总局《关于中国（上海）自由贸易试验区有关进口税收政策的通知》（财关税[2013]75号）、中国证券监督管理委员会《资本市场支持促进中国（上海）自由贸易试验区若干政策措施》（2013年9月29日）、中国银行业监督管理委员会《关于中国（上海）自由贸易试验区银行业监管有关问题的通知》（银监发[2013]40号）、《中国保险监督管理委员会八项措施支持上海自由贸易试验区建设》（2013年9月29日）等国家政策对自贸区将出现的新型民商事活动进行引导规范，法院也可通过《民法通则》第6条这根转轴进行民事司法裁判。

（二）国家政策作为民事裁判的考虑因素

国家政策除了依据《民法通则》第6条和法释[2009]14号中第6条规定直接适用于司法裁判外，还通过其他方式影响着民事活动，如融入最高人民法院司法解释和最高人民法院工作指导意见成为民事裁判中的考虑因素。第一种方式，即国家政策融入司法解释，是以显性途径进入民事裁判过程，这种方式在法律地位上具有一定的合法性，因为它是通过司法解释这件“合法的外衣”影响着民事案件的审理；而第二种方式，即国家政策融入工作指导意见，是以隐性途径进入民事裁判之中，其法律地位具有模糊性，因为它是通过法院内部工作指导意见这件“隐形衣”无形地影响着民事案件的审理。

1.国家政策融入司法解释成为民事裁判的考虑因素

国家政策的重要性还可表现在其一直作为民事裁判过程中的考虑因素。因为，长期以来最高人民法院针对民事活动作出的司法解释，一部分是根据法律所作的解释，其余很大部分是根据国家政策所作的解释。[29]根据司法解释涉及案件的类型不同，国家政策融入于司法解释之中又有两种类型的司法解释，即国家政策作为类型化案件中的司法解释和作为个案中的司法解释的考虑因素。

第一种类型主要是指，国家政策从宏观上针对某一具体类型案件的司法裁判产生影响。具体规定有最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号）第11条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”；最高人民法院《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》（1984年9月17日）中认为“属于违反法律和国家政策的，主要是违反工商企业登记和市场、财政、税务、金融、商标以及劳动管理等法规，妨害了国家对企业正常的经济管理秩序”。

第二种类型主要是指，国家政策在微观上针对某一个案的司法裁判产生影响。具体主要有最高人民法院《关于解放前劳动人民之间宅基地租赁契约是否承认和保护问题的批复》（1985年11月21日）将国家政策理解成中共中央1962年公布的《农村人民公社工作条例修正草案》并予以适用。1988年7月12日最高人民法院《关于原孙兆骧购置的房产应如何确认产权和继承的批复》（[1988]民他字第27号）将“1983年国家落实私房政策”作为裁判的依据。1989年7月18日最高人民法院《关于孙嵩群诉甘棠供销社入股房屋应如何处理的复函》（[1988]民他字第46号），将“有关政策的规定”作为案件适用的依据。1990年4月9日最高人民法院《关于公私合营中典权入股的房屋应如何处理的函》（[1989]民他字第48号），认为“此案不适用国家房产管理局（65）国房局字105号，可以依据有关政策规定，向南阳市副食品公司进行房屋回赎”。最高人民法院《关于沈阳市兴科典当行有限公司对沈阳市恒通物业发展有限责任公司诉李忠义、许晓东房屋买卖纠纷案提出再审申请请示一案的复函》（[2003]民立他字第33号），将“1996年10月27日国务院办公厅秘书二局《关于典当业管理整顿协调的三点建议》”确认为国家政策并以此为依据裁判。

2.国家政策融入工作指导意见成为民事裁判中的考虑因素

最高人民法院的工作指导意见，只是具有对各级法院的审判工作进行指引的作用。严格意义上说，工作指导意见只是内部行政文件，不能成为司法裁判过程的适用依据。但实际上，工作指导意见通过隐性的方式在一定程度上影响着各级法院民事裁判的思路，国家政策融入工作指导意见之中，犹如穿着一件“隐形衣”对民法审判产生影响。具体如《最高人民法院召开审理证券回购纠纷案件座谈会》（1996年11月29日）中，将“有关法律、司法解释及国家政策的规定”作为确定当事人应承担的民事责任的依据。最高人民法院《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》（法发[2008]36号）中，把“国家政策与法律、行政法规违反与否，作为宅基地转让以及其他变相导致农民丧失宅基地使用权行为有效与否”的判断依据。最高人民法院在《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》（法发[2009]37号）中，将“国家政策、法律作为维护土地承包经营权与促进土地承包经营权流转之间关系”的依据之一。在最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（法发[2009]42号）中，认为“在房地产纠纷案件审判工作中，应在法律和国家政策规定框架内妥善审理房地产案件”。最高人民法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》的通知（法发[2012]7号）中“正确运用法律解释方法。行使自由裁量权，要结合立法宗旨和立法原意、法律原则、国家政策、司法政策等因素，综合运用各种解释方法，对法律条文作出最能实现社会公平正义、最具现实合理性的解释”。

（三）民事判决中国家政策适用的具体情形

考察司法实践中的国家政策，还有必要探讨法院具体适用《民法通则》第6条的情形。笔者在“北大法宝”搜索平台，以“《民法通则》第六条”、“国家政策”为关键词，共搜索到了65个案例，其中剔除适用《民法通则》第6条前款（“民事活动必须遵守法律”）的56个案例，法院实际直接运用《民法通则》第6条后款进行民事裁判的有9个案例；[30]在北京法院网“裁判文书”栏目中以“《民法通则》第六条”为关键词搜索，共获得了44份适用《民法通则》第6条后款的判决；[31]此外，在上海法院法律文书检索中心，以同样的关键词进行搜索共获得710份判决书，根据筛选后共有67个适用该条后款的案例。[32]由于各种因素的限制，[33]虽然所获得的案例的覆盖地区不是最全面的，但也为笔者研究国家政策在案件中的具体运用提供了珍贵的样本。下文就将上述搜索到的120个案例进行类型化，以分析国家政策如何在民事活动中产生影响。

1.国家政策作为民事主体资格的认定依据

在“李初阳与昌平区南邵镇张各庄村村民委员会承包经营权纠纷案”[34]中，法院认为主体资格为农业户口的才具备土地承包确权条件，这是国家土地确权政策的规定，并认为被告作出对居民身份的人员不分配土地的决定不违反法律及政策的规定，适用《民法通则》第6条驳回原告诉讼请求。该案中，法院将土地确权的国家政策作为特殊民事主体资格的确认依据。在“上海国际服务贸易公司诉柏宁顿国际贸易（上海）公司购销合同案”[35]中，法院以“中华人民共和国财政部、国家税务局财税字[1995]92号及上海市国家税务局沪国税退[1996]25号等文件的规定”认定上诉人不具有主体资格。在“原告步某诉被告上海某公司某路分公司股东权纠纷案”[36]中，法院将“国家体制改革委员会《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》和《上海市股份合作制企业暂行办法》”认定为国家政策，并参照适用相关规定确定股东的身份。如在“原告赵甲与被告赵乙、赵丙、第三人赵丁共有权确认纠纷案”[37]中，法院适用国务院《关于深化城镇住房制度改革的决定》（国发[1994]43号）的规定确认当事人公有住房的购房资格。

2.国家政策作为客观履行不能的一种情形

如在“原告朱某某诉被告赵某某定金合同纠纷案”[38]中，法院首先认定双方签订的《房屋买卖居间协议》合法有效，但又认为由于相关限购政策的发布，朱某某因在本市已经拥有了2套住房，客观上无法再购买房屋，因此依据《民法通则》第6条规定判决被告返还原告定金。在本案中，法院的裁判路径一方面将相关限购政策作为客观上履行不能的情形，原告朱某某对于合同未能履行并无过错，因而可以返还定金；另一方面，又依据《民法通则》第6条关于“应遵守国家政策”的规定作出判决。如在“崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案”[39]中，裁判摘要指出“国务院下发的有关规范整顿土地出让市场秩序的通知以及国务院有关部委颁发的贯彻配套规定等规范性文件，属于国家政策”。该案中，二审法院认为，“这一政策方面的程序要求虽不导致本案所涉《国有土地使用权出让合同》无效，但却影响该合同在客观上无法继续履行”，即认为国家政策不影响合同效力问题，仅涉及履行能力问题，该案最后认定为违反政策性规定属于客观上履行不能。在“原告甲、乙诉被告丙、丁、戊定金合同纠纷一案”[40]中，法院认为“由于之前国家相关部门发布了相关限购政策，原告因在本市已经拥有了2套住房，客观上无法再购买房屋”，国家相关限购政策即指国务院办公厅《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发[2011]1号），此处将国家政策认定履行不能的一种情形。

3.国家政策作为权利归属的确认依据

在“原告吴某诉被告毛某共有权确认纠纷”[41]案中，法院根据本市（上海市）《关于出售公有住房的暂行办法》规定以及当时购买公有住房的政策“九四方案”的规定，认为“凡具备购房资格的人，无论是工龄人还是出资人，都可确认房屋共有,因此究竟由谁出资，并不影响原告成为系争房屋共有人的权利”，最终确认原告与被告就系争房屋为共同共有关系。此类公有住房确权的案件集中于上海市，上海法院一般都援引《民法通则》第6条，将有关公有住房的政策作为确权的依据。

4.国家政策作为法律漏洞补充的工具

“上诉人钱志伟与被上诉人上海陆家嘴物业管理有限公司”[42]案涉及的是公有住房售后的物业管理费纠纷，由于公有住房相关的问题属于历史遗留问题，在现行法律法规上未作调整，一般由各地相应的政策性文件进行规制，因此二审法院认为“根据现行的政策法规规定，被上诉人应当按照售后公房的标准向上诉人收取物业管理费”，并适用《民法通则》第6条驳回被上诉人主张以商品住宅的标准收取物业管理费的请求。该判决书中提及的现行的政策法规规定就是指《关于调整公有住房售后管理费和房屋修缮人工费等收费标准的通知》（沪价房[1996]第219号），以填补法律漏洞。

同时，笔者通过对上述国家政策的梳理发现，国家政策在民事活动中的运用大致受到以下三种因素的影响。一是历史因素。由于我国经济体制经历了计划经济向市场经济的转变，导致在社会生活的一些领域产生了历史遗留问题，如公有住房问题、国有企业改制问题等。这些问题在改制过程中基本上以政策为指引，立法层面较少加以规定。因此，这些领域出现的民事纠纷只能寻求相关政策的规定。二是追求法律效果与社会效果统一的价值取向。“法律效果更多地侧重于对法律规范的常规适用，反映法律适用的一贯性和恒定性；而社会效果更多地侧重于特殊情形下的政策考量，反映法律适用的灵活性和应变性”。[43]换言之，法律追求的是法律效果，国家政策追求的是社会效果，实现法律效果与社会效果的统一，实质是在司法裁判过程中依据国家政策对新出现的社会问题进行解决。“当前城乡改革政制深入进行，随时都会出现各种新情况、新问题，同时，社会现象错综复杂，立法也不可能包罗万象。因此，当法律没有规定时，就应当遵守国家政策”。[44]如法院依据动迁政策、限购政策、农民工政策，就是为了实现构建和谐社会的语境下的社会效果。三是一些特殊领域的适用。民事法律有其自身的调整范围，对一些特殊领域的调整不便介入，因此就需要借助国家政策如军事政策和航空政策予以规制。

（四）适用《民法通则》第6条的几个误区

各类型案件的判决书里涉及了诸多国家政策的文件，这些文件的制定主体既有国家层面，也包括地方层面；既有行政法规、政府规章，又有地方政策。因此，法院在适用《民法通则》第6条的国家政策时似乎存在误区。

第一，将政府规章认定为国家政策。如在“原告上海市闸北区灵广业委会与被告上海久远房产、上海市城镇联社、上海久远公司业主共有权纠纷案”[45]中，法院认为“本市出台了《办法》及《解释》，对维修基金的交纳、使用等作了一系列规定……”并适用《民法通则》第6条予以判决。该法院将《上海市商品住宅维修基金管理办法》认定为国家政策，但是《办法》是属于政府规章，因此，该法院将国家政策的范围不妥当地扩大到了“地方政府规章”。

第二，将地方性政策认定为国家政策。如在“原告甲与被告乙、丙、丁房屋买卖合同纠纷案”[46]中，法院依据“本市关于动迁安置房上市交易的相关政策”认定为国家政策，该案中的“本市关于动迁安置房上市交易的相关政策”主要是指《关于进一步加强本市房地产市场调控加快推进住房保障工作的若干意见》（沪府发[2010]34号）和《关于动迁安置房提前上市交易有关问题的通知》（沪房管[2010]375号）两个规范性文件。这两个规范性文件只是地方性政策文件，不是国家层面上的政策，但该法院将其理解为国家政策。又如在“郭春圃等诉沈阳市和平区城建房屋开发公司预售商品房案”[47]中，两审法院均认为“在协议履行期间，因物价政策调整，双方就房价问题发生争执，考虑市场因素和本案的实际情况，应根据有关政策规定，对房价予以适当调整”。法院在该案中将“沈阳市物价局《关于进一步放开第三产业价格和收费标准的有关规定》（沈价发[1993]6号）”认定为物价政策。这一物价政策性质上属于地方性政策，该法院将其认定为国家政策。

第三，将行政法规认定为国家政策。如在“原告许某诉被告莊甲、莊乙所有权确认纠纷案”[48]中，法院认为“根据当时施行的政策（1998年），拆迁人应当对被拆除房屋及其附属物的所有人，依照规定给予补偿……”，该案中法院将《城市房屋拆迁管理条例》认定为国家政策。但是该条例由1991年1月18日国务院第七十六次常务会议通过，并经国务院令第78号发布，性质上属于行政法规。该法院将行政法规理解成国家政策。

第四，对《民法通则》第6条整体理解有偏差。第6条本作为一般性条款，具有补充漏洞的功能。有些案件将该条作为判定合同有效与否的标准，如在“上海市地方税务局黄浦分局与上海大华机电设备有限公司租赁合同案”[49]中，二审法院认为“该协议的内容违反了有关法规、政策，损害了国家利益，应认定该协议无效”，此种做法有待商榷。因为《合同法》于1999年颁布实施以后，应根据《合同法》第52条认定合同效力，而且在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）第4条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。因此，依据政策来判定合同有效与否，有向“一般条款逃逸”的嫌疑。不仅如此，理论上也不存在《民法通则》第6条可以涵盖《合同法》第52条的可能。因为两个条文之间的关系应该是独立的，合同效力应不受国家政策的影响。

（五）小结

大量的关于国家政策的司法解释和案例的数据表明，国家政策通过直接和间接两种渠道对我国民事活动产生了重要影响。就直接渠道来看，法院适用《民法通则》第6条关于国家政策的规定从而影响民事活动；就间接渠道而言，国家政策主要是通过融入司法解释和工作指导意见之中，左右着民事案件的审理思路。可见，国家力量借助国家政策介入民事活动并发挥着重要作用，如将国家政策作为民事主体资格确认的依据、作为履行不能的一种情形、作为法律漏洞补充的工具等。当然，国家政策在民事活动中发挥如此重要的作用是受到一定因素牵制的结果，如历史遗留因素、法院追求社会效果和法律效果统一以及一些特殊领域的适用等。但是，我们还应该看到法院在适用《民法通则》第6条时存在一定的错误，如有的法院将政府规章认为是国家政策，有的法院将地方政策认为是国家政策，有的法院甚至还将行政法规当做国家政策；出现这些错误的根源是人们对国家政策的认识不到位，理解上也有偏差。

因此，正确定位国家政策就显得极其重要。从历史变迁中的国家政策分析，国家政策是国家在一定时期内为实现一定任务而规定的行为准则，性质上属于“其他规范性文件”，[50]其表现形式一般为“通知”、“意见”，制定主体只能在国家层面，即由国务院及其各部委、国务院办公厅等国家机关发布。而且，最高人民法院公报案例也给予了清晰的指引，即在前引的“崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案”中，明确指出“国务院下发的有关规范整顿土地出让市场秩序的通知以及国务院有关部委发布的贯彻配套规定等规范性文件，属于国家政策”，该案将国家政策的制定主体限定于国务院以及有关部委发布的规范性文件。综上，可以这样界定中国语境下的国家政策：它是指国务院以及有关部委颁发的关于在一定时期内为实现一定任务而制定的规范性文件。

五、代结语：限制、取消国家政策在民法体系中的适用

“我国民法是从计划经济时代发展而来，它的一些极为重要的内容，打上了计划经济体制的烙印。这个问题集中地反映在作为民法基本法律的《民法通则》身上”。[51]国家政策规定在《民法通则》第6条就是其中一例，因为国家力量可以通过这根私法与公法之间的转轴介入于各项民事活动之中。不可否认，国家政策在特定时期相对于法律而言具有一定的优势。因为法律规定不可能事无巨细，特别是对某些新情况、新问题，尚没有积累丰富的经验，没有找到行之有效的措施，不可能制定法律，因此在民事活动中，如果法律没有规定，应当遵守国家政策。[52]通过前文的整理与分析发现，在过去60多年的法制发展中，国家政策不仅在我国法律体系中具有重要的地位，在民事司法实践中也具有相当的影响力。

但是，随着我国社会主义市场经济体制的确立和社会主义法律体系的基本建成，国家政策是否还有必要作为私法与公法之间的转轴存在，即国家力量通过这根转轴干涉民事（包括商事）活动是否有必要？于是，在此需要重新反思国家政策作为民法非正式法律渊源的地位。

笔者认为，未来在制定《民法典》时应取消国家政策在民法体系中的地位，即不承认其为民法的非正式法律渊源，代之以确立习惯、法理为民法的非正式法律渊源。[53]首先，从比较法的角度考虑，其他大陆法系国家或地区民法典的通行做法是采习惯、法理作为民法的非正式法律渊源，[54]最典型的是《瑞士民法典》第1条。《瑞士民法典》是在19世纪末20世纪初自由法运动兴起的大背景下制定的，自由法运动以耶林、埃里希和惹尼等为代表人物开始对概念法学进行反思和批判，认为法律并非总是逻辑圆满亦存有漏洞；同时，制定法只是法律渊源的一部分，社会生活中还存在大量的“活法”，如习惯、学说（法理）等。[55]其实，即便是崇尚民法自身体系性和自洽性的《德国民法典》，同样在其第157条和第242条留有习惯和法理的空间。另外，从历史纵向观察，自清末《大清民律草案》始，历经民国数稿，直至《中华民国民法》，我国均承认了习惯和法理（条理）的民法法源地位。[56]当然，比较法的通例与历史镜像只是参照样态，我们并非都得借鉴。习惯和法理是否取代国家政策在民法中的地位，更是由我国现实需要与法理基础最终决定的。

其次，习惯和法理成为非正式法源是现实需要。我国司法解释制定已经趋于规范化、完备化，在一定程度上补充了法律漏洞。而且，社会主义法律体系基本建成，民事法律体系日臻完善，法官在裁判过程中完全可以通过法律解释方法在法律框架之内进行解释适用。此其一。其二，国家政策作为非正式法律渊源有特定的历史背景，但是随着市场经济的深入和民事立法的完善，其已经丧失了存在的依据。其三，我国民法采民商合一模式，现行民商事立法中已经大量具体地规定了强行性规范（强制性规范），“强制性规范最明显地表现了对私人秩序的干预。其中，这种干预又最突出地表现在规定当事人的义务上”。[57]如《物权法》的物权法定原则，“物权法具有强行法规的性质，就是全部物权法规范均属于强行性规范。物权法实行物权法定主义，关于物权的种类和内容均由法律作出强行性规定，不容许当事人自由创设物权或者变更其内容”。[58]《合同法》、《证券法》、《保险法》、《公司法》等法律中的强制性规范不一而足。换言之，国家力量需要介入的地方已通过强行性规范干涉，无须再为国家力量任意干预民事活动开方便之门。同时，习惯在民法体系中的作用已初见端倪，如《物权法》第85条关于相邻关系的规定。可见，习惯和法理作为非正式法源有现实需求与基础。

最后，习惯和法理成为非正式法源具有法理基础。其一，非正式法源的作用为保证民法典的开放性，但国家政策具有一定的范围局限性、规模稳定性、时间滞后性，而习惯、法理在包容性方面比国家政策更有优势，基本可以应付现实生活中法律没有直接规定的纠纷。其二，取消国家政策在民法中的非正式渊源是国家治理法治化的要求。法律与国家政策之间的关系，实质上就是法治与人治之间的关系。法律至上是法治国家的理性原则，人治就是一种依靠领导人或统治者的意志来管理国家和社会，处理社会公共事务的治国方略、方式。[59]“靠政策治理的实质是一种人治”，[60]因为国家政策的本质就是依据统治者的意志来管理社会的一种手段或工具。所以，在依法治国的今天，应坚持法律至上原则。其三，以习惯和法理取代国家政策在民法中的地位是国家治理简约主义的体现。国家治理的简约主义，就是一种主张国家权力机构、社会自治组织和市场企业机构各自按照现代政治、法律与管理原则顺畅运行的理念。[61]国家治理的简约主义，即要求小政府大社会。如前述国家政策是统治者管理工具或手段的一种，将其作为民法非正式法源实质是全能主义治理模式的表象；而习惯和法理是国家治理中社会治理的元素。改革开放以来，我国已逐渐从高度集权和全面控制的全能主义走向了后全能主义政治形态，[62]在这种形态下，国家和社会关系开始适度分离，社会逐渐拥有了一定的自主性空间。当前的治理模式正从后全能主义向国家治理现代化转型。因此，习惯和法理作为民法的非正式法源具有正当性和迫切性。民法体系舍弃国家政策，以习惯和法理代之，顺应了“大政府小社会”到“小政府大社会”的转型趋势。故而，国家治理的法治化和简约主义，均是国家治理现代化的实现途径。总之，以习惯和法理取代国家政策于民法中的地位具有正当性。

当然，在《民法典》未制定之前，如何正确适用《民法通则》第6条是首要问题。由前文对司法实践中国家政策的分析可见，法院在民事裁判中对它的理解存在错误，不当地将其范围扩大至地方政策、行政法规和部门规章。笔者认为，应谨慎适用《民法通则》第6条后款，具体而言对国家政策的适用可采用两个限制的标准。第一，对国家政策采限缩解释。如前文所述，国家政策根据制定任务的不同可分为很多不同的类型，对于国家力量介入民事活动进行规制而言，这个口径似乎失之于宽。因此有必要对国家政策进行限缩解释。公共政策（在一定范围上的）、民事政策和经济政策都同属于国家政策的下位概念，有相应的涵盖范围和不同的作用。公共政策是关于公共利益和公共事务的“政策”，概念具有模糊性，范围比较宽泛；经济政策是限于经济任务制定的，范围又有些狭窄；而民事政策强调的是国家在民事领域的指引和规范作用，正好迎合了国家力量介入民事活动的目的。因而《民法通则》第6条的国家政策限缩解释为“民事政策”比较合适。第二，对国家政策的适用条件进行限制。由于该条具有填补法律漏洞的功用，所以适用国家政策的条件应严格限定在法律没有规定的情形，否则就是向“一般条款逃逸”。同时，法律漏洞填补之时，还应注意“两只脚”原则：一只脚停留在法律框架之内，另一只脚慢慢踏出去寻找法律解释的空间。

【注释】

[1] “与公法接轨的转轴”的相关论述，参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第27-36页。

[2] 我国采民商合一主义，因此本文所指民法为广义上的民法，包含民事法和商事法。

[3]到目前为止，专门研究“国家政策”的文献，只有蔡守秋教授的《国家政策与国家法律、党的政策的关系》一文（载《武汉大学学报（社会科学版）》1986年第5期）；张新宝教授在其著作中涉及“国家政策与法律”的讨论（参见张新宝：《民事活动的基本原则》，法律出版社1986年版，第35-40页）。学界虽然有人认为国家政策是“公共政策”（参见宋亚辉：《公共政策如何进入裁判过程》，载《法商研究》2009年第6期），或将“政策”等同于“公共政策”（参见李友根：《司法裁判中政策运用的调查报告》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2011年第1期）；还有一些以“经济政策”、“民事政策”为研究主题的文献，但这些论述不仅没有注意到这些概念均与“国家政策”有一定的差异，也忽视了《民法通则》第6条的地位和作用。

[4] 张光博主编：《简明法学大辞典》，吉林人民出版社1991年版，第1192页。

[5] 蔡定剑、刘丹：《从政策社会到法治社会——兼论政策对法制建设的消极影响》，载《中外法学》1999年第2期。

[6] 中央档案馆编：《中共中央文件选集》（第18册），中共中央党校出版社1992年版，第152页。

[7] 其实在此之前，在局部范围内也有类似的规定。中央书记处于1949年1月20日通过了《关于接管平津国民党司法机关的建议》也提到“宣布国民党政府一切法律无效，禁止在任何刑事民事案件中，援引任何国民党法律。法院一切审判，均依据军管会公布之法令及人民政府之政策处理。”详见中央档案馆编：《中共中央文件选集》（第18册），中共中央党校出版社1992年版，第62页。

[8] 范进学：《废除南京国民政府“六法全书”之思考》，载《法律科学》2003年第4期。

[9] 参见王作堂等编：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，第15-24页。

[10] 该时期民事法规或法令非常少，以党的政策和国家政策为主导。详见《建国以来有关民事重要法规目录（草稿）》，参见何勤华等主编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第320-348页。

[11] 朱恩霖：《法律和政策的关系》（《法学》1957年第6期），载何勤华主编：《法学的历史》（第1卷），法律出版社2012年版，第1033页。

[12] 详见赵擎：《关于法律和政策的若干问题》；《法学》月刊社：《政策和法律的关系》；万山：《略论政策和法律的关系》；光博：《法律必须服从党的政策》；高呈祥：《适用法律必须服从党的政策》；杨一平：《党的政策是具有最高科学性的理论》，载《法学》1958年第2、4、5、5、8期。

[13] 余能斌等：《世纪之交看新中国民商法的发展》，载《法学评论》1998年第5期。

[14] 参见最高人民法院《民法通则》培训班：《民法通则讲座》，北京市文化局出版处1986年版，第87、88页。

[15] 蔡守秋：《国家政策与国家法律、党的政策的关系》，载《武汉大学学报（社会科学版）》1986年第5期。

[16] 参见张新宝：《民事活动的基本原则》，法律出版社1986年版，第37、38页。

[17] 参见张新宝：《民事活动的基本原则》，法律出版社1986年版，第38页。

[18] 参见《〈中国特色社会主义法律体系〉白皮书》，来源：http://www.gov.cn/jrzg/2011-10/27/content_1979498.htm，中央政府门户网站，2013年4月20日访问。

[19] 何勤华等主编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第16页。

[20] 何勤华等主编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第28、49、100、163页。

[21] 何勤华等主编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版， 第372页。

[22] 何勤华等主编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第624页。

[23] 参见梁慧星：《难忘的1979-1986——为祝贺导师王家福先生八十大寿而作》，载孙宪忠主编：《王家福法学研究与法学教育六十年暨八十寿诞庆贺文集》，法律出版社2010年版，第14、15页。

[24] 参见张文显主编：《法理学》（第4版），高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第39、40页。

[25] 参见穆生秦主编：《民法通则释义》，法律出版社1987年版，第7页。

[26] 黄明耀：《民法适用基本问题研究》，中国法制出版社2004年版，第191页。

[27] 刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2004年版，第46页。

[28] 湛中乐：《论行政法规、行政规章以外的其他规范性文件》，载《中国法学》1992年第2期；关于其他规范性文件的性质，参见朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期。

[29] 新中国成立以来，最高人民法院的司法解释文件和名称并不统一，有“解释”、“解答”、“批复”、“答复”、“电话答复”、“口头答复”、“复函”等多种形式。参见刘思萱：《论政策回应型司法解释》，载《法学评论》2013年第1期。

[30] 2013年4月20日搜索。

[31] 北京法院网，来源：http://bjgy.chinacourt.org/paper.shtml， 2013年5月3日访问。这些案件均发生在昌平区南邵镇南邵村、张各庄村两村的承包经营权纠纷案，通过比较分析，44份判决书除当事人信息不同外，其余内容和结果大致相同，因此44份判决可列为同一类型分析。

[32] 上海法院法律文书检索中心，来源：http://www.hshfy.sh.cn:8081/flws/index.jsp，2013年5月4日访问。

[33]由于各地法院裁判文书的开放度不够，因此导致无法搜索全部案例。如在深圳市中级人民法院网（http://www.szcourt.gov.cn/shenwu/cpws.aspx）中以“《民法通则》第六条”为关键词搜索，并无相关案例。河南法院裁判文书网（http://ws.hncourt.org/index.php?cat2_id=1.0000）的搜索功能无法使用。厦门法院网（http://www.xmcourt.gov.cn/Pages/CPWS.aspx）也无相关案件。而浙江、江苏、辽宁等省份的案例库只能进行标题检索，不能进行全文检索，故无法获取与“国家政策”有关的案例。本文初稿完成时，中国裁判文书网并未开通，故只能分别通过各地法院的裁判文书网查询。

[34] 北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第5890号民事判决书。

[35] 法宝引证码CLI.C.243570，上海第一中级人民法院（1997）沪一中（经）终字第59号民事判决书。

[36] 上海市静安区人民法院（2006）静民二（商）重字第6号民事判决书。

[37] 上海市闸北区人民法院（2011）闸民三（民）初字第1715号民事判决书。

[38] 上海市杨浦区人民法院（2011）杨民四（民）初字第1643号民事判决书。

[39] 法宝引证码CLI.C.80392，最高人民法院（2004）民一终字第106号。

[40] 上海市杨浦区人民法院（2011）杨民四（民）初字第2035号民事判决书。

[41] 上海市徐汇区人民法院（2011）徐民四(民)初字第1269号民事判决书。

[42] 上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第1239号民事判决书。

[43] 宋亚辉：《公共政策如何进入裁判过程》，载《法商研究》2009年第6期。

[44] 周元伯主编：《〈中华人民共和国民法通则〉释义》，南京大学出版社1986年版，第8、9页。

[45] 上海市闸北区人民法院（2011）闸民三（民）初字第1028号民事判决书。

[46] 上海市宝山区人民法院（2011）宝民三（民）初字第1167号民事判决书。

[47] 辽宁省高级人民法院（1994）辽民终字第40号民事调解书。

[48] 上海市杨浦区人民法院（2011）杨民四（民）初字第425号民事判决书。

[49] 上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民二（民）终字第136号民事判决书。

[50] 关于被称为“红头文件”的规范性文件，无论是在学理上还是在我国立法上，虽然使用者如云，但是名称各异，界定也不相同。在理论上，有的称这些规定为“规范性文件”，有的则称之为“行政规范性文件”，还有的称之为“其他规范性文件”。详见应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第596页。

[51] 孙宪忠：《我国民法立法的体系化与科学化问题》，载《清华法学》2012年第6期。

[52] 穆生秦主编：《民法通则释义》，法律出版社1987年版，第7页。

[53] 限于篇幅，本文只讨论习惯、法理取代国家政策作为非正式法源的正当性依据，并不探讨习惯、法理的适用条件及其范围等。

[54] 如《瑞士民法典》第1条、《中华民国民法》第1条（现台湾地区“民法”沿用）、《埃及民法典》第1条等、《日本商法典》第1条。其他诸如《土耳其民法典》、《泰国民法典》、《荷兰民法典》亦有类似的规定。相关比较法的详情可参见伦海波：《论民法的渊源——以我国民事立法和理论为中心》，载易继明主编：《私法》，华中科技大学出版社2008年版，第90-94页。

[55] 参见朱晓喆：《耶林的思想转型与现代民法社会化思潮的兴起》，载《浙江学刊》2008年第5期。

[56] 参见韩冰：《近代民法法源及其适用原则简论》，载《华东政法学院学报》2005年第5期。

[57] 王保树：《从法条的公司法到实践的公司法》，载《法学研究》2006年第6期。

[58] 梁上上：《物权法定主义：在自由与强制之间》，载《法学研究》2003年第3期。

[59] 参见卓泽渊：《法治国家论》，法律出版社2008年版，第12页。

[60] 蔡定剑等：《从政策社会到法治社会——兼论政策对法制建设的消极影响》，载《中外法学》1999年第2期。

[61] 任剑涛：《国家治理的简约主义》，载《开放时代》2010年第7期。

[62] “全能主义”一词最初由美国芝加哥大学政治学系教授邹谠先生所提出，它是指政治机构的权力可以随时地无限制地侵入和控制社会每一个阶层和每一个领域的指导思想，而全能主义政治指的是以这个指导思想为基础的政治社会。