【摘要】我国《反垄断法》实施近两年来出现的一些反垄断案件引起了学者的关注。透过对目前既决“滥用市场支配地位”案件的分析，同时结合学者们对此类案件的评述，我们可从《反垄断法》立法目的与滥用市场支配地位类型分类两个方面重读被称之为“伪案”的“中国移动”等案，并提出了主张“伪案”说的种种危险。同时建议从系统化和本土化的向度，推动建立反垄断案例指导机制，鼓励私人反垄断执行，构建多样化反垄断争议调处框架等方面改进滥用市场支配地位条款，乃至《反垄断法》的适用.

【关键词】 《反垄断法》，滥用市场支配地位，剥削性滥用，“伪案”

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）自2008年8月1日实施以来，引起了学术界与实务界的广泛关注，[1]对于其中出现的一些反垄断案件也引起了社会热议，为此我们有必要对其进行检视，为下一步《反垄断法》需要注意的问题和发展路向提出建议。根据《反垄断法》第3条对违法垄断的分类，[2]并充分考虑目前各类案件发生数量、国内影响力、案件争议度等因素，笔者在此仅仅选取“滥用市场支配地位”案件作为研究对象，同时结合学者们对此类案件所作的评述，来进一步探讨滥用市场支配地位条款在具体适用中的相关问题。

一、从既有滥用市场支配地位案件引出的问题

“滥用市场支配地位”作为《反垄断法》明文禁止的违法类型之一，自《反垄断法》实施以来，在各地法院和行政执法部门受理的反垄断争议案件中占有相当比例，因而引起了社会各界的广泛关注。据统计其中具有代表性的案件包括：(1)周泽诉中国移动通信集团北京有限公司及中国移动通信集团有限公司案[3]（以下简称“中国移动”案）。(2）俄罗斯某航空公司举报北京飞机维修工程有限公司案[4]（以下简称“北飞公司”案）。(3)重庆西部破产清算公司诉中国建设银行重庆分行案[5]（以下简称“重庆建行”案）。(4)唐山市人人信息服务有限公司（全民医药网的开办方）诉百度搜索引擎运营商北京百度网讯科技有限公司案[6]（以下简称“百度竞价排名”案）。(5)北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络发展有限公司、上海玄霆娱乐信息科技有限公司案[7]（以下简称“盛大网络”案）等。在这些案件的处理过程中，当事人及其（或）诉讼代理人、法院或行政监管机构、专业人士等都通过不同途径或方式发表了各自的主张或意见，案件的处理结果均认定不构成“滥用市场支配地位”。除“北飞公司”案由行政监管机构（北京市发改委）处理外，其他案件均由法院作出裁决。在由法院审理的案件中的争辩焦点之一均是“被告是否具有市场支配地位”，并以此作为法院处理案件争议的逻辑起点。

值得关注的是，《法学》去年第5期上登载了郑文通先生《我国反垄断诉讼对“滥用市场支配地位”规定的误读》的文章（以下简称《郑文》），该文明确指出“各地法院所受理的数起滥用市场支配地位案件中并不存在《反垄断法》上的案由或诉因，属于反垄断‘伪案’。这些案件中被告的行为或者连字面上都不属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为，或者仅在字面上属于，但因为没有排除或限制竞争而实际上不属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为。”[8]按其所解：第一，目前有些案件并非《反垄断法》上规制的滥用市场支配地位违法案件，存在对《反垄断法》的滥用；第二，以是否排除或限制竞争作为适用滥用市场支配地位条款的标准，该条款设置的目的是为了规制排除或限制竞争的违法经营行为。[9]在这两个看似肯定的结论上，文章进一步分析了滥用《反垄断法》的危害，如“导致当事人和法院被迫耗费大量的资源”，“挑战《反垄断法》立法逻辑—作为一部竞争法，其立法逻辑是以保护竞争为核心的。法所禁止的行为，都体现了立法机关对该行为是否排除或限制竞争的权衡”[10]等，并在此基础上提出了“最高院应尽快出台《反垄断法》司法解释”、“全国人大常委会应尽快对《反垄断法》做出修正”、“推动我国民事诉讼程序的改革”等。[11]对于文章的观点和建议主张，笔者认为有值得商榷之处，具体表现为：在缺乏对《反垄断法》的本土化理解和系统化释义的智识环境下，对我国《反垄断法》实施标准的单一设定，并由此通过个案分析和简单的制度比较过程，所表达的对滥用市场支配地位条款适用目的的认识和提出的优化《反垄断法》实施的若干建议是不适合中国国情和现实需求的。

有鉴于此，笔者亦同样选取文中所讨论的相关案例，并增加由行政监管机构受理的“北飞公司”案，藉此希望能够较为全面地评估现阶段滥用市场支配地位条款的适用情况，并在此基础上从微观人宏观对《反垄断法》立法目的及其实施标准予以系统化的阐释。同时，笔者还将对欧盟竞争法上“剥削性滥用市场支配地位”概念及其适用与我国目前所发生的几起被诉“滥用市场支配地位”案件中的行为模式及内容进行比较，来主张我国目前应该更加关注这类滥用市场支配地位案件，提出将“消费者利益是否遭受损害”作为一个独立的考衡标准放人《反垄断法》的实施过程中，强调“保护消费者利益”应为《反垄断法》适用的目标之一。在此认知环境下来探讨现阶段如何把握滥用市场支配地位条款的最优适用。

二、如何看待滥用市场支配地位条款的适用

在目前对滥用市场支配地位条款适用作出理论分析的研究成果中除了前述《郑文》之外，还有何霞先生等人撰写的《电信市场差别定价中的反垄断问题》一文（以下简称《何文》）。该文概括性地讨论了中国电信市场中的差别定价问题并认为：“从法理上讲，差别定价是价格歧视的一种主要形式。为了限制主导运营商通过差别定价来获取超额利润，各国的反垄断法都对此作出了相关限制。……在讨论差别定价是否违法（指《反垄断法》—笔者注）时，也需要考虑两个方面：一是该市场主体是否具有市场支配地位；二是差别定价是否具有成本依据。只有当该主体具有市场支配地位，差别定价缺乏正当成本依据时，才能认定其差别定价行为违法。”[12]该文进一步指出，“根据电信成本分析，基本不存在不同用户成本差别，所以电信市场主导企业差别定价是有悖于《反垄断法》的。从消费者的角度而言，差别待遇限制了他们选择，一定程度上损害了他们的利益。”[13]《何文》所持观点与《郑文》所主张的“中国移动”案等是“伪案”的观点形成了鲜明的对比，这不仅困惑了理论界，而且对当事人、反垄断行政执法机构及法院在实践中适用滥用市场支配地位条款亦产生了不明确和不稳定的影响。为此，透过对《反垄断法》目的的系统化阐释，结合相关被诉（举报）滥用市场支配地位案件事实来客观评价滥用市场支配地位条款的适用状况有其必要性。

（一）对一些滥用市场支配地位案件是“伪案”的质疑

透过对前文所列相关被诉（举报）滥用市场支配地位既决案件的分析，笔者认为在“北飞公司”案、“百度竞价排名”案以及“盛大网络”案中，受理机构或法院的审裁程序和理由都是符合我国《反垄断法》“滥用市场支配地位”条款适用依据和目的的。

比如，在“北飞公司”案中，针对俄罗斯航空公司的投诉，北京市发改委将工作重点放在除冰业务成本收益的分析上。根据分析发现，北飞公司虽然占据了较大的市场份额，但是认定不合理高价的理由并不充分，主要原因是北飞公司属于合资企业，未得到政府的价格补贴，所有除冰设备、特种车库、存放除冰液设施等均为企业自有投资。鉴于北飞公司的除冰价格是根据成本测算制定的，不存在“以不公平高价销售商品”的违法事实。因此，不构成滥用市场支配地位的价格垄断行为。[14]需要特别指出的是，“北飞公司”案中举报方俄罗斯航空公司所主张的“认为北飞公司存在滥用市场支配地位，以不公平高价销售商品的价格垄断行为”，在学理上我们称之为“剥削性滥用”是我国目前“滥用市场支配地位”分类中较为频繁被使用的行为模式，亦是后文中重读“中国移动”案和“重庆建行”案的关键，且关乎对“滥用市场支配地位”条款适用目的的解释。

又如，“百度竞价排名”案和“盛大网络”案都涉及互联网领域经营行为，其诉因均指被告实施了“滥用市场支配地位”的行为，前者致使全民医药网访问量大幅降低，限制了其参与市场竞争的能力，造成了经济损失；后者要求寇彬停止为原告（书生读书吧—北京书生电子技术有限公司）创作，限制了原告与被告相竞争的能力。受理法院在审理过程中，依法对被告是否具有“市场支配地位”予以事实判断，均认为两案中原告所提交的证据不足以证明被告具有市场支配地位，以此为基础判定原告诉讼主张不成立。[15]可以说，此两案的处理程序和结果符合《反垄断法》规定。需要特别指出的是，《郑文》在评述“盛大网络”案时从文义理解的角度认为：“原告宣称被告违反了《反垄断法》第17条第1款第4项的规定，即违反了‘没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易’。这里的问题是，被告如何限定任何人‘只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的’？被告充其量是要求《星辰变续集》的两位作者停止与原告的交易（即停止为原告创作续集），而没有限定他们‘只能’与被告或被告指定经营者交易。所以无论如何解释，被告的行为都不能被说成是第17条第1款第4项所指的行为。”[16]并据此指出“盛大网络”案是不属于《反垄断法》规制的“伪案”。然而受理法院上海市第一中级人民法院在判决书中明确指出“根据中国《反垄断法》第十七条第一款第四项，从被告行为的正当性判断，法院认定被告未构成滥用市场支配地位的行为。”很明显，法院并没有否定《反垄断法》第17条第1款第4项对该案的适用能力，只是根据“是否具有正当理由”—在没有正当理由情况下，限定交易对象的行为，才可能构成违法—对案件进行事实认定，进而作出“不构成滥用市场支配地位”的判决。这里争议的焦点在于原告通过主张“第17条第1款第4项”向法院起诉的做法是否有法律依据，即原告在该案中是否享有《反垄断法》项下的起诉权？至于能否最终胜诉则是另外一个问题。

笔者认为，根据欧盟竞争法上“排他性滥用”的内涵对“盛大网络”案加以解读，该案原告应该具有依据“滥用市场支配地位”条款提起诉讼的能力。《欧共体条约》第82条立法讨论稿第1部分对“排他性滥用”内涵作了如下解释：“占支配地位公司之行为可能对市场产生封闭效果，如可能完全或部分地阻止可获利的市场扩大，或者是阻碍实际的或潜在的竞争者进入市场，并且最终损害了消费者利益。市场封闭可能阻碍竞争对手的进入或规模扩张，导致竞争对手退出该市场。”[17]由此推展，处于竞争关系的当事人间，如一方之行为在可能损害竞争对手与之相竞争之能力时，受到实际损害或者现实威胁的另一方是可以诉诸于竞争法救济的，至于能否最终获得支持并不影响其行使诉权。在此笔者提出以是否限制或损害竞争能力作为是否可诉诸竞争法救济的标准之一。[18]此外，“消费者利益是否遭受损害”亦应作为可诉诸竞争法救济的重要标准。

在“盛大网络”案中，如果从行为的现实可能性角度，看待“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的实质就是不得与特定人之外的他人进行交易，那么“被告充其量是要求《星辰变续集》的两位作者停止与原告的交易”的行为就可以认定为限制或排除他人竞争行为，即使是被告行为不符合严格的文义解释，那么从被告行为本身及其可能产生的效果来看，其“要求《星辰变续集》的两位作者停止与原告的交易”的行为客观上会或者可能会限制或削弱原告在网络文学市场上与被告的竞争能力。如果原告以此为诉由，笔者认为该案应该属于《反垄断法》规制范畴。当然被告行为是否真会造成限制或排除竞争的效果，这并不影响原告享有起诉权。

除此之外，“中国移动”案和“重庆建行”案也特别值得关注。一方面是因为对这类案件的评价，不仅在理论界形成了不同认识，如前述《何文》和《郑文》对“中国移动”案是否构成“滥用市场支配地位”的不同看法，而且在理论界与法律实务界之间亦产生了较大分歧，如《郑文》中认为“中国移动”案和“重庆建行”案属于《反垄断法》上的“伪案”，而受理法院却依《反垄断法》进行了审裁。另一方面该类案件当事人一方是消费者，另一方是国有企业，案件所涉经济领域是《反垄断法》第7条所规定的“关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”，虽然“国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益”，但是在该经济领域内被诉（举报）“滥用市场支配地位”的垄断行为仍不断发生，消费者利益遭受损害的情况或存在的潜在威胁仍大量存在。[19]因此，这类案件具有典型性，尤其是在我国经济转型阶段，在国有经济掌控的经济领域内竞争活力不足，国有企业在其所经营行业仍占有相关市场的支配地位，拥有“滥用市场支配地位”剥削消费者或者是排除、限制竞争的能力，国有企业“滥用市场支配地位”行为构成我国《反垄断法》“滥用市场支配地位”条款适用的主要对象。由是观之，有必要更进一步探讨“中国移动”案和“重庆建行”案所反映的实质及其对该类案件的处理态度。

（二）对“中国移动”案和“重庆建行”案的重读

《郑文》将目前所发生的几个重要案件划归为《反垄断法》“伪案”的认识引起了笔者的困惑，因此在这里有必要对其予以重新解读。[20]

从普通法角度言，《郑文》主张“中国移动”案和“重庆建行”案为“伪案”是正确的。[21]因为诉因选择错误，法院可以径直宣判原告败诉，而无需进行一系列证据开示和法庭辩论过程，更不可能出现依职权建议原告调整诉讼方向，指引原告选择正确的或者是法院认为正确的诉求继续进行庭审的情况，[22]普通法国家的法院相对于案件当事人而言处于消极角色。但是在中国，尤其是在《反垄断法》实施初期，在一个缺少地方性竞争法律文化和竞争法施行经验的国家[23]推行《反垄断法》本身就面临着很大困难，需要一个宣传、鼓励和支持的过程。现行法院系统及其诉讼机制必须承担推动《反垄断法》实施的重要设施和制度作用，因此我们不能简单地因为案件诉因不正确而认定为“伪案”，除非是案件事实本身不属于《反垄断法》规制范畴，而应强调从法律设立与适用的目的入手，客观全面地分析案件事实，依法采信当事人提供的证据，能动地指引案件诉讼过程。基于此，笔者并不同意《郑文》所持观点，相反认为“中国移动”案和“重庆银行”案之原告具有诉诸于《反垄断法》救济的权利，至于最终能否获得实体权利上的救济并不能决定其是否为“伪案”。

综观当代世界主要国家和地区的反垄断法或竞争法，其设立和适用的主要目的之一便是“维护消费者利益”。如2010年最新出版的《欧盟竞争法改革》一书中明确强调“竞争法的主要目的是为了消费者利益而试图建立公平的市场运作机制”。[24]而美国于1985年阿斯彭滑雪公司案（Aspen Skiing Companyv．Aspen Highlands Skiing Corporation）中，最高法院就认为，竞争是一个以消费者利益为基石且被其引导的过程，强调在自由竞争中满足消费者的需求。[25]我国《反垄断法》第1条规定“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”以此为基点，根据法律解释的系统方法，维护消费者利益理应成为“滥用市场支配地位”条款的设立目的和适用标准。在此认知的前提下，我们在重读“中国移动”案和“重庆建行”案时，如果从消费者利益维护向度出发，是否能从《反垄断法》体系中找到相关依据来支撑原告的提请诉讼呢？答案显然是肯定的。为此，我们有必要对欧盟竞争法上“滥用市场支配地位”的规定作一番考察，从外部制度支持的层面，有针对性地解释我国《反垄断法》“滥用市场支配地位”条款的内涵及适用范围。[26]

2010年3月30日出版的《欧盟公报》(Official Journal of European Union）第53卷公布的《＜欧盟条约＞和＜欧盟运行条约）综合文本》（Consolidated Versions of the Treaty on European Union and the Treaty on theFunctioning of the European Union，以下简称《综合文本》）[27]第102条规定“由一个或以上具有市场支配地位的经营者在（欧盟）内部市场或者该市场的某一实质部分内，从事影响成员国间贸易的滥用（市场支配地位）行为是与该内部市场（目标）不相容的，必须予以禁止。”[28]该条款随后特别列举了4类“滥用市场支配地位”的情形，[29]但是未穷尽，也不可能穷尽。这样就给行政执法机构和法院在实际操作时留下了一定的空间，体现了法律的稳定性与灵活性的统一，更好地实现了法律设置的具体目标。我国《反垄断法》第17条亦作出了相似的设计安排，通过立法目的来引导法律适用。

那么，《综合文本》第102条设立的目标或者说立法意图到底是什么？透过《欧共体条约》第82条立法讨论稿第4部分的解读，明确肯定了欧共体（欧盟）内建立以维护消费者利益为导向的竞争法规范的立法意图。欧共体认为禁止经营者“滥用市场支配地位”是一种提升消费者福利和确保资源有效分配的方式。讨论稿强调竞争将带给消费者利益，如低价、质优、对货物和服务广泛的选择权、创新等。竞争和一体化的目的是为了消费者的利益，通过创造和保有开放的单一市场来促进在整个共同体范围内的资源的有效配置。[30]由此可知，欧共体（欧盟）在解读“滥用市场支配地位”条款时，消费者利益成为了一种必要的和最终的目的解释依据。

为了清晰地从理论上区分不同形式的“滥用市场支配地位”违法类型（相对于立法条款明确罗列违法行为模式的方式而言），在学理上，伦敦国王学院客座教授哥伊德在其2003年出版的《欧盟竞争法》第4版中继续坚持，将“滥用市场支配地位”违法类型划分为两种，[31]即排他性滥用（exclusionary abuse）和剥削性滥用（exploitative abuse）。前者指具有市场支配地位的经营者通过滥用行为，如增加竞争对手成本、拒绝与竞争对手交易或拒绝其进入使用核心设施等，减弱现有市场竞争程度或阻碍竞争的增加，该滥用行为将影响相关市场结构。[32]在市场上可能形成封闭效果，抑制其他竞争者的进入或扩张，或致使其他竞争者退出该市场。后者指直接以消费者为目标，如强加给消费者[33]过高价格或不合理交易条款或（和）条件。[34]此类滥用类型通常表现为《综合文本》第102条（《欧共体条约》第82条）第1项和第2项所规定形式，[35]是具有市场支配地位的经营者利用其支配地位所带给他的商业机会，以掠取其在正常和充分有效的竞争环境下所无法获取的商业利益的违法行为。[36]

早在1973年大陆罐案（Continental Can）[37]中，欧洲法院就认为，《欧共体条约》第82条可以适用于具有市场支配地位的经营者直接或间接地向其消费者施以不公平收费的行为。法院进一步述明，当具有市场支配地位的竞争者向其消费者所提供的产品价值与其定价之间没有合理关联时，该定价被认为是不正当地过高定价；如果消费者因为该经营者之定价蒙受损失，即使是该定价行为或政策并不对相关市场竞争产生影响，该经营者亦会被认定违反第82条规定，构成滥用市场支配地位。[38]2000年公告的足球世界杯案（Football World Cup）[39]在肯定“具有市场支配地位的经营者因不公平定价致使消费者利益受损的，该定价行为应认定为‘滥用’市场支配地位的行为，即使该行为没有对相关市场上的竞争结构产生危害”的判例法做法时，还进一步主张“没有必要开示涉嫌违法滥用市场支配地位的经营者从其滥用行为中获得商业利益”的证据。[40]至于如何判定不公平或过高定价，或指示某一商品或服务价格的合理范围，可能需要针对个案分析，留给专业人士如经济学家、市场评估师等作出，要求法院和（或）行政执法机构在这方面作出准确判断似乎有些困难，但也并非不可能，如通过细致的成本分析、比较提供相同或同类商品或服务的竞争者的定价等，来判断此定价是否公平。

但是，认定上的这些具体要求并不影响将“消费者利益是否受损害”作为一个独立的适用标准来判断具有市场支配地位经营者是否从事了“剥削性滥用”行为的判定。这一点在《何文》对我国电信市场上“差别定价”行为的分析中已有表明：虽然“差别定价”一语在我国经济学界的理解与竞争法学界有偏差，甚或说在反垄断法语境下《何文》中的认识是不正确的，但是其文中所指出的电信市场“缺乏成本依据的定价”致使“消费者利益遭受损害”的事实，并由此主张电信市场上的“差别定价”行为违反《反垄断法》“滥用市场支配地位”的结论却在很大程度上反映了经济学界对“剥削性滥用”属于《反垄断法》规制范畴所持的肯定态度，承认“消费者利益衡量”能构成《反垄断法》上一个相对独立的适用标准。

需要特别指出的是，垄断与反垄断是一个十分复杂的、多学科交织、涉及多环节的综合问题，在理论上，经济学界和法学界对此问题都给予了高度关注。近年来在研究“滥用市场支配地位”的相关经济学和法学成果中，大都提及到了该类行为的分类—剥削性滥用与排他性滥用，但是可能是基于学科视域的差别，经济学学者在看待滥用行为的分类及其具体表现形式时，虽然很大程度上与法学学者有大抵相同的认识，但在具体理解上仍有区别。

如有学者认为，欧盟法上经营者“滥用市场支配地位”的反竞争行为可分为“排他性滥用行为”，即拥有市场支配地位的企业，为减少或阻碍市场有效竞争而采取的行为，如掠夺性定价、垄断高价、拒绝交易、搭售等和“剥削性滥用行为”，即拥有市场支配地位的企业给不同的消费者（下游）或者供给商（上游）提供不公正或者不合理的区别对待的行为，如价格歧视、独占交易、独占区域等，[41]其将“垄断高价”行为划人“排他性滥用”，而将“价格歧视”划入“剥削性滥用”这一做法明显与法学界的认识不同，极易在实践中产生冲突。对这一划分问题，早在2007年法学界李小明先生和王先林先生[42]分别撰文表达，“垄断高价”应认定为“剥削性滥用”—“对消费者和用户索取不合理的垄断高价是滥用行为的一种典型表现，这种行为通常也被称为剥削行为”，[43]“索取垄断性高价实际上是利用市场支配地位对消费者和用户进行剥削的行为”。[44]又如经济学界对“剥削性滥用”行为中的上下游用户进行划分，强调不公正或不合理的“区别对待”，[45]也与法学界在界定“剥削性滥用”行为时，所使用的“消费者”、“过高价格”或“不合理交易条款和条件”有所区别。后者虽然也使用比较方法，如定价与成本间的比较、同类商品或服务的市场定价比较等，但是更强调消费者地位的认定和损害行为或是威胁的识别，更关注行为模式和行为对象的考察，不仅仅只是客观效果的分析与判定，而是一种事先调控和事后救济相结合的概念设计。因此在法学语境下，通过行为模式比较可能就不会将“价格歧视”或者说“差别定价”行为划入“剥削性滥用”之类。由此展开，在《反垄断法》施行过程中，尤其是在其推行初期，各界在关注垄断与反垄断问题解决的同时，十分有必要协调有关垄断与反垄断概念本身的理解，只有在共同的智识环境下才能更便利各种信息的交流。信息对称的实现无疑将有助于《反垄断法》作为一部新法在我国的顺利施行。[46]

回到重读“中国移动”案和“重庆建行”案的层面，透过对理论上“滥用市场支配地位”分类的考察，尤其是对“剥削性滥用”行为模式的分析，可以发现如果抛开案件中原告所提出的诉因分析，仅就理论层面而言，“中国移动”案和“重庆建行”案都可能潜藏着这样一个“危险”，即被告的定价行为缺乏充分的成本分析的支撑，即为什么对原告如此收费？相关市场上提供相同或相似服务的经营者是否亦采取相同收费标准？现实中“中国移动”案和“重庆建行”案的被告确实是向原告收取了原告认为不合理、不公平的价格。基于此，原告完全有理由依据自身判断，认为原告“滥用市场支配地位”的定价行为致使自己利益遭受损失而提起反垄断诉讼，此诉权的行使应该说符合反垄断法理论，而且从维护消费者利益向度观察，亦符合《反垄断法》的立法目的。现在剩下的问题就是找寻我国《反垄断法》中是否有相关具体条款支持原告主张反垄断救济。

事实上，《反垄断法》对剥削性滥用市场支配地位行为是有规定的，体现在第17条第1款第1项“以不公平的高价销售商品”和第5项“在交易时附加其他不合理的交易条件”等条款上。如果借助剥削性滥用理论，并将前述条款放置于整个《反垄断法》系统中去重读“中国移动”案和“重庆建行”案，我们可能会得出与《郑文》不同的结论。

（三）主张“伪案”的危害

笔者认为在普通法下主张“伪案”是没有问题的，并由此提出的若干建议亦是合理的，但是关键的问题是此类案件发生在中国，因此除了借鉴美国反托拉斯法和欧盟竞争法的经验之外—事实上《郑文》也没有全面、完整地分析反垄断法或竞争法的立法目的和“滥用市场支配地位”的分类形态—还应更多地考虑到中国现实。在缺乏对中国当下状况及其需要客观认识的前提下，仅仅凭借不完整的“比较”分析（制度层面的简单类比）而提出关于《反垄断法》及相关司法制度的改革建议并不利于《反垄断法》的顺利施行，相反会抑制其权威性的树立。

首先，主张“伪案”会引起一种对《反垄断法》立法目的的误识，即反垄断法仅仅是保护自由竞争环境和过程，只有排除或限制竞争的行为才受规制。如按此逻辑推演，在不存在排除或限制竞争的情形下，经营者的市场行为就不受反垄断法的调控。因此，在不影响或改变市场竞争结构和格局的情况下，如仅是“滥用市场支配地位”损害消费者权益，受侵害的消费者是不能诉诸《反垄断法》进行救济的。笔者认为，这样的逻辑推论并非立法者所愿意见到，也并没有忠实于《反垄断法》“滥用市场支配地位”条款选择适用的安排。

其次，主张“伪案”会缩小《反垄断法》的调控范围。主张“伪案”在一定程度上折射出《郑文》在分析具体案例时，忽略了对“剥削性滥用”类型的考虑。这很可能造成一种误判，即《反垄断法》所规制的“滥用市场支配地位”行为仅关乎竞争者与竞争者之间关系或者说最终关注竞争者与竞争者之间的关系，而对经营者（竞争者）与消费者，尤其是与终端消费者之间的关系不予调控。这种认识偏差实际上还是来源于对《反垄断法》立法目的的误识，同时也是对“保护竞争过程”认识的不全面所致。如果竞争过程中不去考虑消费者，那么竞争的意义何在？“伪案”主张的提出似乎模糊了这样一组概念，即何谓竞争？竞争为何？

最后，主张“伪案”不利于营建我国的私人反垄断机制和尽快树立《反垄断法》的权威。我国现阶段正处在经济转型的关键时期，“滥用市场支配地位”行为作为《反垄断法》所规制的三类垄断行为之一，所引发的反垄断诉讼和举报越来越多，其社会影响逐渐扩大。其中类似于“中国移动”案、“重庆建行”案的情况比较多，可以预计这类基于消费者与经营者，尤其是终端消费者与占市场支配地位的国有企业之间的反垄断争议可能会大量凸现，仅仅靠国家反垄断监管和诉讼是无法应付的，这样一来极易导致案件累积现象的出现。因此，我们需要鼓励、支持和引导私人积极参与到反垄断监督和诉讼活动中去。

然而，现实情况是在一个缺乏竞争法律文化和经验的国家，在一个具有传统厌诉情结的熟人社会—彼此关联，牵涉因素多，很多情况下纠纷当事者都不愿意、不信任甚或是惧怕对薄公堂，而选择“协议私了”、“忍气吞声”或“血战到底”等—《反垄断法》作为“外来的”新法其被社会接受的难度甚大，民众对其能否真正维护自身权利仍在观望，还谈不上积极投入到监督、举报及对抗各种垄断行为中去，即使是感觉到不公平交易存在损害了自身合法权益，可能还不了解如何去诉诸反垄断法救济，如此的环境之下私人反垄断机制的建立将变得十分不易，因此我们必须慎重对待反垄断法律运行的各个环节。如法院仅以诉因或案由不适当而简单地主张“中国移动”案等为“伪案”，不经过相关证据开示或庭审过程，在中国特殊的诉讼文化下，并不利于纠纷的实质解决，相反会打击私人消费者监督和对抗不法垄断行为的积极性，从法律信念培养和主观能动性刺激层面而言，会极大地抑制私人反垄断机制的建立和推行。当然，这并不是鼓励或纵容没有法律依据或虚构法律实施的滥用私人反垄断机制。

法律权威性的树立很大程度上依赖于其执行过程和效果。虽然法律内容的宣传、法律知识的普及、法律设施的建立等环节都有助于法律权威性的树立，但是比起法律执行过程对当事人具体权利义务的影响而言，这些环节在树立法律权威性的作用上明显不及后者。由此得知，要想尽快树立《反垄断法》在规制社会主义市场竞争活动时的权威性，真正实现其“经济宪法”的地位，必须慎重对待其执行，这里的执行是指法律条文付诸于现实运作的整个过程。从执行行为模式上，可分为司法、行政执法以及私人（自然人和法人）、民间团体等组织实施的法律监督；从执行主体上，可分为国家反垄断执行和私人（民间团体）反垄断执行。前述“中国移动”案和“重庆建行”案应该属于司法领域的私人反垄断执行，即私人反垄断诉讼。这类案件在我国经济转型期具有典型性，必须对其给予高度重视并做出慎重处理。

三、对策与建议

透过对目前几起既决“滥用市场支配地位”案件的分析，并结合法学界和经济学界新近对此类案件的评述，笔者从《反垄断法》立法目的与“滥用市场支配地位”类型分类两个方面重读了被称之为“伪案”的“中国移动”等案提出了主张“伪案”说的种种不妥。虽然，笔者不赞成简单地作出“伪案”判断，但这并不是说在目前这类涉及“滥用市场支配地位”的反垄断争议案件中，“滥用市场支配地位”条款的适用是没有问题的。事实上，通过对这类案件的回顾以及相关文章的分析，笔者认为在“滥用市场支配地位”条款适用领域，乃至整个《反垄断法》适用过程中都面临着如下几个有待解决的问题。

第一，加强《反垄断法》内容的宣传和反垄断法理论的研究，从系统化和本土化的角度看待《反垄断法》的适用。

中国《反垄断法》的起草与论证历经了10多年，期间几易其稿。在这一漫长的过程中官员、专家成为该法案起草论证的主要参与者，虽然多次向外界发送征求意见稿，但是也主要集中在科研院所、大型国有企业等，民众参与程度低，即使该法出台后相关宣传亦主要是面向在中国境内从事经营活动的中外企业、律师事务所等经营者（市场竞争者）及其为之服务者，针对消费者，尤其是私人终端消费者提供的普法宣传不多。事实上，就本文讨论的几个社会影响力较大的“滥用市场支配地位”案件分析，其原告方要么是律师（法律专业人士），要么是经营者，就一般普通消费者而言，《反垄断法》似乎离他们还很遥远。如果我们承认反垄断法是现代社会规制市场经济活动不可或缺的制度安排，具有典型的公共服务产品属性的话，那么该公共产品就必须经得起社会公众的挑选并得到公众的认可，具有对公众的有用性，只有这样方可以长期存在下去。而实际情况却是目前《反垄断法》被社会大众接受的程度还很低，如果未能尽快体现其对公众的有用性，那么它只是停留在纸面上，或许不会成为具文，但其功用可能更多地体现在为建立健全社会主义市场经济法制体系而存在，这样其权威性很难实现从纸面到行动的传导。因此，我们必须高度重视对《反垄断法》在社会公众中的宣传和推广，增加公众对其的认识度。

此外，我们还必须深入研究反垄断法理论，包括基础理论和最新理论发展。目前《反垄断法》施行不久，暴露出的各种问题正逐渐显现出来。在这一时期我们还没有自己较为成熟的、现实可行的经验模式，必须依凭于世界范围内反垄断法的一般经验和成熟理论的指引，结合国情逐步推展前行，在实践中总结经验，上升形成自己的理论，进而指导下一步反垄断实践的开展。为此，我们可以考虑从系统化和本土化的向度观察反垄断法的适用，运用系统阐释和本土转化理论指导适用过程，尽量避免本文前面所提及的对基本概念的误读，如“差别定价”或“价格歧视”等，对系统目的的误识，如《反垄断法》维护消费者权利的立法目的，以及对国情现状的误判，如建议在中国现阶段建立与国情不相匹配的民事司法制度。[47]

第二，出台《反垄断法》配套法规，慎重颁布相关司法解释，细化《反垄断法》适用规定，推建反垄断案例指导机制，彰显混合法时代法治进步对反垄断法适用的影响。

作为成文法国家，不可能像普通法国家一样通过判例来建立法律原则或规范，我们必须在立法（此处立法指《中华人民共和国立法法》所规定“法律”的立法，以下简称《立法法》）阶段充分考虑到未来法律实施的各种可能情况，使立法尽可能地能够涵盖该法所设立之目的项下需要调控的各类社会关系。当然，这种至高和最优的立法要求在现实立法活动中不可能完全实现，这就出现了立法修正、立法解释等完善立法的合法行为。但是考虑到在我国立法修正、立法解释的权限专属于全国人民代表大会及其常务委员会，其所涉内容严肃和程序严格，而且从法律在我国法律体系中的重要性及对其稳定性的要求层面讲，不建议经常性地，尤其是对刚出台不久的法律进行立法修正，一方面新法施行效果如何？存在哪些问题？都需要一个观察过程，系统整理出现的问题；另一方面法律修正需要严格按《立法法》所规定的程序进行，在人力、物力和时间投入上都需要花费大量成本，因此即使是需要进行立法修正，也应当是在经过一定时间的法律实施观察后，在深入研究、仔细论证后才可以慎重提出修正案提案，予以系统修正。我国《反垄断法》刚实施不久，虽然出现了一些问题，但是总体运行态势是好的，针对法律中概念模糊、规定不够细化的情况，国务院及其下设国家反垄断委员会、商务部等机构也出台了一些规定、指南等来补充《反垄断法》，因此笔者并不主张现阶段对《反垄断法》进行立法修正。

可以考虑通过行政法规和规章的形式，由国务院或下属反垄断法负责机构根据《反垄断法》实施过程中出现的实际情况及时出台或制定相关行政法规或部委规章，修正或弥补《反垄断法》执行方向或不足。在这一法制建设时期，笔者建议针对《反垄断法》施行的一般性问题，应由国务院出台专门的行政法规；针对中央三部委—国家商务部、国家发展与改革委员会及国家工商局，共同在《反垄断法》下分立规管不同垄断行为的事实，可以考虑在各自规管范围内依法根据实际需要制定部委规章，来细化反垄断法的适用规定；同时考虑到《反垄断法》所规定的三类垄断行为在实际可能出现联合发生的情况，或者是规管交叉的情况，也可以部委联合发布办法、规定等形式进行共同规管。

尽管我国目前商务部、国家发展与改革委员会及国家工商局已经出台了部分反垄断配套规则，配合《反垄断法》的实施，但仍不足以构建一套完整的反垄断法律体系，制度供给的不足严重制约了《反垄断法》的可操作性。司法解释作为我国法律实践中重要的法律渊源，对法律活动的实际展开发挥了十分重要的作用。尤其是在经贸领域，司法裁判工作对最高人民法院司法解释有着很强的依赖性，在如此司法环境和思维惯性下，有学者开始呼吁针对《反垄断法》执行过程中已经出现或可能出现的各种问题，应尽快颁布司法解释，对下级人民法院审理反垄断案件予以指导。笔者认为敦请最高人民法院就反垄断法实施问题颁布司法解释是符合我国惯常司法运行模式的，其积极作用毋庸置疑，但正是因为考虑到司法解释在我国法律实践中的权威性和被依赖性，以及司法解释内部的统一性和一贯性，因此必须慎重对待，尤其是在《反垄断法》实施不久的情况下，诸多案件的处理和从中暴露的问题还需要一段时间观察，如果仓促颁布相关司法解释是非常危险的，所产生的实际损失可能胜于暂时没有该类司法解释的情形。针对暂时缺少相关司法解释的情况，笔者建议可以在反垄断案件审判中推建案例指导机制。

案例指导机制是最高人民法院为了应对改革开放进程中社会生活日益多元化、复杂化，导致同时期法律相对滞后，为了克服法律及其他规范性文件在规范司法实践上的不足，开创的运用案例指导审判的新办法，包括定期公布典型案例和选编出版《案例评析》、《案例解析》之类的出版物来指导全国各级人民法院审判工作。这一举措开辟了用判例指导司法审判的新途径，受到了法律界（司法界和法学界）的普遍欢迎。[48]该机制既避免了法律及其他规范性文件缺失导致的“无法可依，无规可守”的情况，又避免了盲目出台司法解释的尴尬，此时的案例指导重在“指导”，具体审判人员可以通过案情比较分析，依据当地实际情况，在“案例”指导下展开司法工作，这时还谈不上严格意义的“遵循先例”。该机制可以被看作是制定法缺失、司法解释暂待颁布之前的，为了保障司法审判顺利展开的辅助性安排，等待条件成熟该案例机制中体现的原则、规则便可通过立法程序或者是司法解释程序成为制定法或司法解释而上升为具有法律约束力的规范。鉴于此机制的灵活性与可操作性，考虑到反垄断法适用的较高专业性和技术要求，在我国《反垄断法》实施初期，为慎重起见可以在反垄断审判活动中推动建立专业化的反垄断案例指导机制，以点带面逐步推进反垄断法的实施。

第三，推进私人反垄断机制的建立与发展，构建国家（政府）反垄断和私人反垄断双轨模式的反垄断执行机制。

我国在关注国家层面反垄断能力建设的同时，也应该关注私人反垄断机制的建立，通过营造积极的法治参与环境，来鼓励私人主动参与反垄断监督和维权。构建国家（政府）反垄断和私人反垄断的双轨模式可以更好地维护市场竞争，保护消费者权益，也凸显了我国《反垄断法》的自主性。

尽管《反垄断法》在具体条款安排上更接近欧盟模式，但因为在其起草和论证的过程中，我们也得到了来自美国反托拉斯法执行机构、民间机构及学术团体的大力帮助，不可否认美国模式对我国反垄断法律体系构建和未来发展都会产生深刻影响。前文已提及，我国在反垄断法国家（政府）执行模式上选择了与美国执行模式相似的架构—多机构共同负责执行反垄断法，虽然这种选择在我国学界普遍认为是一种权宜之策[49]—“政出多门、令出多头”的执行模式极易导致案件执行中冲突的产生，包括积极冲突和消极冲突，不利于推进反垄断法的施行—但是，笔者认为这种选择也并非仅仅是对目前中央行政机构权力配置现实的简单反映，在一定程度上也体现了立法者对国情的充分把握，即中国地广人多，区域经济发展不平衡，经济活动情况复杂，依靠单一机构监管，一方面对现有监管模式需要花大力气调整，阻力不小，另一方面如形成单一机构，那将是一个无比庞大的行政体，否则无法应付日益增多的反垄断案件，也会导致案件累积情况，这种现象在欧共体竞争法执行初期就曾出现过。[50]因此，建立多机构共同执行模式，划分各自管辖范围，建立联席通报机制，设立防火墙制度，加上我国高效的中央行政运行机制，可以预测这种在国家层面的执行安排不会出现太大问题，当然具体如何还有待实践的检验。现在关键的问题是：仅仅依靠国家反垄断监管或诉讼是否足以解决或应对在经济转型期不断增加的反垄断案件？

考察美国反托拉斯法与其他国家竞争法私人执行的理论与经验，认真分析目前我国《反垄断法》施行的整体环境和已发生案件的情况，笔者认为仅凭国家（政府）反垄断执行很难充分、及时、有效地规管市场经济中的垄断行为，《反垄断法》若希望得到良好施行，必须高度重视私人反垄断机制的建立，鼓励、支持和引导私人参与反垄断监督和维权，如前述“北飞公司”案、“中国移动”案等都关涉消费者权益保护问题，其形式可采取多样化，如举报、诉讼、调解、仲裁等。事实上，我国《反垄断法》中也规定了私人参与反垄断的内容，如其在第38条第2款中规定“对涉嫌垄断行为，任何单位和个人都有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密”，第50条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，但是这些规定还有待细化，尤其是民事责任的规定在肯定私人可以诉诸反垄断法救济的同时，却没有说明受侵害人可以得到哪些具体救济。当然，在我国法律体系中有“民事责任”承担形式的规定，这一点完全可以通过司法技术加以解决。

进一步的问题在于构建私人反垄断机制并不限于私人反垄断诉讼，还包括依《反垄断法》检举、监督违法垄断行为，反垄断争议双方选择仲裁途径解决等依照私人意志启动，并主要依靠私人力量推动其发展的争端解决安排，[51]其一旦转化为以国家（政府）为主导力量的追诉、调查、惩处程序后，其私人性便向国家性过渡，成为国家反垄断执行。可以认为，私人反垄断机制在启动反垄断执行上，很大程度上减轻了国家（政府）反垄断执行的压力，但是其中亦存在滥用私人反垄断执行机制的可能，因此国家（政府）反垄断执行在负责纠察垄断行为时，亦负有一定的职责对私人反垄断执行进行监督和审查，这方面主要表现在对因私人行使反垄断检举、监督权利而向行政执法部门提起的行政申请的受理和审核，如前述“北飞公司”案，还包括对私人滥用反垄断执行，消耗行政资源，损害被申请方利益的惩处—对于这一点还有待于进一步展开研究。正是在这个意义上，鉴于垄断行为的广泛存在和复杂性，笔者认为在反垄断法执行模式的设计上，除了依靠终端的司法执行外—亦可以认为是广义上的国家执行，对私人反垄断机制和国家（政府）反垄断机制都应当给予充分的关注，前者可以为后者分担较大部分反垄断监察工作，使后者能够集中精力处理一些涉及面广、影响大的重要反垄断案件；后者一方面可以在某些案件，如前述“北飞公司”案之类型中引导、协助前者行使反垄断执行权利，另一方面亦可起到监督私人反垄断执行的作用。因此，建议我国加快构建私人反垄断与国家（政府）反垄断并行的双轨反垄断机制。

第四，积极响应当下国家强调纠纷调处方式多样化的政策指引，注重反垄断案件争议的实质解决，考虑适当、适时引进在欧盟及其他国家适用[52]的反垄断仲裁制度。

我国正处在社会转型的关键时期，也是各类社会矛盾频发期，仅目前就我国法院系统受理的案件数看，呈逐年激增态势，[53]这在一定程度上反映了我国经济发展领域出现了一些问题，亟待调整。[54]面对不断增加的社会纠纷，堵塞并不是一个好的方法，疏导化解才可取。从目前国家（政府）对待各类纠纷的举措来看，强调纠纷调处方式的多样化，讲求矛盾争议的实质解决，正是我国各级各类纠纷调处机构努力的方向。

当我们把目光聚焦于《反垄断法》的调控领域时，如前文提及的“中国移动”案、“重庆建行”案等，在很大程度上国有大型企业，尤其是从事国计民生行业经营的企业，似乎更有可能成为《反垄断法》规制的对象，消费者与此类经营者（国有垄断企业）之间的反垄断争议会越来越多，仅凭行政执法机构、法院恐难以应处。况且《反垄断法》调控的三种基本的违法类型，其具体样态也在不断演化创新，所涉地域范围亦在逐渐扩大，面临域外适用操作等复杂问题。可以相信，国家（政府）层面解决反垄断争议的压力将十分巨大，亟需增加争议解决的路径，扩大社会纠纷调处机制对反垄断纠纷的承载容量，将争议纳入有序轨道处理。鉴于此，我国可以考虑选择替代性争端解决机制，包括仲裁和调解等。国外的经验也表明，除国家（政府）层面外，私人间通过仲裁和调解方式亦可以解决反垄断争议。但是，考虑到解决反垄断争议所需较高专业知识和经验方面的要求，以及对反垄断案件中可能涉及公共政策或利益的识别问题—涉及公共政策或利益的反垄断案件是不允许私了解决的—结合我国现实，目前应该选择区分于行政执法机构或法院主持下的调解的仲裁方式作为反垄断争议的解决方式之一。

通过初步比较欧美关于反垄断仲裁选择的基本情况发现，就反垄断案件仲裁的历史而言，欧盟（欧共体）内一直存在通过仲裁执行竞争法的做法，相比于美国自1985年的“三菱案（Mitsubishi）”始推广反托拉斯案件可仲裁的做法要早。[55]就仲裁事项的立法规定和实际仲裁发生环境而言，虽然欧盟竞争法条款（主要指《欧共体条约》第81条、第82条）没有明确竞争案件的可仲裁问题，但是欧盟理事会第1/2003号规则（Regulation 1/2003 EC）颁布后对欧委会就共同体竞争事项的排他性管辖进行了限制性解释，根据对第81条第3款所作的推理解释，认为第1/2003号规则的第6条所提及的仲裁员（机构），应如同各成员国普通法院可以享有对竞争案件的管辖权。至此欧盟（欧共体）内关于竞争案件的可仲裁性争议告一段落，但是各成员国法律仍然对竞争仲裁问题存有一定限制，如德国规定“有关卡特尔的仲裁协议只能在争议产生之后签订”，在意大利“只有在竞争法适用于附带法律的情况下，争议才是可以仲裁的”，[56]这类规定与美国通过判例表达的较宽松态度有别。当然，从总体上看，目前欧美对反垄断案件的可仲裁性都是持支持态度的。

我国《反垄断法》施行不久，虽然一方面暴露了一些问题，也进行了原因查找和分析，但是这些问题本身还有待检验，暂时还未能形成较成熟的反垄断法执行方法，而且就《反垄断法》条款言，还有待进一步明确，在制度供给上存在不足；另一方面从事反垄断事业的专业人士较少，即使是反垄断法方面的专家也缺乏一定的实践经验，在处理具体争议时有一定困难，在这种情势下推行反垄断仲裁机制，建议采较为谨慎态度为宜，先试点—从实践中展开讨论，总结经验，与此同时加强专业人才队伍的建设，后逐步推广。从这个意义上说，我国走欧盟发展模式可能更合适。至于如何设计和发展我国的反垄断争议仲裁模式，在此还无法解决，还需进一步展开研究，但最基本的进路还是观察和参与实践，在了解现实的前提下，做到有的放矢。

《反垄断法》的出台给我们带来巨大挑战。可以说，我们现在处于《反垄断法》运行十分关键的时期，即反垄断法后立法时代。一方面，虽然《反垄断法》作为反垄断法律体系的基本安排初具形态，但是距离健全完善的反垄断法律体系还有很长的一段路，在未来的一段时间内我们还面临着制定和出台相关配套法律法规的任务；另一方面，《反垄断法》已经开始实施，从中暴露了一些问题，我们一边实践，解决问题，一边将问题整理，协调立法，在如此环境下，我们必须要在抓紧深入 研究国外相关理论及其新发展的同时，关注本国现实，注重本土问题的解决，一味地引介和评述外国制度及其理论，已经不能满足我国现实发展的需求。

【注释】

[1]国内学界和实务界对《反垄断法》施行的关注情况，笔者通过对中国知网期刊全文数据库的检索后发现，核心期刊类论文（从2008年起）超过100篇（检索时间：2010年6月6日），涉及的问题主要有：反垄断法对国有企业是否适用、反行政垄断、对外资是否歧视（国家安全审查条款）、反垄断实施机构（国家反垄断委员会与反垄断执行机构关系）、反垄断法施行的确定性问题、如何认定滥用知识产权和责任承担等，但是结合具体案例研究的学术专论并不多见，其中特别值得提及的两篇文章分别是郑文通：《我国反垄断诉讼对“滥用市场支配地位”规定的误读》，《法学》2010年第5期；何霞、刘闯、曹坤坤：《电信市场差别定价中的反垄断问题》，《北京工商大学学报（社会科学版）》2010年第2期。本文的写作在很大程度上受到这两篇文章的启发。

[2]包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除或限制竞争效果的经营者集中三类。

[3]参见于阳：《中移动被诉垄断赔千元》，《品牌与标准化》2009年第23期；《中国移动“垄断案”和解 原告获千元“奖励”》,http://news. eefoo. com/cjxw/gtcj/200910/29 - 1649100. html, 2010年6月5日访问。

[4]参见李洁、李彬、贾晓强：《积极推进反垄断法的实施不断拓宽行政执法新领域—北京市开展反价格垄断行政执法的实践与思考》，《价格理论与实践》2010年第1期。

[5]参见《建行遭遇银行业反垄断第一案》, http: //finance. sina.com. cn/money/bank/jhfld0912. shtml, 2010年6月5日访问。

[6]参见《百度竞价排名业务被诉垄断案开审》,http://news.sina.corn. cn/o/2009 - 04 - 23/083915513999s.shtml,2010年6月5日访问；戴健民：《百度公司被诉滥用市场支配地位一案之评析》,http://www.antimonopolylaw.org/article/default.asp?id=1137,2010年6月5日访问；李剑：《百度“竞价排名”非滥用市场支配地位行为》，《法学》2009年第3期。

[7]参见《中国首例反垄断网络案件一审宣判》 , http: //www. caijing. com. cn/2009 - 10 - 23/110291885. html, 2010年6月5日访问。

[8]同前注[1]，郑文通文。

[9]郑先生在分析我国目前现有案例时，始终和唯一强调的是涉案行为是否造成了对相关市场上竞争的排除或限制，重．点关注行为对竞争结构和过程的不利影响，但是一味强调是否排除或限制竞争，并将其作为唯一标准来衡量涉案行为是否构成《反垄断法》的违法行为，似乎有待商榷。笔者认为，是否损害消费者利益亦可作为与是否排除或限制竞争同等、甚至更为重要的判断标准，而且这两个标准之间有时是同时存在，有时亦可单独适用。进一步论述，请见后文。

[10]虽然郑先生在文中绝大部分处都主张《反垄断法》规制竞争的功能，强调以是否“排除或限制竞争”为标准来衡量行为是否违法，然其结论部分却明确指明“由于我国长期的计划经济体制，很多行业尤其是特大型国有企业占支配地位的垄断行业中竞争严重缺乏，广大中小企业和消费者深受垄断之苦。《反垄断法》出台之后，这些企业和消费者以《反垄断法》为武器捍卫自己权益的做法是非常可以理解的。笔者并不是认为我国垄断企业的行为都是合理的，只是想说明，利用《反垄断法》来挑战这些垄断企业的行为在很多情况下是没有恰当的法律基础的。”“当然，随着我国市场经济体制的逐步健全，《反垄断法》在纠正垄断企业不公平行为中的作用会日益显著。总之，为实现促进竞争、保护消费者权益的目的，我国应该采取全局考虑、多头并进的策略。”由此至少反映出以下几点认识：(1)郑先生强调应以是否“排除或限制竞争”为衡量标准。(2)承认了消费者权益保护在《反垄断法》实施中的一定位置。(3)虽认识到了中国国情，但仅仅也是对中国过去印象的认识。进一步讨论，请见后文。

[11]同前注[1]，郑文通文。

[12]同前注[1]，何霞、刘闯、曹坤坤文。需要指出的是，《何文》对“差别定价”行为模式构成违反《反垄断法》的理解与竞争法学意义上界定的价格歧视概念不同，准确地说《何文》所持见解仅为一种字面解释，不符合竞争法学上对价格歧视违法构成要件的设定。竞争法学上价格歧视，强调在相同交易中给予不同交易方以不同的交易条件，致使接受不利交易条件的一方处于与其他交易方不利的竞争地位，而不仅仅只是交易条件差异。See D. G. Goyder, EC Competition law 4th, Oxford: Oxford University Press, 2003, p.283; See Richard Whish,Competition Law 5th, London：LexisNexis, 2003, pp.716-721．

[13]同前注[1]，何霞、刘闯、曹坤坤文。

[14]同前注[4]，李洁、李彬、贾晓强文。

[15]在“盛大网络”案中，上海市第一中级人民法院判决，除指明原告没有提供足够的证据证明被告在网络文学市场具有支配地位外，还进一步认为即使被告具有市场支配地位，被告保护自己版权的行为也属于“正当”，并没有滥用其市场支配地位。同前注[7]。

[16]同前注[1]，郑文通文。

[17]Lorenzo Federico Pace, European Antitrust Law: Prohibitions, Merger Control and Procedures, Cheltenham: Edward Elgar, 2007, p.114.

[18]事实上，这一标准可追溯至美国普通法上“贸易限制合同”案件的处理模式，主要体现在对“Good Will” 销售案件的适用规则上，是反托拉斯法合理规则发展的早期内容之一。

[19]除了文中提及的电信市场存在对消费者利益损害的现实或潜在威胁外，中国成品油市场亦存在如此现状或可能，参见《北京消费者欲诉中石化北京公司“滥用市场支配地位”》 , http: //money. jrj.com.cn/2008/12/0408122955795.shtml, 2010年6月13日访问；《＜反垄断法＞今实施铁路电信等5大行业受冲击》,http://msn.ynet.com/view.jsp? oid = 41931821 &pageno = 3 ,2010年6月13日访问。

[20]前文已经讨论了“盛大网络”案是否可以诉诸于《反垄断法》救济的问题，此处仅重读“中国移动”案和“重庆建行”案。

[21]《郑文》较为详细地评述了“中国移动”案和“重庆建行”案中原告方所提出的诉讼主张。通过阐释《反垄断法》语境下“差别定价”、“拒绝交易”等特定术语，认为原告在“中国移动”案中以“差别定价”，在“重庆建行”案中以“拒绝交易”等为由起诉是站不住脚的（参见前注[1]，郑文通文）。就原告选择诉由事项而言《郑文》的判断是正确的，正是在这个意义上说“中国移动”案和“重庆建行”案是“伪案”。

[22]在我国对诉因不当的挽救：当诉讼程序启动后，对于诉因不当，法律规定是可以变更的，其途径有两条：一是当事人主动变更，《民事诉讼法》第52条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求”；二是法院依法提示当事人变更，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”进一步的论述可参见杨玉泉：《试论民事诉讼中的诉因》, http: //www. chinacourt. org/public/detail. php? id = 118606, 2010年7月6日访问。

[23]普遍承认的一点是由于长期的中央计划经济体制安排，以及目前遗留的非竞争因素影响，中国社会在很大程度上缺乏西方市场经济国家所提倡的自由和公平竞争观念，市场竞争机制作为一种有效的资源分配模式还有待建立。See Salil K. Mehra, Meng Yanbei, A-gainst Antitrust Functionalism: Reconsidering China's Antimonopoly Law, 49 Va. J. Int'l L. 379(2009)；See also David J. Gerber，Economics, Law＆Institutions: The Shaping of Chinese Competition Law, 26 Wash. U. J. L. & Pol' y 271(2008), etc.

[24]Philip Marsden, Exclusionary Abuses and the Justice of “Competition on the Merits”, Ioannis Lianos, loannis Kokkoris ed. , The Reform of ECCompetition Lae：New Challenges,The Netherlands: Kluwer Law International, 2010, p.412.

[25]Aspen Skiing Company v. Aspen Highlands Skiing Corporation, 472 U.S.585,603．

[26]了解中国《反垄断法》的中外专家大都承认的一个事实，即中国《反垄断法》立法模式更接近欧盟模式，如大部分条款的用语和体例安排与欧盟竞争法十分接近。虽然其中也吸收了美国反托拉斯法模式，如《反垄断法》执行机构上的多元分立制—美国的联邦贸易委员会和司法部，中国的商务部、国家工商总局以及国家发改委—多次与美方代表磋商、交换意见等，但是从法系特征、经济发展过程中问题相似度、竞争法知识传播途径以及现有法律基础设施等诸多方面考虑，我国官方和学术界更倾向于欧盟（德国）模式（同前注[23]，David J. Gerber．文，第271～299页；R. Hewitt Pate, What I heard in the Great Hall of the People-Realistic Expectations of Chinese Antitrust, 75 An-titrust Law Journal 195,195-211,2008)。如果我们缺乏对欧盟法上“滥用市场支配地位”条款的深入分析，那么将很难从立法渊源和技术层面来整体理解我国《反垄断法》“滥用市场支配地位”条款设立的初衷，就更谈不上准确解读该条款在当下的适用和未来的走向了。

[27]O. J.C.2010/C 83/01, http: //eur-lex. europa. eu/JOHtml. do? uri＝OJ: C:2010:083: SOM: EN: HTML, last visit on Jun. 2, 2010.

[28]O. J.C.83/89, Art.102, 2010.

[29]包括（1）直接或间接强加不公平的买卖价格，或者其他不公平交易条件。(2)在产品、市场或技术开发使用上给予限制，造成消费者不公正待遇。(3)在相同交易下对其他交易人给予不同交易条件，致使其他交易人处于不利竞争地位。(4)订立合同时要求相对一方接受合同附加义务，但是该义务从实质上或商业习惯上言，与该合同目的实现并无关联。

[30]同前注[17]。

[31]除了上述分为两类外，意大利卡梅里诺大学欧盟法教授佩斯（Lorenzo Federico Pace）还提出了第三种分类，即“歧视性滥用市场支配地位”类型（同前注[17],Lorenzo Federico Pace书，第152～ 153页）；但是，欧委会认为这种分类并不很重要，各类违法滥用行为之间存在密切关联，有时甚至可以联合使用（同前注[12], D. G. Goyder书，第283页）。

[32]Hoffmann-La Roche et Co. AG v. Commission, Case 85/76 [1979] E.C.R. 461, § 38.

[33]这里的消费者包括该经营者相对的直接消费者和终端消费者（its customers and ultimately of the consumers）。参见《欧共体条约》第82条立法讨论稿第1部分，参见前注[17]，Lorenzo Federico Pace书，第121页。

[34]同前注[12], D. G. Goyder书，第283页。

[35]同前注[17], Lorenzo Federico Pace书，第147页；具体内容参见前注[29]。

[36]United Brands v. Commission, Case 27/76 [1978] E.C.R. 207, § 249.

[37]Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. v. Commission, Case 6/72 [1973] E.C.R. 215.

[38]同前注[12], D. G. Goyder书，第284页。

[39]1998 Football World Cup 0. J. L. 5/55, 2000.

[40]同前注[12], Richard Whish书，第690页；citing 1998 Football World Cup O.J.L. 5/55, 2000, § 99-100.

[41]参见王勇：《跨国并购的市场效应与反垄断规制》，《西北大学学报（哲学社会科学版）》2009年第6期。

[42]需要说明的是，在国内竞争法学界较早明确提出“剥削性滥用”一语的是王晓晔教授（参见王晓晔：《社会主义市场经济条件下的反垄断法》，《中国社会科学》1996年第1期）。在此之前，王教授亦提及过“滥用市场支配地位的形式表现为剥削和妨碍两者”（王晓晔：《反垄断法与国际经济贸易》，《国际贸易问题》1995年第8期）。此后10多年间（1995年至今），国内学界就“滥用市场支配地位”问题的认识与研究，基本上没有超出王教授早在1996年提出的基本观点。本文选取了距今较近的两篇代表论文（均为《反垄断法》出台后刊发），只是希望表达学界目前最新的、仍然保持不变的基本观点。

[43]李小明：《反垄断法中滥用市场支配地位的违法认定问题研究》，《河北法学》2007年第11期。

[44]王先林：《论滥用市场支配地位行为的法律规制—＜中华人民共和国反垄断法（草案）＞相关部分评析》，《法商研究》2007年第4期。

[45]如前述《何文》和王勇文中都强调相同消费者或用户之间的差别比较，类似于法学语境下的“价格歧视”形式的认定。

[46]有关“经济信息不对称”理论对“法律信息对称”理论的建构的影响，以及信息对称的实现对法律运行的重要性分析，参见陈兵：《新经济时代＜谢尔曼法＞域外适用对我国企业出口的影响及对策—兼论法律信息对称内涵》，载《南京大学法律评论》2010年春季号，法律出版社2010年版，第120～134页。

[47]如因诉因不当法院可径直宣判原告败诉的制度，虽然在形式上或者说严格的三权分立制上可以提高司法效率，但是在中国体制下，尤其是现阶段司法的功能在讲求公平、正义、效率的价值预设下，更强调对纠纷的化解，关注稳定妥善地处理争议。在如此现实下，提出理想化的、纯粹技术化的改革建议，虽然具有一定的理论意义，但是缺乏现实操作性。法院作为重要的纠纷调处机构，在当下应该能动地承担属于其管辖范畴的各类纠纷的调处职责。

[48]参见武树臣：《从“阶级本位·政策法”时代到“国、民本位·混合法”时代—中国法律文化六十年》，载曾宪义主编：《法律文化研究》第5辑，中国人民大学出版社2009年版，第212页。

[49]参见王晓晔：《关于我国反垄断执法机构的几个问题》，《东岳论丛》2007年第1期；叶友华：《关于反垄断立法的几个问题》，《中央社会主义学院学报》2007年第4期；蒋悟真：《我国反垄断法实施面临的若干挑战》，《国际贸易》2009年第10期等。

[50]See Rein Wesseling, The Modernisation of EC Antitrust law, Oregon：Hart Publishing, 2002, pp.22-23.

[51]我国目前学界关于私人反垄断机制的内容有狭义和广义两种认识，前者主张私人反垄断机制是指那些自身利益受到反垄断违法行为影响的自然人和法人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法（参见王健：《反垄断法的私人执行—基本原理与外国法制》，法律出版社2008年版，第7页）；后者是指私人依据反垄断法律规范展开的监督、追诉、裁判和制裁违法行为的活动（参见李俊峰：《反垄断法的私人实施》，中国法制出版社2009年版，第75页）。本文中所使用概念接近于广义认识。

[52]这里的其他国家涉及有美国、德国、瑞典、比利时等，具体评述可参见王健：《反垄断法私人执行制度初探》，《法商研究》2007年第2期；张艾清：《反垄断争议的可仲裁性研究—兼论欧美国家的立法与司法实践及其对我国的启示》，《法商研究》2006年第4期等。总体来说，从2000年至今（经检索中国知网），有关介绍和研究反垄断争议仲裁解决方面的论文不多，新近提到通过仲裁方式解决反垄断争议的文章还包括孙晋：《我国产融结合领域反垄断法律规制初探》，《法学评论》2009年第6期；同前注[49]，蒋悟真文。

[53]据笔者2010年1月20日参加由香港城市大学法律学院中国法与比较法中心举办的名为“中国法院受案新类型和中国司法改革’，的高级别法官圆桌学术论坛（Round -table Seminal-“New Categories of Cases in Chinese Courts & Judicial Reform in China”, http://www.cityu. edu. hk/slw/RCCL/senunars. htnd，参加主题发言的有最高人民法院李晓法官、江苏省高级人民法院副院长李玉成法官、云南省高级人民法院副院长田成有法官，江西省高级人民法院副院长胡淑珠法官，四川省高级人民法院副院长李世成法官，山东省高级人民法院副院长李勇法官以及国家法官学院唐世银先生）所做的记录反映，到2008年我国法院系统年受理案件数以近千万，2009年突破1000万，接近1200万件，每年保持两位数的增长率。各级法院面临如此压力，所以正在积极探索案件纠纷的化解机制，以防止案件的大量累积。

[54]参见赵凌云、操玲姣：《中国传统发展方式的总体性危机及其转变》，《江汉论坛》2010年第4期。

[55]Laurence Idot, The Role of Arbitration in Competition Disputes, Loannis Lianos, Ioannis Kokkoris ed.，The Reform of EC Competition Law:New Challenges, The Netherlands: Kluwer Law International, 2010, p.78, notel4.

[56]同前注[55], Laurence Idot文，第81页、第91～93页。

（原载于《法学》2011年第1期）

（ 作者单位：吉林大学）