【摘要】 当前我国的反垄断诉讼中普遍存在着对《反垄断法》关于滥用市场支配地位规定的误读。从盛大网络案、中国移动案和重庆建行案三个典型案例入手，发现各地法院所受理的很多件滥用市场支配地位案件并不存在《反垄断法》上的诉因，属于反垄断“伪案”。对于这些案件，各级法院不应当按照《反垄断法》进行审理。误读《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规定会带来法律和经济上的危害，有必要对这些误读做出纠正。

【关键词】反垄断法，滥用市场支配地位，诉因，限制交易，差别待遇，拒绝交易

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）自2008年8月1日生效之后，迄今已有数起反垄断案件在各地法院提起诉讼。这些案件的相当一部分是基于《反垄断法》第3章关于“滥用市场支配地位”的规定提起的，其中的一些案件，比如盛大网络案、百度搜索案、中国移动案等都引起了社会的广泛关注。但是，我国目前在审理滥用市场支配地位诉讼中存在着一个严重的问题，亟需引起法律界和财经界的重视。从媒体的报道来看，各地法院所受理的数起滥用市场支配地位案件中并不存在《反垄断法》上的案由或诉因，属于反垄断“伪案”。这些案件中被告的行为或者连字面上都不属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为，或者仅在字面上属于、但因为没有排除或限制竞争而实际上不属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为。对于这些案件，各地法院不应该依据《反垄断法》进行审理。明确这一问题不仅关系到《反垄断法》执法的严肃性和规范化，更关系到市场经济中企业对其法律责任预期的确定性，关系到国民经济活动的正常运行，因此，实有进一步分析的必要。

一、对《反垄断法》关于“滥用市场支配地位”规定误读的实例分析

与其它国家的反垄断法一样，我国《反垄断法》明文禁止具有市场支配地位的企业滥用其市场支配地位来排除或限制竞争的行为。其在第3章的第17条第1款中规定，具有市场支配地位的经营者不得从事如下滥用市场支配地位的行为：一是以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；二是没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；三是没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；四是没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；五是没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；六是没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；七是国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。关于如何确定经营者是否具有市场支配地位，《反垄断法》第18条列举了相关的考虑因素，包括经营者在相关市场的市场份额、相关市场的竞争状况、市场进入的难易程度，等等。第19条还进一步规定，达到特定市场份额的经营者，除非有证据证明其不具有市场支配地位，否则将被推定具有市场支配地位。

但是，《反垄断法》关于滥用市场支配地位的一条非常重要的规定并没有出现在针对滥用市场支配地位行为的第3章，而是出现在了第1章的总则中。第1章第6条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”这一条规定阐明了《反垄断法》禁止滥用市场支配地位行为的目的是保护竞争，只有排除、限制竞争的行为才属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为。客观地讲，《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规定有诸多模糊之处，存在很多棘手的法律问题。在法律实施的一年多时间里，对这些规定的误读导致了当事人乃至法院对《反垄断法》的错误解释和应用。具体而言，《反垄断法》第17条第1款列举了《反垄断法》所禁止的各种滥用市场支配地位的行为。在这些被禁止的行为中，有些行为的意思相对比较明确，比如第17条第1款第1项所说的“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”和第2项所说的“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”。尽管人们对什么是第1项、第2项所指的“不公平”和“没有正当理由”存在争议，但至少有一点是清楚的，即第1项、第2项均涉及商品买卖。当具有市场支配地位的企业买卖商品的价格过高或过低时，这些企业至少会知道其行为有违反《反垄断法》的可能。但是其它几项所列举的滥用市场支配地位行为的意思就没有这么明确了，如第17条第1款第3项规定的“拒绝与交易相对人进行交易”，第4项规定的“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”，第6项规定的“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。这几项均提到“交易相对人”，但究竟“交易相对人”是谁？是经营者的零售顾客，还是其同行竞争者？另外，“交易”这个词本身的意思也很模糊。第17条第1款第3项规定了“拒绝交易”，第4项规定了“限制交易”，但拒绝或限制什么样的交易才会违反这两项，是任何形式的交易，还是某些特定形式或特定情况下的交易，这些都不明确；再如，第17条第1款第6项规定了“差别待遇”，但是否任何方面的差别待遇都会违反该项？还是仅仅某些特定方面的差别待遇才会违反该项？当企业面对这些问题时，如果没有反垄断法方面的专业背景，仅仅从《反垄断法》的字面上将无法找到确切的答案。

当然，任何一部象《反垄断法》这样适用行业和范围非常广泛的框架性法律不可能对法律适用的每个具体问题都面面俱到，所以其语意的模糊在某种程度上讲是不可避免的。但是，《反垄断法》的语意模糊还有其特殊的历史背景。众所周知，中国《反垄断法》很大程度上是一部“外来法”，在立法过程中大量借鉴了国外主要是西方的反垄断法立法经验。[1]虽然中国的反垄断法有很多针对中国国情的特殊规定（比如关于国有企业和行政垄断的规定），但是在垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中等几个反垄断的基本领域，《反垄断法》都大致沿用了西方也是国际上通行的反垄断概念和术语。但是，源于西方的反垄断法主要规范的是私有企业在市场经济框架下的反竞争行为，这些反竞争行为是在市场经济成熟到一定阶段才出现的。而我国的国情是，虽然市场经济有了长足的发展，但到目前为止经济生活中的反竞争行为仍主要来源于行政限制和计划经济体制的残留影响。所以对源于西方的反垄断概念和术语所产生的商业背景，我国广大公民和企业可以说是不熟悉的。当然，我国市场经济发展的长期趋势必然是私有企业的反竞争行为将越来越多、越来越突出。从这个角度来讲，《反垄断法》的立法具有很大的前瞻性。但至少在目前阶段，《反垄断法》中很多的概念和术语与实体经济生活存在脱节现象是一个不争的事实。

在此背景下，我国的企业、个人乃至法院对《反垄断法》存在误读也就不足为奇了。如本文开头所述，《反垄断法》实施一年多来，由于对《反垄断法》的误读，很多涉及滥用市场支配地位的案件其实都是与《反垄断法》无关的“伪案”。迄今为止，在各地法院提起的关于滥用市场支配地位的诉讼对《反垄断法》的误读主要集中在两个方面：第一，当事人和法院没有明确确定被告的行为是否属于《反垄断法》第3章第17条第1款所禁止的滥用市场支配地位的行为。有些被告的行为即使属实也并不属于第3章第17条第1款所禁止的行为，但仍被按作滥用市场支配地位的行为起诉和受理；第二，有些被告的行为，虽然在字面上符合《反垄断法》第3章第17条第1款所禁止的滥用市场支配地位的行为，但由于其对竞争没有任何负面影响，所以根据《反垄断法》第1章第6条的规定并不构成《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为。但在很多反垄断诉讼中，这些被告的行为也被按作滥用市场支配地位的行为起诉和受理。为此，本文结合以下几个典型案例对这些误读作一详细的讨论。

（一）盛大网络案和“限制交易”

盛大网络案是2009年10月由上海市第一中级人民法院判决的一起反垄断案，也是由中国法院判决的第一起反垄断案，引起了海内外的广泛关注。本案被告上海盛大网络发展有限公司和上海玄霆娱乐信息科技有限公司共同经营一家名为“起点中文网”的网络文学网站，并在网站上发表了一部颇受欢迎的网络小说《星辰变》。之后，原告北京书生电子公司委托另外两名作者创作了《星辰变续集》，在其经营的网络文学网站“读吧网”上发表。盛大网络认为《星辰变续集》侵犯了其对《星辰变》的版权，所以要求《星辰变续集》的两名作者停止创作该续集并在“起点中文网”发表书面致歉信。两名作者服从了盛大网络的要求。此外，盛大网络还要求其它网站不要转载已经在“读吧网”发表的《星辰变续集》。原告诉称被告违反了《反垄断法》第17条第1款第4项的规定，实施了滥用市场支配地位的行为。上海市一中院受理此案后经庭审认为，原告没有提供足够的证据证明被告在网络文学市场具有支配地位并裁定，即使被告具有市场支配地位，被告保护自己版权的行为也属“正当”，并没有滥用其市场支配地位。[2]

从媒体对本案的报道来看，本案庭审的焦点主要集中在两个问题上：第一，被告盛大网络是否在网络文学市场上占有支配地位？第二，如果被告具有市场支配地位，其行为是否“正当”？但是，此案的当事人及法院均忽略了一个比这两个问题更为重要的问题，即被告的行为是否属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为？如果对这一问题的答案是否定的，那么此案就不存在《反垄断法》上的诉因，法院也就无须对前两个问题做出回答了。

那么就让我们具体来分析一下此案中被告的行为是否属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为。原告宣称被告违反了《反垄断法》第17条第1款第4项的规定，即违反了“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。这里的问题是，被告是如何限定任何人“只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的？被告充其量是要求《星辰变续集》的两位作者停止其与原告的交易（即停止为原告创作续集），而没有限定他们“只能”与被告或被告指定的经营者交易。所以无论如何解释，被告的行为都不能被说成是第17条第1款第4项所指的行为。因为被告的行为不仅不符合第17条第1款第4项的字面含义，也不符合该项用来规范具有市场支配地位的经营者所达成的各种排他性商业安排的立法本意。这些排他性商业安排一般规定交易相对人与该经营者进行交易的条件是不能与其他人进行交易，即交易相对人“只能”与该经营者进行交易。如果经营者在其经营的产品上具有市场支配地位，那么这种排他性商业安排可能会不公平地打压、排挤其竞争对手，所以各国的反垄断法都对不合理限制竞争的排他性商业安排做出限制或禁止。如其中的一个典型例子为所谓的“独家购买”协议，这种独家购买协议一般由上游厂商和下游经销商签订，规定经销商经销上游厂商产品的条件是不能经销其它厂商的产品。有关独家购买协议的最著名的反垄断案例可能要数美国最高法院1949年的“标准石油公司诉美国”案。[3]该案的被告标准石油公司当时在美国西部各州占有23％的石油市场份额。该公司的子公司与美国西部将近六千家独立加油站签订了独家购买协议，规定这些加油站只能购买标准石油公司的成品油。这近六千家加油站占了美西地区所有加油站总和的16%。由于这些独家购买协议，标准石油公司的竞争者将无法通过这些加油站出售自己的成品油来与标准石油公司竞争。美国最高法院最后裁定，标准石油公司的这些独家购买协议违反了联邦反垄断法，因为其“在相当一部分的商业活动中排除了竞争”。[4]而反观盛大网络案，盛大网络的行为并不是任何形式的排他性商业安排，所以并不属于第17条第1款第4项所指的行为。

既然如此，那么盛大网络的行为有没有可能是第17条第1款其它项所指的行为呢？对这个问题的答案也是否定的。纵观第17条第1款各项，其中唯一可能包含被告行为的是第7项“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。但众所周知，我国负责滥用市场支配地位执法的反垄断执法机构[5]迄今为止尚未发起任何对滥用市场支配地位行为的调查，也没有认定过任何除第17条第1款第1项至第6项明文列举的行为之外的其它滥用市场支配地位的行为。所以至少到本案判决时为止，第17条第1款第7项并不能成为认定盛大网络的行为违反《反垄断法》的依据。

以上的结论是基于《反垄断法》第17条的现行条文做出的。但是，《反垄断法》在第17条第1款中加入第7项的本意，很明显是想将符合《反垄断法》的规定但是又不属于第1项至第6项所列举的行为的“其它行为”也归入第17条第1款的范围。第7项目前之所以不能发生实际作用，显然是由《反垄断法》起草时的疏漏所致。如果我们尊重《反垄断法》的立法本意，暂时抛开现行条文的限制，那么盛大网络的行为是否应被列入《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的“其它行为”之列呢？

要回答这个问题，我们首先要弄清《反垄断法》关于滥用市场支配地位规定的立法目的。竞争可以说是市场经济的常态，任何一家企业，包括具有市场支配地位的企业，都要通过竞争和排挤其竞争对手才能保证自己的生存。排挤竞争对手本身并没有错，甚至应该大力鼓励，但问题的关键是采用什么样的竞争手段来排挤竞争对手。有些竞争手段，比如说通过技术革新、新产品开发等的竞争是经济发展的根本动力，也是法律应该大力予以保障的。但有些竞争手段，比如说通过侵犯竞争对手的版权、冒用竞争对手的商标等的竞争则是不合理的，应该被法律禁止。《反垄断法》第17条第1款所禁止的是一类特殊的不合理竞争手段，即所谓的“滥用市场支配地位”的行为，该类行为包含有两层含义：第一，该行为是凭借经营者的市场支配地位；第二，该行为是不合理的，即所谓“滥用”。以此标准判断，盛大网络的行为并不是任何意义上的“滥用”市场支配地位的行为。盛大网络的行为的本质是在执行其版权，是在行使《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）赋予的合法权利。即使其对法律的判断有误、《星辰变续集》其实并不侵犯《星辰变》的版权，盛大网络执行其版权的这一行为本身也是合理的，不能被认为违反《著作权法》或《反垄断法》。否则，一个企业一旦具有了市场支配地位，就不能采取任何行动来保护自己的版权，这样的结论显然是无法成立的。[6]

从某种意义上来讲，上海市一中院在本案中的判决是部分正确的。如前所述，法院首先认定原告没有举出足够的证据证明盛大网络具有市场支配地位。其次，法院认定即使盛大网络具有市场支配地位，其行为也属“正当”，也没有违反《反垄断法》。所以，上海市一中院其实是正确地判定了盛大网络的行为不违反《反垄断法》，但法院判决的不当之处是没有明确说明盛大网络胜诉的原因不仅是盛大网络的行为不违反《反垄断法》，而是《反垄断法》在这里根本就不适用。《反垄断法》第8章第55条也明文规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规行使知识产权的行为，不适用本法”。既然《反垄断法》不适用，那么本案就不是一起反垄断案件。在确定《反垄断法》不适用之后，如果原告没有其它的诉讼理由，法院就应该直接判决被告胜诉，而没有必要也不应该继续讨论相关市场界定和被告是否具有市场支配地位等《反垄断法》上的问题。

（二）中国移动案和“差别待遇”

与盛大网络案一样，颇受媒体关注的中国移动反垄断案，其实也没有《反垄断法》上的诉因。据媒体报道，中国移动案的原告是中国移动全球通手机的一名用户，2009年3月，原告将中国移动告上法庭，认为中国移动对全球通手机用户收取月租费但不向其它手机用户收取月租费的行为违反了《反垄断法》第17条第1款第6项的规定，是属于“在价格等交易条件上实行差别待遇”。北京市东城区人民法院受理了此案。2009年12月原告和被告在法院支持下达成和解，在中国移动同意原告携号转为不收取月租费的手机用户，并以“奖励”名义支付原告1000元后，原告同意撤诉。[7]

中国移动案对《反垄断法》的误读比盛大网络案对《反垄断法》的误读更具迷惑性。中国移动只向全球通手机用户收取月租费而不向其他手机用户收取月租费的行为，的确在字面上符合《反垄断法》第17条第1款第6项的规定，是“在价格等交易条件上实行差别待遇”。但问题是，中国移动对其用户的差别待遇，并没有在任何方面排除或限制竞争。首先，中国移动和其用户之间并非是竞争者的关系。其次，中国移动对其用户的差别待遇不会直接或间接地排挤中国移动的竞争对手。如果说中国移动对其用户的差别待遇对中国移动的竞争对手有任何影响的话，它只能会帮助而不是排挤竞争对手，因为不合理的差别待遇只能使用户“用脚投票”，转用其竞争对手的服务。再次，中国移动对其用户的差别待遇也不会直接或间接地排除或限制其用户之间的竞争。关于这一点下面还有详细的解释。根据《反垄断法》第1章第6条，不排除或不限制竞争的行为不属于《反垄断法》禁止的滥用市场支配地位的行为。所以中国移动在本案中的行为正当与否，并不在《反垄断法》管辖的范围之内。

那么到底什么样的“差别待遇”才属于《反垄断法》所管辖的行为呢？如前所述，《反垄断法》采用了很多源于西方反垄断法的概念和术语，“差别待遇”就是典型的一个例子。《反垄断法》第17条第1款第6项所说的“在价格等交易条件上实行差别待遇”在西方反垄断法里叫做“价格歧视”，即企业对不同的客户收取不同的价格。对价格歧视从反垄断法上做出禁止始于美国1936年的罗宾逊-帕特曼法案（Robinson - Patman Act，又称反价格歧视法），[8]该法案的立法背景是，当时美国有很多大型连锁零售商利用自己规模上的优势，从生产商那里拿到一般小零售商拿不到的很低的进货价格。进货价格上的差别使得小零售商根本无法与大型连锁零售商竞争，所以该法案规定这种价格歧视违反联邦反垄断法。与美国反垄断法一样，欧盟反垄断法也禁止价格歧视行为。[9]西方反垄断法之所以禁止价格歧视，乃是由于价格歧视可能会排除或限制竞争。[10]同样地，我国《反垄断法》第1章第6条也体现了这样的原则。

但这并不是说中国移动所有的价格歧视行为都不会违反《反垄断法》。在某些情况下，中国移动的价格歧视行为就可能因排除或限制竞争而违反《反垄断法》。举例来说，假设中国移动有两个企业客户A和B,A和B从事同样的业务，是直接竞争者，并且其手机通讯费用都占其运营成本的很大部分。A和B使用同样的手机服务，但中国移动对A收取的价格只是其对B收取价格的一半。由于二者手机通讯费用的差异，B在与A的竞争中处于明显劣势。这种情况下的价格歧视就有可能会违反《反垄断法》，因为它排除或限制了A和B之间的竞争。这里之所以说该假设行为是可能而不是肯定地违反了《反垄断法》，是因为价格歧视在很多情况下是有正当的商业理由，是有促进竞争的效果的。某一具体的价格歧视行为是否违反《反垄断法》，取决于其限制竞争的效果和促进竞争的效果孰大孰小，要由法院基于每个案件不同的事实，根据《反垄断法》进行具体权衡。即使在西方反垄断法的实践中，对于多大程度上的价格歧视才会违反反垄断法这一问题也存在着很大的争议。也正因为如此，西方反垄断执法机构很少对价格歧视行为发起反垄断调查。但这里有一点是清楚的，即以上假想案例中的价格歧视行为不管是否真正违反《反垄断法》，至少它是在《反垄断法》的管辖范围之内。起诉该价格歧视行为的案件是一个真正的反垄断案件，而非象中国移动反垄断案那样是反垄断“伪案”。

（三）重庆建行案和“拒绝交易”

对《反垄断法》误读的另一个经典案例是所谓的“重庆银行业反垄断第一案”。该案被告是中国建设银行重庆某支行，原告是一家在被告开立账户的企业。根据被告的收费标准，被告向包括原告账户在内的所有存款余额低于50万元人民币的账户收取账户管理费，但向存款高于50万的账户则不收取该费用。原告认为被告收取账户管理费的做法不合理，故拒绝缴纳。当原告开具支票试图从其账户提现时，被告以原告欠交账户管理费为由而拒绝原告提现。原告于是向法院提起诉讼，称被告违反了《反垄断法》第17条第1款第3项“拒绝与交易相对人进行交易”、第5项“交易时附加其他不合理的交易条件”和第6项“在交易条件上实行差别待遇”等规定。[11]据媒体报道，该案经法院受理后，“在银行界引起了强烈震动，被告积极同原告沟通协调，在作出一定让步的基础上同原告达成和解”。[12]

但是，重庆建行案中原告的几个诉讼理由均没有《反垄断法》上的根据。与前述中国移动案一样，重庆建行案中被告的行为仅仅是在字面上符合《反垄断法》第17条第1款的规定，但其实并没有排除或限制竞争，所以不属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为。该案对《反垄断法》第17条第1款第6项“差别待遇”条款的误读，本文在对中国移动案的讨论中已经作过解释，这里不再赘述，在此只讨论该案对第17条第1款第3项“拒绝交易”的误读。另外，该案对第5项“附加不合理交易条件”的误读，可以依理例推。

“拒绝交易”与“差别待遇”一样，也是源于西方反垄断法的一个概念。反垄断法意义上的“拒绝交易”，是指拒绝与交易相对人进行交易，以达到排除或限制竞争的目的，或者产生排除或限制竞争的效果。一般来讲，不具市场支配地位的经营者有权拒绝与某些交易相对人进行交易，因为被拒绝交易的交易相对人还会有很多其它的交易对象可供选择，所以市场竞争不会受到很大影响。但是如果经营者具有市场支配地位，其拒绝交易的行为就可能导致其交易相对人失去交易机会，从而排除或限制竞争。受反垄断法管辖的“拒绝交易”的形式有很多种，其中一种是直接拒绝与竞争对手交易。比如说欧盟1998年Oscar Bronner v. Mediaprint案，被告是奥地利一家全国性报纸，因拒绝允许一家地方性报纸即原告使用其报纸配售系统而被诉违反了欧盟反垄断法。[13]但“拒绝交易”不管是什么形式，只有在排除或限制竞争的情况下才违反反垄断法。

反观重庆建行案，被告的拒绝交易行为并没有在任何方面排除或限制竞争，案中原告是被告的客户，二者之间不存在任何的竞争关系，被告的拒绝交易行为也不会对其任何竞争对手有负面影响。与中国移动案一样，重庆建行的行为如果说对竞争有影响的话，也只能是正面的影响，因为重庆建行的行为只能使客户更可能“用脚投票”，转用其它银行的服务。所以根据《反垄断法》第1章第6条的规定，重庆建行的拒绝交易行为并不属于《反垄断法》禁止的滥用市场支配地位行为，因此也是一件反垄断“伪案”。

二、对《反垄断法》关于滥用市场支配地位规定误读的危害

如上文所述，我国当前反垄断诉讼中普遍存在对《反垄断法》关于滥用市场支配地位规定的误读。虽然上文仅举了三个典型的例子，但类似的案件在全国各地还有很多。这些对《反垄断法》的误读导致本来不是反垄断案件的案件，被当成反垄断案件起诉和受理。这些误读的最直接危害是导致了当事人和法院被迫耗费大量的资源在毫不相关的问题上。如在涉及滥用市场支配地位的案件中，一旦《反垄断法》适用，法院就要界定相关市场和计算被告的市场份额，以确定被告是否具有市场支配地位。这些工作都要求当事人和法院收集大量的市场份额数据并进行复杂的经济分析。但是如果被告即使具有市场支配地位其行为也不违反《反垄断法》，那么这些在确定被告市场支配地位方面的工作就毫无意义，属于纯粹的资源浪费。

误读《反垄断法》，把不是反垄断案件的案件当成反垄断案件，其危害还不仅仅在于司法资源的浪费上，更在于其对《反垄断法》立法逻辑的挑战。每一部法律都有其内在的立法逻辑，都是立法机关对法律欲规范的行为的利和弊进行权衡的结果。如果由于当事人或法院的误读而将未经立法机关权衡的行为也纳入法律的管辖范围，那么法律就失去了其内在的立法逻辑，法律本身就会失去其合法性。打个比方来讲，立法机关出于安全、噪声等方面的考虑通过一项法律，禁止在学校附近驾驶汽车，但这并不意味着公众可以依据这一法律去起诉一个在学校附近骑自行车的人。在学校附近骑自行车在安全、噪声等方面的利弊和驾驶汽车的利弊是不一样的。如果公众认为在学校附近骑自行车也应该禁止，那么应该通过立法机关另行立法，对骑自行车的利弊进行单独权衡，而不是通过字面上的曲解来借用禁止在学校附近驾驶汽车的法律。《反垄断法》的道理也是如此。作为一部竞争法，其立法逻辑是以保护竞争为核心的。法所禁止的行为，都体现了立法机关对该行为是否排除或限制竞争的权衡。如果不顾某一行为是否排除或限制竞争而仅凭字面上的牵强附会就把该行为列为《反垄断法》所禁止的行为，那么《反垄断法》就会失去其立法逻辑的一致性，也会失去其本身的合法性。

不仅如此，对《反垄断法》滥用市场支配地位的误读还会对实体经济活动产生严重的负面影响。一部法律对经济活动的影响，不仅取决于该法律条文的内容，更取决于公众对该法律条文的内容是否有明确的理解和稳定的预期。如果本来不受《反垄断法》管辖的行为仅仅因文字上的巧合就被认为受该法管辖，那么广大公众和企业就会无法确切地知道到底什么样的行为受《反垄断法》管辖，什么样的行为不受《反垄断法》管辖。在对法律责任预期不明确的情况下，企业将无法进行正常的投资和经营活动。考虑到《反垄断法》几乎适用于所有行业，因此对其的误读对经济生活的影响可以说是巨大的。

三、解决对《反垄断法》滥用市场支配地位规定误读的政策建议

对《反垄断法》滥用市场支配地位规定的种种误读有其特殊的历史背景，但这并不意味者有关部门应对这些误读坐视不管。相反，有关部门应尽快采取措施，纠正对《反垄断法》的这些误读。这对于维护《反垄断法》的严肃性，保证经济活动的正常进行，都有重要意义。那么如何纠正对《反垄断法》关于滥用市场支配地位规定的误读呢？对此笔者提出如下政策建议。

一是最高人民法院应尽快出台《反垄断法》司法解释。对于《反垄断法》执法过程中已经出现或可能出现的各种实际问题，最高人民法院应尽快出台司法解释，对下级人民法院审理反垄断案件的工作予以指导。据媒体报道，最高人民法院关于《反垄断法》的司法解释正在拟议中。[14]针对本文讨论的对《反垄断法》的误读问题，笔者认为，最高人民法院应在拟议的司法解释中强调以下两点：第一，最高人民法院在拟议的司法解释中应详细解释《反垄断法》第17条第1款各项所禁止的滥用市场支配地位行为的确切含义。如果有必要，最高人民法院可以考虑给出一些假想案例来帮助公众对第17条第1款各项的理解；第二，最高人民法院在拟议的司法解释中应强调诉因在反垄断案件中的重要性。从已经判决的反垄断案件来看，当前我国法院审理滥用市场支配地位案件的程序是先判断被告是否具有市场支配地位，然后再判断原告所声称的被告的行为是否属实，最后再判断被告的行为是否“正当”。这样的司法程序其实是违反司法效率的原则的。正确的程序应该是，在确定被告是否具有市场支配地位及被告的行为是否属实之前，作为反垄断案件的第一步，法院应先审查案件是否有《反垄断法》上的诉因，即被告的行为是否受《反垄断法》管辖。如果没有《反垄断法》上的诉因，法院就不应适用《反垄断法》，也不应进行市场支配地位等反垄断问题的分析。

二是全国人大常委会应尽快对《反垄断法》做出修正。除最高人民法院出台司法解释外，全国人大常委会也应考虑修改《反垄断法》的某些相关条文，在最大程度上避免误读的产生。笔者认为，全国人大常委会至少应在以下两个方面对《反垄断法》进行修正：第一，虽然《反垄断法》第1章第6条陈述了只有排除或限制竞争的行为才属《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为这一基本原则，但在第3章第17条第1款列举《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为时，这一原则并没有出现在该款的字句中。这也可能是导致很多当事人和法院对第17条第1款产生误读的重要原因。所以，全国人大常委会应该考虑对第17条第1款做出修正，明确将“排除或限制竞争”作为判断滥用市场支配地位行为的基本条件写进该款；第二，如前文所述，《反垄断法》第17条第1款第1项至第6项所列举的行为并不是《反垄断法》所管辖的滥用市场支配地位的行为的全部。所以《反垄断法》第17条第1款第7项提供了一定程度上的灵活性，允许将第17条第1款第1项至第6项所列举的行为之外的“其它行为”也包括在《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为之列。但按照该项现行的条文规定，只有国务院反垄断执法机构才有权界定这些滥用市场支配地位的“其它行为”。这样做的本意，显然是为了防止该项条文被滥用，但是，《反垄断法》起草者忽视了一点，即《反垄断法》允许对垄断行为提起民事诉讼。[15]如果允许民事诉讼但是又不允许法院在民事诉讼中对滥用市场支配地位的“其它行为”进行界定，那么民事诉讼中的原告在列举诉讼理由时就只能局限于第17条第1款第1项至第6项所列举的行为。另外，《反垄断法》还允许就反垄断执法机构的决定提起行政诉讼。[16]在行政诉讼中，法院必然要对反垄断执法机构对“其它行为”的界定是否合乎《反垄断法》做出判断。所以，只要《反垄断法》允许民事诉讼和行政诉讼，界定滥用市场支配地位的“其它行为”的权力就不应该也不可能只由反垄断执法机构来行使。因此，全国人大常委会应考虑将该第17条第1款第7项中“国务院反垄断执法机构”的字眼去掉，修正成“其它排除或限制竞争的滥用市场支配地位的行为”。注意该修正并不会对反垄断执法机构的执法权限有任何影响。根据修正后的第7项，反垄断执法机构仍然有权界定第1项至第6项所规定的行为之外的何种“其它行为”属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位行为。当然反垄断执法机构对“其它行为”的界定也必须是在《反垄断法》所确定的原则下做出。

三是推动我国民事诉讼程序的改革。笔者认为前述两个建议只能有助于减少但不能完全杜绝对《反垄断法》的误读。由于《反垄断法》具有较高的专业性，或由于原告故意曲解《反垄断法》，法院总是会不可避免地收到没有《反垄断法》诉因的反垄断“伪案”。虽然法院在处理这些“伪案”时可以直接判决被告胜诉，但在我国当前的民事诉讼程序下，法院还是需要开庭审理这些案件，这些案件的被告还是要在准备开庭上被迫花费相当多的时间和金钱。出于司法效率的考虑，也出于保护企业不受无理诉讼骚扰的考虑，我国应着手推动民事诉讼程序的改革，允许各级法院直接驳回没有恰当诉因的案件。我国也应当考虑允许被告以动议的方式请求法院驳回没有恰当诉因的案件。总之，驳回没有恰当诉因的案件应该发生在案件初始，而不是在开庭之后。这一民事诉讼程序的改革将不仅仅适用于反垄断案件，也适用于其它所有民事的案件。

四、结论

要解决当前我国很多滥用市场支配地位案件实际上是反垄断“伪案”的问题，各级人民法院在审理反垄断案件时就应该加强审查被告被诉的行为是否是在《反垄断法》关于滥用市场支配地位规定的管辖范围之内。对于不在《反垄断法》管辖范围之内的案件，法院不应依据《反垄断法》进行审理。同时笔者还认为，《反垄断法》并不适用于很多滥用市场支配地位案件，但这并不是说笔者认同被诉企业在这些案件中的行为。由于我国长期的计划经济体制，很多行业尤其是特大型国有企业占支配地位的垄断行业中竞争严重缺乏，广大中小企业和消费者深受垄断之苦。《反垄断法》出台之后，这些企业和消费者以《反垄断法》为武器捍卫自己权益的做法是非常可以理解的。笔者并不是认为我国垄断企业的行为都是合理的，只是想说明，利用《反垄断法》来挑战这些垄断企业的行为在很多情况下是没有恰当的法律基础的。诚如本文开头所述，《反垄断法》在我国是一部“外来法”，它管辖的主要是市场经济下的反竞争行为。而我国大多数垄断行业的问题，则主要是计划经济和行政干预的产物。在我国经济过渡到比较健全的市场经济之前，在涉及垄断企业行为的问题上《反垄断法》与我国经济生活的相关度必然是有限的。

而且，《反垄断法》在目前阶段的局限性凸显了其它政策和法律在纠正垄断企业不公平行为中的重要性，要纠正垄断企业的不公平行为，《反垄断法》之外的政策和法律大有用武之地。就此笔者有如下三方面的建议：第一，我国垄断企业不公平行为产生的根源，是垄断企业所享有的市场垄断地位。所以解决垄断企业不公平行为的最有效的办法，是推进市场化改革，逐步放宽垄断行业的市场准入，积极培育多头竞争的市场格局。可以想象，在前述讨论的中国移动案和重庆建行案中，如果我国电信业和银行业存在激烈的市场竞争，中国移动和重庆建行就不大可能会对用户实行不合理的收费政策。即使它们实行不合理的收费政策，在竞争性市场中这些不合理政策对消费者权益的损害也是很小的，因为消费者会有其它的选择，会转用其它服务商的服务；第二，在有政府监管部门的垄断行业，政府监管可能会是纠正垄断企业不公平行为的一个有效途径。再以中国移动案和重庆建行案为例，如果手机服务商和银行对用户的差别收费政策的确伤害消费者利益，那么工信部和银监会就应该考虑将两者的收费政策列入政府监管范围；第三，纠正垄断企业的不公平行为，也可能通过更健全、更严厉的消费者权益保护法来实现。当然，随着我国市场经济体制的逐步健全，《反垄断法》在纠正垄断企业不公平行为中的作用会日益显著。总之，为实现促进竞争、保护消费者权益的目的，我国应该采取全局考虑、多头并进的策略。

【注释】

[1]See Bmce M. Owen, Su Sun & Wentong Zheng, China's Competition Policy Reforms: The Anti-Monopoly Law and Beyond, 75 An-titrust Law Journal 231,236-237.

[2]参见《中国首例反垄断网络案件一审宣判》, http: //www.caijing．com．en/2009-10-23/110291885.html,2010年1月30日访问。

[3]See Standard Oil v. United States, 337 U. S . 293 (1949)．

[4]同上注。

[5]我国目前负责执行《反垄断法》滥用市场支配地位规定的执法部门是国家工商总局和国家发改委。二者的职责划分以案件是否涉及价格为标准。国家发改委负责涉及价格的滥用市场支配地位行为的执法，国家工商总局则负责不涉及价格的滥用市场支配地位行为的执法。

[6]当然，这里也不是说任何执行知识产权的行为都是合理的竞争行为。某些执行知识产权的行为（比如说某些专利许可的行为）就可能因不合理地排除或限制竞争而违反《反垄断法》。这也是为什么《反垄断法》第8章第55条规定“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为适用本法”的原因所在。

[7]参见《中国移动被诉垄断案以和解告终》,http://www.ampoe.org/Info/Article2382.htrrA,2009年12月23日访问。

[8]See Pub. L. No. 74-692,49 Stat. 1526 (codified at15 U.S.C.§13)．

[9]See EC Article 82(c)，http://eurlex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri=CELEX: 12002E082: EN: HTML, last visit onJanuary 25,2010.

[10]美国最高法院1993年在Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corporation一案中指出：“罗宾逊-帕特曼法案仅仅禁止威胁伤害竞争的价格歧视行为。”See Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corporation, 509 U. S. 209 (1993),p.220.

[11]参见《现金支票取不到钱：重庆银行业反垄断第一案》, http: //www. smecq. gov. cn/News/newscontent. aspx? cid = 9963,2008年9月11日访问。

[12]参见《最高院研讨反垄斯民事诉讼》,http://qzone.qq.com/blog/17150205-1225256456,2010年3月15日访问。

[13]See Case 7/97, Oscar Bronner v. Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH＆Co. KG [1998] ECRI- 7791, [1999] 4CMLR 112.

[14]参见《全国反垄断民事诉讼研讨会在内蒙古呼伦贝尔市召开》, http: //www. nmg. gov. cn/nnidt/ArticleContent. aspx? id=43776&Classld =170&Channelld=137, 2009年7月11日访问。

[15]参见《反垄断法》第50条。

[16]参见《反垄断法》第53条。

（原载《法学》2010年第5期）

（作者单位： 美国纽约州立大学布法罗分校法学院）