【内容提要】中关两国在死刑的程序控制方面选择了两条截然不同的路径。美国的“权利导向型”控制模式以被告人权利为核心，并以被告人行使诉讼权利的行为为驱动力构建复杂的程序救济体系。中国的“审查导向型”控制模式以高级别法院对死刑案件自上而下的审查为核心构建死刑程序控制体系。死刑程序归根结底是为死刑案件被告人而设置，因此，针对我国在死刑程序控制方面出现的问题，应当借鉴“权利导向型”控制模式的优点，强化被告人权利的保障，对一审、二审程序和死刑复核程序的功能进行合理调整。?
【关键词】死刑程序 程序控制模式 死刑复核程序 权利导向型 审查导向型
在“废除死刑”的国际大潮流中，中国和美国这两个世人眼中的死刑大户，各有不废除死刑的理由，但严格控制并逐步减少死刑的适用，却是不可逆转的共同发展趋势。⑴然而，在控制死刑的具体路径上，中美两国却循着两条截然不同的路径，形成了各具特色的死刑控制模式。本文主要选取美国作为与中国进行对比分析的制度样本，力求构建控制死刑方面的基本模型，分析其优点与不足，以期为中国的死刑程序改革提供些许启示。
一、“权利导向型”死刑控制模式
“权利导向型”死刑控制模式是指以保障被告人个体权利为核心而构建的死刑控制体系，该模式围绕被告人权利发展出复杂的程序规则和多样化的救济途径，以被告人行使诉讼权利的行为为基本驱动力，实现控制死刑的预设功能。在“权利导向型”死刑控制模式中，对死刑判决并非不存在来自司法高层的审查活动，但这样的审查往往借助被告人自下而上地行使权利而发动或者推进。美国是“权利导向型”模式的典型代表。
（一）制度目标：消除死刑适用的“恣意性”
消除适用上的“恣意性”，是美国宪法第八修正案“禁止残酷和不寻常刑罚”条款在死刑问题上的核心要求。美国的死刑政策大体经历了三个不同的时期。1791年宪法第八修正案通过时，所有的州统一根据普通法实践，将死刑作为某些罪行惟一且强制的刑罚。⑵然而，几乎从一开始，强制死刑的严苛性就引起陪审团的反感，因此，即使被告人实施犯罪行为的证据很充分，很多时候陪审团仍然会行使废止权（nullification），拒绝认定被告人有罪，以此避免被告人被判处死刑。⑶有鉴于此，废除自动强制死刑的趋势在各州陆续出现。截止到1963年，联邦系统和所有的州要么彻底废除死刑，要么用陪审团酌定量刑取代了自动强制适用死刑的制度。⑷死刑适用进入自由裁量时代。1972年，联邦最高法院在福尔曼诉佐治亚州案中认定佐治亚州死刑制定法违宪。⑸福尔曼案的判决理由是处境相似的被告人受到的刑罚并不相同，因此佐治亚和得克萨斯州的死刑程序具有过度恣意性，未能满足宪法第八修正案对“残酷和不寻常刑罚”的禁止性规定。⑹福尔曼案实际上导致全国的死刑制定法归于无效，因为很多州都颁布了类似的死刑制定法。随后，35个州通过立法颁布了新的死刑程序规则，有5个州的新死刑立法得以呈送联邦最高法院接受审查，以确定是否完全解决了福尔曼案提出的恣意性问题。联邦最高法院在1976年对这5个死刑案件作出判决，确定了各州必须遵循的两条指导意见：（1）必须提供客观的标准，对陪审团的自由裁量权进行充分指导，以确保陪审团不以任意和反复无常的方式作出决定；（2）裁决必须在陪审员独立考察犯罪情节、罪犯性格特点和生活背景的个别化基础上作出。⑺从此，死刑程序规制的重点开始转向量刑者的裁量权。各州立法机关在福尔曼案后通过的新的死刑制定法都规定了包含独立量刑程序的两阶段审判制度。联邦最高法院在1976年审查这些死刑立法时，承认“两段式”审判程序是确保死刑不被以恣意、反复无常或者捉摸不定的方式适用的保护措施之一。⑻联邦最高法院提出，合宪的死刑制度必须具备两个功能：（1）确定适用死刑的资格（death—penalty eligibility），即通过各种实体上和程序上的限制，有效地约束量刑主体的自由裁量权，削减适用死刑的罪名类别，仅对最严重的罪行判处死刑；（2）确定选择适用死刑（death—penalty selection）。如果被告人被认定满足死刑适用条件，量刑主体便具有相对广泛的裁量权，作出更加全面和个别化的考量，以确定特定被告人是否应当被判处死刑。⑼
（二）权威结构：多元而分化的权威
根据启蒙思想家的经典理论，行政、立法和司法的分权，互相制衡，是公民自由的保障。⑽以被告人权利为核心构建起来的“权利导向型”死刑控制体系也贯彻着相同的思想，存在着多元而分化的权威结构，正是这种多元化的权威结构，为死刑案件被告人提供了多样化的救济途径。
美国联邦制政治体制的存在，在死刑问题上分化形成了州和联邦两种权威。根据美国的宪政体制，对何种行为规定为犯罪、判处什么样的刑罚以及适用什么样的诉讼程序首先是州政府管理的事务，但是，如果这种管理触犯了联邦宪法及其修正案对州政府权力施加的限制，联邦法院可能会藉由个案加以干预。对刑事被告人而言，这意味着额外的救济途径。因此，在州法院系统寻求直接上诉和人身保护令遭受失败的被告人，在穷尽了州司法系统提供的救济手段之后，还可以向联邦最高法院申请调卷令，或者向联邦法院申请人身保护令。
在美国，刑事案件审判中存在事实问题和法律问题的区分，分别对应着两个不同的权威主体：陪审团和法官。在事实问题上，陪审团享有绝对的权威。这种权威的极端表现方式是上文提到的陪审团废止权（nullification），即陪审团有权不顾事实与证据认定被告人无罪，从而在实际上废止实体法的权力。⑾另一种常见的表现方式是被告人的上诉只能针对法律问题而提起，一般不能涉及事实问题。但是在法律问题上，对被告人而言则存在多种救济途径。在美国，上诉不是被告人的宪法权利，⑿但联邦最高法院一直认为，上诉复核是提高死刑量刑可靠性与一致性的重要措施。联邦最高法院于1976年审查死刑法时，每个州的死刑制定法都规定了死刑判决的自动上诉程序。这是联邦最高法院认定不以任意和反复无常的方式适用死刑的一个重要因素。⒀在上诉案件中，上诉法院并不审查初审判决认定的案件事实，而是审查在定罪量刑过程中是否存在法律和宪法性错误。除了对死刑判决提起直接上诉外，被告人还可以对死刑判决的定罪和量刑提出附带性质疑，被告人可以提出任何宪法范围内的诉求。
在死刑案件中区别“法理”与“人情”，分别交给不同的主体作出权威判断。法律具有确定性、普适性，而社会是复杂的，尤其是死刑判决，经常会遇到“法理”与“人情”的冲突。因此，美国在司法程序之外设置赦免制度，并交由司法系统之外的行政首脑裁量行使，以弥补法律缺憾，在法律之外施以仁慈。⒁死刑案件被告人在用尽法律上的救济手段之后，还可以申请赦免。在美国早期的发展中，赦免的权力转移给了州长，或者是专门的执行委员会，州长或执行委员会可以根据他们选择的任何理由批准赦免。对于联邦犯罪，宪法将赦免权赋予总统。赦免的核心理念被界定为“宽恕”，另一个目的是补救刑事案件中的错误或者不公正结果，即在法律制度自身不能实现正义结果时施以正义。⒂
死刑案件的判决权和执行权分离，分别交给司法系统和行政主体行使。在美国，死刑执行命令由州长或者总统签发，监狱负责具体执行，拥有专门的死刑执行人员。在法院判决被告人死刑时会确定一个死刑执行期限，在州长签发的死刑执行命令中也会确定一个死刑执行期限，但是，已经确定的死刑执行期限经常会被繁琐的救济程序打断，因此大多数等待执行死刑的被告人会在监狱中被关押数年。
（三）第一审：当仁不让的重心
在美国，虽然对死刑案件设置了复杂的程序体系或救济体系，但一审在整个程序体系中仍然保持着重心的地位。在事实认定方面，一审判决有着一锤定音的效果，初审后的直接上诉原则上只能针对法律错误而提起，对事实问题几乎没有置喙的余地。即便是法律错误，在上诉审查中也未必总是能够得到救济。在美国联邦系统，有三个重要的规则保护着一审判决的核心地位，许多州法院系统也遵循着类似的规则：（1）如果被告人没有在初审法院对一项裁定或者程序错误提出异议，那么被告人不得在上诉中（第一次）提出，除非该错误属于“显而易见的错误”（plain error），这就是所谓的“未提出视为放弃”的规则（raise—or—waive rule）。⒃（2）对一审中的错误要进行“无害错误”分析（harmless error analysis），据此，一个错误并不要求撤销定罪，除非该错误具有影响结果的充分可能性。⒄（3）二审法院只能审查原审卷宗，不得调查卷宗以外的材料，不考虑新的事实和证据。上述规则的综合效果，使得第一审成为名副其实的程序重心。
当然，美国一审的程序重心地位，是与一审程序中完备的诉讼权利保障互为因果的。20世纪60年代之前，美国联邦宪法前10条修正案（“权利法案”）中的权利仅适用于少数联邦案件，经由沃伦法院的“正当程序革命”，“权利法案”中涉及刑事诉讼的权利绝大部分已经合并到宪法第十四修正案“正当程序”条款，成为州司法系统必须要为刑事被告人提供的宪法保障。⒅经过“正当程序革命”，刑事被告人可以说是“武装到了牙齿”。
在宪法为刑事被告人提供的所有诉讼保障中，居于核心地位的是对质权。第六修正案对质条款规定：“在刑事诉讼中，被告人享有与不利证人对质……的权利。”对质条款保护的是被告人让证人当庭作证的权利。联邦最高法院认为，这项权利用以确保证据接受“严格的对抗式检验”，但必要时也允许有例外。2004年以前，联邦最高法院设定的对质条款例外是庭外陈述具有“充分的可信性保障”。2004年联邦最高法院判决了克劳弗诉华盛顿案。⒆被告人克劳弗的妻子向警察作出了不利于克劳弗的陈述，到了审判阶段，被告人行使配偶特权，禁止他的妻子出庭作证。控方在法庭上出示了克劳弗妻子在警察局所作陈述的录音，克劳弗被定罪。在上诉中，华盛顿州最高法院根据联邦最高法院以往的立场，认为被告人妻子的庭外陈述具备“充分的可信性保障”，因而维持了对克劳弗的有罪判决。联邦最高法院则在该案中改变了路线，指出如果一项庭外陈述属于“证言性陈述”，⒇那么对质条款禁止采纳该陈述，除非作出陈述的人曾经接受过交叉询问。而克劳弗案显然是不符合这个条件的，因此，被告人妻子的庭外陈述应当被排除。
（四）问题和挑战
以死刑案件被告人的宪法性诉讼权利为核心，美国构建了一个复杂的程序体系和救济体系，形成了独特的“权利导向型”死刑控制模式。这个控制模式的真正重心在于给被告人提供完备的宪法性保障的一审程序。此外，被告人还可以利用各种的宪法或成文法权利寻求救济。被告人除了可以对一审死刑判决进行正面攻击（直接上诉）外，还可以进行侧面攻击（人身保护令）；除了可以在州司法系统寻求救济之外，还可以到联邦司法系统寻求救济；在穷尽了司法系统的救济途径之后，还可以向行政首脑申请赦免。然而，正如美国20个世纪60年代的“正当程序革命”意外地造成辩诉交易的异军突起一样，(21)这种“权利导向型”死刑控制模式也产生了相应的副产品。
1．成本和时间
有多项研究表明，死刑案件的调查、律师咨询、审判、上诉以及定罪后的程序比一般案件都更耗费金钱。美国城市研究所（Urban Institute）在2008年进行的一项综合成本研究估算，在马里兰州，1978—1999年间起诉的死刑案件额外花费纳税人1．86亿美元。每执行一起死刑，就要花费3700万美元。一个死刑判决从初审、上诉到死囚监禁的总费用是300万美元，而如果不寻求死刑的话，相应的费用是110万美元。(22)科罗拉多州博尔德县一位地区检察官2012年底在公开场合指出：“一个死刑案件从起诉到作出初审判决，控方就要花费100万美元。我的办公室总预算是460万美元，我们每年要用这笔预算起诉1900起重罪。据他估计，上诉费用甚至更高——走完所有的上诉费用会高达1800万美元。”(23)除金钱外，死刑案件也比普通案件花费更多的时间。一项发表在2013年《丹佛大学刑事法评论》的研究发现，死刑案件比终身监禁不得假释的案件要多花费6倍的法庭时间。终身监禁不得假释的案件平均需要开庭24．5天，而死刑案件平均需要147．6天。终身监禁不得假释的案件挑选陪审团大约需要一天半；在死刑案件中，陪审团遴选平均需要26天。在对比了从指控被告人到最后量刑持续的时间后，该研究发现终身监禁不得假释的案件平均花费526天结案；死刑案件则需要四年多——1902天。该研究还发现，即使死刑案件最后以答辩协议和终身监禁收场，诉讼程序也比审判一个终身监禁不得假释的案件多花一年半的时间。(24)
2．死囚现象
死刑案件复杂的救济体系对政府而言意味着金钱和时间的巨额投入，对被告人而言则意味着在漫长的时间里等待死刑的执行，这形成了美国独特的死囚现象。2000年，死囚待在牢房中的平均时间是11年，(25)有的案件中被告人候死甚至长达27年。(26)死囚现象使得美国政府遭受内外两个方面的质疑和指责。一方面，囚犯主张执行死刑前的长期拖延构成了残酷和不寻常的刑罚，联邦最高法院不得不面对长期拖延是否合宪的问题；另一方面，死囚现象也引起国际社会的指责，外国司法机关拒绝向美国引渡被告人，理由是死囚现象违反了人权公约。欧洲人权法院曾判决：“考虑到在如此恶劣的条件下，在死囚室里的漫长时间，与日俱增的等待死刑的极端痛苦，考虑到申请人的个人情况，特别是犯罪时的年龄和心理状态，申请人被引渡回美国将使其受到违背欧洲人权公约第3条的超出初始刑罚的惩罚。”(27)
3．法律伦理困境
以被告人宪法性诉讼权利为核心构建的“权利导向型”死刑控制体系隐含着一个重要的前提——被告人是追求自身利益最大化的理性人，并且借助被告人行使诉讼权利的行为带动整个死刑控制体系发挥设定的功能。但是，现实生活中有的被告人却选择放弃救济，自愿求死——有的在上诉阶段放弃诉讼，有的甚至在审判阶段就寻求死刑。(28)自愿求死的被告人引发了宪法、法律和伦理问题。美国所有保留死刑的州都规定有自动上诉程序，被告人可不可以放弃？联邦宪法是否要求必须对死刑判决进行上诉审查？辩护律师可不可以从道义出发，违背委托人意愿提供减轻证据或者提起上诉？通常情况下，被告人的所有宪法权利都是可以放弃的，死刑制度也是为了保护被告人的个人尊严而设计，因此被告人应该享有在死刑和终身监禁之间进行选择的自决权。但是，另一种观点认为，死刑的公平、合理适用中包含有社会利益，联邦宪法第八修正案代表社会对防止残酷和不寻常刑罚的要求，如果死刑程序不能将应该被判处死刑的人和不应该判处死刑的人区分开来，死刑判决就违反了第八修正案的规定。(29)正如有学者指出的，这里的困境是“罪犯的尊严与法律的尊严发生了冲突”。(30)此外，联邦宪法第六修正案律师权也包含被告人自我代理的权利。从被告人的角度看，辩护律师独立提供减轻证据的行为干预了他的目标和策略。这里就产生了第六修正案自我代理权和第八修正案禁止残酷和不寻常刑罚之间的冲突。而且，参与案件的辩护律师会发现自己处于伦理和道德的两难境地。他们个人通常认为死刑是错误的，即使他们不认为死刑是错误的，他们也可能认为当前的案件中有理由反对适用死刑。但是，根据美国律师协会的规则，要由被代理人掌控“代理的目标”。美国联邦第五巡回法院曾认定律师独立提供减轻证据剥夺了被告人对辩护内容的控制。(31)因此，在被告人自愿求死的情况下，辩护律师就要被迫在反对适用死刑的自我立场和促进委托人的目标之间作出选择。随着美国死囚数量的增长，自愿求死的被告人可能会越来越多，如何处理由此引发的宪法、法律和伦理冲突，将会是联邦和各州司法系统或者立法机关接下来要应对的问题。
二、“审查导向型”死刑控制模式
“审查导向型”死刑控制模式是指以高级别法院对死刑案件自上而下的审查为核心构建的死刑程序控制体系，该模式并非不给被告人权利预留空间，但程序规则的设置并不以此为中心，死刑控制体系的运作也不依赖于被告人行使权利而带动。相反，整个程序控制系统往往从司法权力运行的视角设置规则，当事人行使权利的空间相对有限。中国是“审查导向型”死刑控制模式的典型代表。
（一）制度目标：死刑适用的统一性
统一适用死刑是中央集权的单一制国家的必然要求。在中国，“统一”往往意味着令出一家，即由单一主体行使适用死刑的最终决定权。从中国死刑政策发展的两条不同的历史脉络，都可以看到两个清晰的发展趋势：一是死刑决定权逐渐从地方向中央的转移；二是死刑决定权从行政系统剥离，向司法机关转移。
秦汉时期，郡守一级杀人不必奏请皇帝核准。到了隋唐，死刑通常要经中央有关部门审查后再报皇帝核准。宋元时这种做法已经成为定制，死刑必须皇帝核准。明清时期，死刑复核制度臻于完备。凡是性质特别严重的死刑案件如谋反，要立决，一般死刑则待秋后决。立决的案件，一般先经刑部审定，都察院参核，再送大理寺审允。对于秋后处决的案件，明朝建立朝审制度，由“三法司同公、侯、伯会审重囚”。(32)清朝在继承明朝审制度的基础上区分秋审和朝审。秋审是审核地方各省所判的监候案件，朝审是审核刑部所判的监候案件，最后都奏请皇帝审批。(33)对于死刑已经定判的案件，行刑前又必须奏请皇帝再次核准，是为死刑判决执行上的复奏制度。20世纪初，危机四伏的大清帝国开始了晚清仿行宪政的十年改革。仿行宪政的目标之一，是按照西方“三权分立”的原理，实现司法独立。根据当时的中央官制改革方案，“刑部著改为法部，专任司法，大理寺著改为大理院，专掌审判。”(34)原先由中央三法司分享的司法权，转而由法部、大理院分担。司法行政权由法部掌控，司法审判权由法部与大理院分享，并且由法部监督大理院。这是中国式的“司法独立”。在传统的司法体制中，刑部在死刑复核程序中处于中枢地位，是死刑判决的拟定者。官制改革之后，重案复核权转由法部行使，法部实际上成为凌驾于大理院之上的最高审级，这与司法独立的精神是背道而驰的。在部院之争中，大理院打出“裁判独立”的大旗，从主张自身对死刑案件的具名权开始，对法部的死刑案件复核权提出了质疑。1910年2月7日，《法院编制法》奏准颁行，从组织法的角度对审判权与司法行政权作出了原则性的界定。紧随其后出台的《死罪施行详细办法》则从诉讼程序上明确了审判机关与司法行政机关的职权及其界限，有关死刑复核权问题的争论才最终在制度上有了一个交代。《死罪施行详细办法》在死罪案件的奏报与执行程序上借鉴了西方刑事诉讼制度，死罪案件宣告后，检察官要将诉讼记录向司法大臣汇报，未得到司法大臣命令前不得执行死刑。审判权与行政权在死罪案件上的界限是：审判各官的职权，止于按律定罪，定罪后一切上奏、施行、审察事务，则纯属行政范围。死罪案件的终审权由初级以上的各级审判厅掌握，法部只负责奏报等程序上的事务以及执行事务。理论上说，死罪案件的判决还要经皇帝批准才能正式生效，但是，随着部院分工逐渐趋于明确，“经皇帝批准”，已经流于形式。(35)《死罪施行详细办法》奠定了死刑案件权力分配格局，历经北洋政府、民国时期，一脉相承至我国台湾地区“刑事诉讼法”。直到今天，我国台湾地区的死刑案件中基本上保持着这种格局。
抗战时期，苏维埃政府改称中华民国陕甘宁边区。边区的司法制度遵从中华民国法院组织法，边区高等法院（延安）形式上居于国民政府最高法院之下；在延安设地方法院，在各县政府中设司法处，受理辖区内第一审民、刑事案件。(36)形式上是三级三审，但由于边区政府实际上的独立地位，边区司法体系仅有两级，实行两级两审制。但是，边区政府领导并具体参与司法工作，变通成为特殊的三级三审。边区政府享有对死刑案件的最终审核权，并有权在审核中改变量刑。中央和军委在一些影响重大的案件中也会参与核准，如著名的黄克功案中，边区高等法院对黄克功处以死刑的决定，就是经过中央和军委的核准。(37)新中国成立后，1950年召开的全国政法会议决定：“一般死刑案件由省级以上人民法院核准执行，重大案件送请上级人民法院核准执行。”同年7月20日政务院通过的《人民法院组织通则》及7月23日政务院和最高人民法院联合发布的《关于镇压反革命活动的指示》均规定：“县（市）人民法庭（分庭），由省人民政府或者省人民政府特令指定的行政公署，大行政区直辖市人民法庭（分庭）判处死刑的，由大行政区人民政府（军政委员会）批准，中央直辖市判处死刑的，由最高人民法院院长批准。”这一时期，死刑复核权开始由人民政府执掌，向法院执掌过渡。直到1954年第一届全国人民代表大会召开并通过《宪法》和《人民法院组织法》之后，死刑复核权才完全转移到法院（最高人民法院和高级人民法院）的手中。1956年召开的中共“八大”通过的《关于政治报告的决议》提出：“需要处死刑的案件，应当一律归最高人民法院判决或者核准。”1957年修改的《人民法院组织法》吸收了中共八大的精神，规定：“判处死刑立即执行的案件统一由最高人民法院复核和核准，判处死刑缓期二年执行的案件由高级人民法院复核和核准。”由最高人民法院统一核准死刑立即执行案件的原则正式在立法中确立。文革后，1979年第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《刑法》、《刑事诉讼法》和《人民法院组织法》均规定“死刑案件由最高人民法院核准”。
自1980年以来，由于社会治安形势恶化，最高法院根据全国人民代表大会常务委员会的有关决定和原《人民法院组织法》第13条先后8次授权高级人民法院核准死刑。全国共有31个高级法院，加上解放军军事法院，这意味着除了最高法院以外，全国还有32家法院可以行使死刑的最终决定权。如此众多的法院行使死刑核准权，我国刑法关于死刑的规定又比较原则，各个高级法院辖区内的社会、经济发展水平、社会治安情况又各不相同，不可避免地造成各省适用死刑的标准不一致。(38)在学界和社会各界的推动和呼吁下，2004年底，中央司法改革领导小组提出了关于司法体制和工作机制改革的初步意见，要求改革授权高级法院行使部分死刑案件核准权的做法，将死刑案件核准权统一收归最高法院行使。最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》中明确提出，改革和完善死刑复核程序，落实有关法律的规定和中央关于司法体制改革的部署，由最高人民法院统一行使死刑核准权。2006年10月31日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《关于修改人民法院组织法的决定》，将死刑核准权收归最高人民法院统一行使。
（二）权威结构：分级的权威和综合的审查
政策上的统一性必然要求权威的集中化，这是一个问题的两个方面。在侦查力量和起诉力量的组织上，集中是一个基本的结构原则。这种集中性表现在两个方面。一是我国刑事诉讼中侦查主体和起诉主体的最小单元是“公安机关”和“人民检察院”，几乎所有刑事诉讼法上有意义的行为或决定都是由机关整体统一作出，并不凸显作为个体的侦查人员和检察官。二是全国的公安机关和检察机关按照规整的等级结构形成统一的公安系统和检察系统。居于金字塔顶层的中央公安机关和最高检察机关不仅可分别对应地方各级公安机关和检察机关发布具有约束力的一般性规范（或司法解释），而且可以在具体案件的处理上给予指示。审判力量的集中必然和审判独立的要求发生一定的碰撞，但这并未阻止中国的审判力量走向集中化。与法官个体即可作出有法律效力裁定的西方传统不同，(39)中国刑事诉讼法中审判力量的最小单位是审判庭，包括独任庭和合议庭，即便是审判庭作出的裁判，根据中国法院现有的内部工作机制，也需要主管庭长和主管院长行政式的审批才能对外发布。
此外，如同任何拥有中央集权传统和重视政策统一的国家一样，中国也有抗拒审判独立所产生的离心力倾向的传统武器——上诉制度。(40)在中国，刑事上诉制度不仅被理解为对被告人的救济，同时也被设计为上级法院对下级法院判决进行监督审查的机制。中国的立法对当事人的上诉持鼓励态度，上诉被设计为一种低成本、低风险的诉讼行为——不仅上诉不需要说明理由，而且上诉审实行“上诉不加刑”原则以消除当事人的后顾之忧。在死刑案件中，在普通的两个审级之外，还设置一个自动启动的强制性的死刑复核程序，由最高的中央审判机关统一对死刑的适用进行审核。在审理范围方面，第二审实行“全面审查”，可以对第一审判决认定的事实、适用法律甚至量刑进行全面、综合的审查，不受上诉范围的限制。因此，第二审不仅是对案件的重新审判，同时也是第二审的继续，可以接受新的证据，审理新的事实。刑事诉讼法并没有明确规定死刑复核程序的审查范围，但根据最高人民法院有关司法解释，其审查范围涵盖了案件事实、证据、情节、法律适用、诉讼程序等可能影响死刑适用的方方面面。(41)
由于判决中认定的事实会受到来自上级法院甚至最高人民法院的审查，初审法院一般会采取两种举措应对这种审查。一是主动接受最高人民法院在事实认定方面的规范指引，偏爱细化的事实认定规则。2010年6月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）就涉及大量的证明力判断规则。例如，《办理死刑案件证据规定》第22条规定：“被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。”类似的规定还有第15条、第37条。二是尽量提高事实认定在书面上的可检验性，注重证明的外部特征，强调证据间的客观印证，形成一种独特的“印证证明模式”。(42)因为，外部检验标准的缺乏会导致上级法院质疑甚至否定第一审的事实认定结论。所以，如果说中国的法官存在自由心证，也是一种具有浓厚形式化倾向的自由心证。
逐级的上行审查使得死刑程序控制体系形成一种等级化的权威结构。死刑案件第一审、第二审和死刑复核程序构成了不同的权威层级。同时，由于第二审和死刑复核程序均在法律上或者实践中贯彻“全面审查”原则，其审查范围不限于法律问题，这意味着第二审法院或者死刑复核法院可以在事实认定、法律适用或者刑罚量定中的任何一个方面否定前一个审级的判决，因此，审级越高，权威越大。可见，中国的死刑程序控制体系中存在一种上行的权威，真正的重心是最高人民法院的死刑复核程序。
（三）第一审：失落的重心
如前所述，逐级的上行审查使得中国的死刑程序控制体系形成一种等级化的权威结构，级别越高，权威越大，整个程序控制体系的重心经由死刑第二审程序上行至死刑复核程序。在现实层面的控制死刑的路径选择上，中国也习惯性地偏向高端路线，对死刑复核程序和死刑案件二审程序寄予厚望。中国官方和民间在死刑程序问题上的关注重点长期以来都主要集中于“回收死刑核准权”、死刑案件二审开庭等议题：(43)2005年最高人民法院宣布收回死刑核准权，全面展开收回死刑核准权的各项准备工作；2005年12月最高人民法院下发《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，开始部署死刑案件二审开庭审理工作，要求关键证人出庭作证；2006年2月，最高人民法院在郑州市召开“死刑案件第二审开庭审理工作座谈会”；同年5月最高人民法院又在广州市召开“全国刑事审判座谈会”，主要议题仍是死刑案件二审开庭；2006年9月最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于死刑案件第二审开庭审理程序若干问题的规定》，正式推行死刑案件二审开庭审理；2007年1月起最高人民法院统一行使死刑核准权。
相比之下，处于整个死刑程序控制体系底座的第一审程序则显得相对寥落。在我国刑事诉讼法中，一审程序涉及死刑案件的特殊规定只有级别管辖、强制辩护、讯问时录音录像和一审办案期限寥寥数条。(44)除此之外，我国普通刑事案件一审程序中普遍存在的量刑程序不独立、(45)证人出庭率不高等问题，也同样存在于死刑案件一审程序中。
尤其是，在被告人的权利保障体系中处于核心地位的对质权，在一审程序中并没有得到有效保障。我国《刑事诉讼法》第60条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但2012年增设的第187条又把证人应当出庭作证的情况限定为：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的”。证人是否应当出庭作证，很大程度上取决于人民法院对于出庭必要性的判断，而不是从保障被告人对质权的角度判断。为了提高证人的出庭率，2012年《刑事诉讼法》又在第188条增加了强制证人出庭的规定，即“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”，同时“被告人的配偶、父母、子女”可以免于强制出庭。立法者的初衷是吸收西方亲属免证权维系家庭关系和谐的精神，(46)但由于只承认特定亲属“可以免于强制出庭”，并不承认“拒证权”，更不认为被告人是“拒证权”的主体，这在实践中带来了意想不到的效果。以薄熙来案为例，薄熙来妻子薄谷开来在2013年3月份曾提供不利于薄熙来的证言，其作证视频在庭审过程中被当庭播放，薄熙来要求证人薄谷开来出庭，合议庭以《刑事诉讼法》第188条规定的“被告人的配偶”免于强制出庭为由加以拒绝。在该案中，亲属免于强制出庭的效果，竟然是被告人对质权的彻底丧失。对比2004年美国的克劳弗诉华盛顿案，(47)同样都是被告人的妻子在庭外作出了不利于被告人的陈述，同样都是证人由于合法行使权利的结果而不出庭，但两个案件对于庭外证言的处理却大相径庭。克劳弗案因为被告人行使配偶特权禁止证人出庭作证，导致证人对警方作出的陈述不能作为法庭证据使用。而薄熙来案中被告人不仅不享有配偶特权，而且其妻的庭外证言被当庭播放，在被告人丧失对质机会的情况下被采纳为定罪的根据。被告人对质权法律保护之薄弱，可见一斑。
（四）问题和挑战
以死刑适用的统一性为目标的“审查导向型”死刑控制模式，比起西方的死刑案件程序制度，理论上具有一定的优势。比如在常规的审判程序和审级制度之外额外增加一道审核程序，等于给死刑案件被告人多上了一层保险；由中央最高司法机关统一掌握死刑的核准权，有利于统一标准，控制死刑人数等等。而且从死刑核准权收回最高人民法院的实际效果来看，死刑的数量确实得到了有效的控制。最高人民法院副院长姜兴长曾表示，2007年死刑数量已降至此前10年来的最低点。(48)最高法院一位法官也表示，2007年收回死刑核准权以来，判处死刑缓期二年执行的罪犯人数首次超过判处死刑立即执行的人数。(49)2013年8月2日，英国政经杂志《经济学人》称，过去10年，中国判处和执行死刑的数量大幅度下降。(50)但是，这种倚重高层司法权威统一把关的“审查导向型”死刑控制模式也会带来一系列的问题。
1979年新中国第一部刑事诉讼法将死刑复核程序置于第三编“审判”之下，将死刑复核程序定性为审判程序，之后的1996年和2012年刑事诉讼法修正案也完全接受这种安排。但是，死刑核准权从根据地时期的行政机关转移到法院手中之后，死刑复核的实施方式并没有随之诉讼化，而是保留了相当大程度的行政化运作方式。这种运作方式的最大特点是，习惯于从方便权力运作的角度，而非权利保障的角度设置程序规则。从情理上讲，死刑复核程序中的被告人距离死刑比一审、二审更近一步，因而其诉讼权利更应该得到有效的保障。但是，1979年和1996年刑事诉讼法“死刑复核程序”章中全部都是规范法院权力运作的条文，没有任何一条提到或者涉及被告人权利。2012年修正后的《刑事诉讼法》有所改进，在第240条第1款增加了“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见”的规定。但是，辩护律师在死刑复核程序中的法律地位并不明朗。例如，辩护律师在死刑复核程序中到底定位为什么角色？是死刑复核活动中法院的助手，还是辩护权利的行使者？如果辩护律师被定位为法官助手，那么法官就可以根据复核案件的需要来决定是否“接见”辩护律师；如果辩护律师被定位为权利的行使者，就应当为辩护律师开辟参与死刑复核的正式程序空间。从实践中辩护律师会见复核法官难的现象来看，辩护律师被理解为“助手”的成分恐怕更多一些。对律师来说，“听取辩护律师意见”的规定能否落实往往取决于律师本人调动人脉资源的能力，或者干脆在实践中成为具文。还有，在一审、二审中都能有保障地获得指定律师的权利经由2012年刑事诉讼法修正案已向前延伸至侦查阶段、审查起诉阶段，甚至也经由最高人民法院司法解释延伸至高级人民法院复核死刑的程序，(51)但是，对被告人来说是“最危险的时候”的最高人民法院复核死刑的活动是否适用强制辩护，至今仍是无解，死刑复核司法实践基本是否定的回答。
为了配合死刑核准权的回归，最高法院从2005年即开始积极的筹备工作。最高法院在原有两个刑事审判庭的基础上，新设立了三个刑事审判庭，明确了五个刑事审判庭的分工，同时从下级法院、大专院校、科研单位和律师队伍中选调和招录了一批符合条件的法官和其他工作人员。目前，最高人民法院负责刑事案件的审理和死刑案件核准工作的刑事庭有五个，新招募或者调入的刑事法官多达数百人，刑事法官的规模堪称“世界之最”。但是，即便如此，由中国死刑案件的规模所决定，仅是阅卷工作一项，法官们就已经不堪重负。2012年新刑事诉讼法作出的学界认为远远不够的迈向诉讼化的有限努力，也已经给最高人民法院带来了很大的负担。我国幅员辽阔，不少省份距北京十分遥远，有些被告人还异地羁押，这些都给最高法院法官到当地讯问被告人、调查死刑案件带来人力、物力、财力上的巨大压力。负责死刑复核的法官一年中几乎有1／3的时间在地方上奔波，大量的精力和时间花费在往返于地方县市和首都之间，令法官们苦不堪言。
然而，死刑核准权收归最高法院后，是否就能够实现死刑的统一适用？当然，相比于死刑核准权收回之前最高法院仅对经济和职务犯罪等少数案件行使死刑核准权，实际上造成了官民在死刑适用程序上的不平等，收回死刑核准权确实有促进平等、统一标准的效果。但是，最高法院内部设有五个刑事审判庭，而且并非所有的死刑案件都会提交最高法院审判委员会讨论决定，因此五个刑事审判庭之间在死刑适用上的不一致几乎是难以避免的。即使是在同一个刑事审判庭内部，死刑的适用标准也未必能做到完全统一。达玛斯卡教授曾指出，法官自动适用法律是一种不乏乌托邦色彩的理想，其前提假设是法律规则非常明确和全面，在适用于个案的时候不需要法官任何的创造性。(52)而依据常识，任何立法都不可能如此完美。因此，除非彻底废除死刑，否则死刑的统一适用只是一个乌托邦式的理想。
与此同时，不少学者又对最高人民法院在死刑复核程序中纠正事实错误的能力提出质疑。(53)根据一般常识，在认定事实的能力方面，上诉法院并不优于初审法院。与初审法院相比，上诉法院进一步远离了犯罪的时间和地点，案发时遗留下来的痕迹和物品损毁或者灭失的可能性更大，残存在证人记忆中的印象也将进一步淡化。证据的进一步减少使得上诉法院“对于发生在离犯罪时间更远的几个月后的新的审判能更好地查明事实这一点，令人怀疑”。(54)我国台湾学者陈朴生也指出：“第二审之审理，其距离犯罪时间与场所较第一审为远，其获得之诉讼资料未必较第一审为优。加之，证据易因时间之经过失其真实性。使为重复之调查，徒增程序繁剧，证据纷乱，影响证明力之判断。”(55)而与第二审程序相比，死刑复核程序距发案地和发案时间更为遥远，在事实判断方面居于更加不利的地位。
此外，“审查导向型”死刑控制模式还可能产生政治风险。以最高法院核准死刑为制度重心，在某种程度上也意味着将矛盾集中到了最高法院，集中到了北京。各国司法制度合理设计审级制度的出发点之一是将社会矛盾分散化处理，增加社会不满的吸纳点和吸纳能力，尽量避免将大量社会矛盾引向中央政府。但是，倚重最高法院复核死刑的控制模式，导致大量涉及死刑的申诉、上访涌向最高人民法院、最高人民检察院，甚至是党纪、行政部门。这不仅会给最高法院的正常工作和首都的社会治安带来隐患，而且令中央机关直面大量的社会矛盾，一旦处理不慎，容易引发政治风险。
三、结语：死刑程序为谁而设？
死刑程序为谁而设？答案似乎并不像初看起来那么不证自明，因为对这一问题确实存在着两种截然不同的回答。“权利导向型”死刑控制模式以被告人权利为核心构建了一套复杂的程序规则和救济体系，并以自动上诉程序作为必要的修正。死刑程序的核心人物显然是被告人，整个程序控制体系的重心是第一审。“审查导向型”死刑控制模式以审级为阶梯构建了一个等级化的死刑控制体系，整个程序控制体系中存在一种上行的权威，而且越是上行，越是接近行政式的审查活动，程序规则也越来越围绕官方的审查活动而设立，被告人的程序权利相对薄弱。美国的“权利导向型”模式远非完美，除了上文所提及的副产品外，它在死刑质量控制方面的实际效果也令人怀疑。美国学者雨果·贝多（Hugo Bedau）曾指出：“在格雷格案（联邦最高法院1976年判决的5个死刑案件之一）之后，无论是通过立法机关制定的法律，还是通过州和联邦上诉法院创制的判例，所有试图提高死刑制度的效率和公正性的努力，都不幸被证明……是令人难堪的失败。”(56)联邦最高法院的奥康纳大法官也在一次演讲中指出：“在高等法院任职20年之后，我不得不承认，就死刑是否在这个国家得到公正的执行和适用问题，一直存在着各种严肃的质疑。”(57)然而，死刑适用上的公正性问题也许只是死刑制度不得不接受的另一个副产品，贝多教授和奥康纳大法官所提出的批评或许只有通过废除死刑才能得到彻底解决。相对于走向另一极的“审查导向模式”，“权利导向模式”仍有一定的启发价值。比如，死刑程序归根结底是为刑事被告人而设置的，因此死刑程序控制体系应当将被告人的权利保障置于核心地位，偏离这一宗旨的程序控制模式不免有“跑偏”之嫌。再比如，在死刑案件质量控制的总体思路上，是沿着审级向上叠床架屋式地增加事实审查的程序环节，仰赖高层权威的行政式审查实现纠错功能，还是立足于第一审程序，围绕被告人的对质权做足文章，充分发掘第一审程序的事实发现功能？在一个“权利的时代”，答案不言自明。实际上，“重心越低，稳定性越高”的物理学定理也完全适用于社会科学领域，在一个“稳定压倒一切”的时代，这似乎也是不二的选择。故此，对我国未来的死刑程序改革，笔者提出如下建议：
（一）以保障被告人的对质权和独立量刑程序为核心，打造坚实的第一审
如前所述，中国刑事诉讼法中涉及对质的主要条文是2012年增设的第187条和第188条。但是，从保护对质权的角度来看，这两个条文所构建的保障机制却包含着严重的缺陷。其一，没有明确承认对质的权利属性，相反，证人是否应当出庭很大程度上取决于人民法院的裁量，即人民法院是否“认为证人有必要出庭作证”，这就带来很大的随意性，被告人对质的机会可能会被轻易地剥夺。其二，证人不出庭作证的，其庭外证言是否可以采用没有明确说法。《刑事诉讼法》第188条第2款规定了证人不出庭的后果，“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下拘留”。但是，证人不出庭在诉讼法上的后果，刑事诉讼法以及相关的司法解释只字未提。相反，《刑事诉讼法》第190条却规定“对未到庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读”，这等于变相肯定了庭外证言的证据资格。上述两个问题的存在，使得被告人的对质权基本上丧失了有效的法律保障。没有坚实的对质权，一审就失去了一个发掘事实真相的强大引擎，法庭审判就沦为对侦查结论的公开确认程序；没有充分的与不利证人对质的机会，被告人就不可能认赌服输、坦然接受不利判决，很可能会另辟蹊径，寻求其他救济途径。这样一来，不仅程序的终局性荡然无存，坚实的一审也无从谈起。因此，要打造坚实的一审，必须先打造坚实的对质权。
对质权起源于一个简单的命题：被指控犯罪的人，有权当面挑战、质疑指证他的人。所以，对质权的核心在于“刑事被告人”与“不利证人”之间的关系，即被告人享有的让证人当庭作证的权利。所谓“当庭作证”，必须包含四个完整的要素：（1）可以接受交叉询问；（2）在伪证罪威胁下提供；（3）提供的方式使陪审团能够观察证人的情态举止；（4）证人与被告人“面对面地”提供证言。(58)对质权并非美国对抗式审判程序的专利。对质条款在《欧洲人权公约》列于第6条“公正审判”条之下的第3款第4项，属于公平审判权利的一部分，也是其最低限度的要求。近年来，欧洲人权法院结合《欧洲人权公约》第6条“公正审判”条款，以案例的形式确认对质权应当包含以下几个方面的保障：（1）调查证据（包括询问证人）应当在被告人在场时进行；（2）询问证人的程序必须是对审式的（adversarial）；（3）在不利证人陈述当时或者稍后程序阶段，必须赋予被告人向不利证人提问质疑的充分而适当的机会。(59)美国和欧洲在对质条款的具体表述上可能有所不同，但其基本前提都是被告人享有要求不利证人出庭作证的权利。因此，为了强化对质权的法律保护，我国立法一方面应明确承认被告人享有与不利证人对质的权利；另一方面，对于被告人无法行使对质权的庭外陈述，除符合法律明确规定的例外情况，应当排除其成为法庭证据的资格。只有如此，对质权才能成为被告人“硬邦邦”的权利。
保障对质权只是打造坚实一审的第一步，被告人在法庭上还应当享有申请“有利证人”出庭的权利，对于被告人的申请，除非具备法律明确列举的情形，法庭不得拒绝。(60)当然，坚实一审的前提是坚实的侦查，为此，要强化侦查中的法律监督，引入对干预基本权利侦查行为的司法审查，规范侦查权的适当行使。在侦查与审判的关系上，要塑造审判的中心地位，改革起诉方式，限制卷宗移送，为保障被告人的对质权营造良好的程序环境。
在中国，由于定罪和量刑并没有如英美法中那样分化为陪审团的职能和法官的职能，因此传统上采用定罪和量刑“一体化”的程序模式。(61)由此导致的问题是量刑决策不透明、不公开，无法约束法官的自由裁量权；控辩双方也无法针对量刑问题提出充分的事实和意见，难以对量刑施加有效的影响。2012年刑事诉讼法修正案以及随后出台的司法解释有意强化了对量刑问题的调查和辩论，(62)但距离真正的独立量刑还有一段距离。在死刑案件中，独立的量刑程序具有特别的意义，是消除死刑“恣意性”的必要之举，因此，可以考虑在死刑案件中率先实现独立量刑。
（二）强化第二审程序的救济功能
一般认为，上诉制度的目的有二：一是保证法院对个案的决定是根据适当的程序和实体法作出的，保障当事人的合法权利；二是藉由审级制度的运作，上级法院得以撤销、纠正下级法院违法或者不当之审判，减少下级法院擅断、误判的机会。(63)在第二审功能的设定上，我国历来偏重借助第二审贯彻上级法院的审判监督，鼓励当事人提出上诉，不要求当事人提供上诉理由并实行“上诉不加刑”，免除其后顾之忧。这种基本定位对第二审的程序结构产生了重大影响，在第二审程序规则的设置上，往往是立足于第二审法院审查的视角，并不突出为当事人提供救济的功能。比如，我国现行的第二审程序，一方面在立法上实行“全面审查”原则，即如《刑事诉讼法》第222条规定的，“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制”。另一方面在第二审程序开展的方式上，除法律明确列举的“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；被告人被判处死刑的上诉案件；人民检察院抗诉的案件；其他应当开庭审理的案件”四种情形下，人民法院应当组成合议庭开庭审理外，其他案件均由人民法院裁量决定是否开庭审理。(64)第二审“全面审查”必然造成审判重心从第一审移向第二审，而第二审“不开庭审理”的常态化又加剧了对这种重心上移的合理性质疑——第二审人民法院以书面案卷为基础作出的事实认定，何以优于第一审法院开庭审理作出的事实认定？(65)
笔者认为，解决上述问题的根本之道，在于突出第二审程序的救济功能，允许当事人或者人民检察院仅就第一审判决的一部分提起上诉或者抗诉，第二审法院受其约束，原则上其审理范围仅限于对原审判决提出上诉或者抗诉的部分。这样处理有三个方面的理由：首先，从当事人的角度来看，允许对判决的一部分提起上诉既合乎上诉的目的，又有利于当事人的攻击防御。上诉既然是对原判决声明不服的方法，上级审若能集中于当事人不服而仍有争执的部分，当然更为符合当事人提起上诉的目的。而且，当事人可以借部分上诉突出攻击防御的焦点，主动限定第二审法院的审理范围，增加上诉结果的可预期性，不至于发生对原判决服判的部分却被第二审法院改判的危险。其次，从法院负担来看，“全面审查”意味着第二审法院必须依职权对于原审判决控辩双方已无争执的部分重复审理，重新调查证据、认定事实。这种做法，耗时费力，浪费有限的司法资源，没有实际利益，而且可能会对有实质争执案件的开庭审理产生消极影响，拖累第二审案件的整体审判质量。以当事人上诉部分约束第二审法院的审理范围则可以节省司法资源，将有限的司法资源投入在对于一审判决确实有争执的部分，提高二审开庭的比例和审判质量。最后，从审级结构来看，第二审“全面审查”可能会架空第一审，导致诉讼重心上移。相反，以当事人上诉或者检察机关的抗诉限制第二审法院的审理范围，则可以避免程序重心移往上级审的现象，保证第一审的程序重心地位。
（三）合理发挥死刑复核程序的统一死刑适用功能
由最高人民法院统一核准死刑，在中国单一制的体制下是必要的，因为死刑的适用在同一个司法体系内应该保持政策标准的统一性。(66)这也决定了最高人民法院死刑复核程序与死刑案件第一审程序、第二审程序的着眼点应该有所不同。死刑案件第一审程序重在死刑适用在个案中的妥当性，包括认定事实、适用法律、诉讼程序是否合乎法律规定，适用死刑是否合法与妥当。第二审程序的重点应当是在个案中对第一审判决出现的错误提供具体的救济。而统领全局的最高法院，应当侧重于把握案与案之间在适用死刑是否标准统一，是否合法、公平并合乎比例。
但是，统一的标准并不必然是公平合理的标准。中国1998年签署、目前尚未批准的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定：“人人有固有的生命权……不得任意剥夺任何人的生命。”“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚……”。中国《刑法》第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》一次性地取消了13种经济性、非暴力犯罪的死刑。这些朝着限制死刑的积极努力获得了国际社会的认可。但是，在中国刑法中保留有死刑的55个罪名中，有7个死刑罪名采取的是一种绝对死刑的立法模式，也就是说，这7个死刑罪名，只规定了死刑，而且明确地表述为“……，处死刑。”(67)美国联邦最高法院在1976年裁决强制适用死刑违宪时曾经指出这种立法模式的致命缺陷：过于严苛和死板、排除了对被告人的性格特征和背景作个别化考察的可能性。(68)因此，对于这些罪名，我国未来应该修改为相对死刑立法模式。此外，我国《刑法》在第61条非常笼统地规定了所有犯罪的一般量刑根据：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”除此之外，法律对适用死刑的裁量权再无其他的限制和引导。死刑量刑具体标准的缺失很难消除死刑适用上的“任意性”。为此，最高法院可以通过发布死刑案件量刑的具体标准来弥补立法上的缺陷。必要的时候，可以参考美国区分“资格”判断和“择刑”判断的做法，将死刑量刑分化为两种不同的标准：被告人是否属于能够判处死刑的类型？以及是否应当对该被告人实际适用死刑？在“资格”判断环节，应当列举各种加重情节；在“择刑”环节，则应当同时列举加重情节与减轻情节供量刑主体进行个别化的考察。
上诉审理论上可以分为“复审”、“续审”和“事后审查审”三种类型。(69)目前最高人民法院在死刑复核程序中实行全面审查。但是，这并不意味着我国死刑复核程序必然实行“复审制”，因为最高法院在死刑复核程序中并不是取代原审法院自行审理案件，而是审查原审判决在认定事实、适用法律、量定刑罚和诉讼程序上是否存在重大瑕疵。而且，如果实行复审制，那么上诉审法院会“一律对案件本身为审理，进而依审理之结果，对于案件本身自为判决。于自为判决外，上诉审法院认为上诉有理由时，应将原审判决经上诉部分加以撤销”。(70)我国《刑事诉讼法》第239条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判。”这种先裁定不核准，再发回重审或者予以改判的做法更接近“事后审查审”。所谓“事后审查审”，是指“上诉审之审判并非针对案件本身进行审查，而是……审查该案件所为之判决妥当与否，或者审查所为判决之程序有无违误之审判方式。”(71)德国、日本、我国台湾地区的第三审，以及英美的上诉审，皆属“事后审查审”。
但是，我国目前的死刑复核程序与典型意义上的“事后审查审”相比，仍有两点不同：一是“事后审查审”的调查范围一般仅限于上诉理由指摘之事项。我国的死刑复核程序对死刑案件自动且强制启动，不待当事人提出上诉，因此不存在上诉理由问题。二是“事后审查审”基本上是法律审。但是，所谓的法律审并不绝对排除对事实问题的审查。在德国，如果上诉理由为违反实体法，那么第三审法院就要审核原审法院认定的事实，以确定是否正确地适用了实体法。(72)德国联邦法院近年来基于法律错误的上诉扩大了对原审法院事实认定的审查范围，具体方法是当事人主张原审法院违反了刑诉法第244条第2款所规定的收集所有相关证据的义务，因而判决建立在不充分的事实基础之上。这是一种程序违法主张。根据法律错误的上诉对原审法院事实认定进行审查的另一种方式是对判决的内在一致性进行审查，尤其是对它是否符合逻辑法则和评判证据时是否考虑了全部的可能性。如果判决没有考虑其他“明显的”可能性，因而不能给判决一个一致而全面的解释，那么就应当撤销原判。(73)在日本，当事人提出上告（第三审）的理由仅限于违反宪法和违反判例，但是，上告审一旦发动，在“量刑显著不当”和“给判决带来影响的重大事实认定有错误”等情况下，上告审法院可以依职权撤销原判决。实践中，当事人提出上诉多是为了促使法院发动这种职权，从而实现事实审查的效果。(74)即便在美国，法律审也未能阻止上诉法院对事实认定问题的审查。被告人在上诉中经常提出的一种主张是，支持被告人有罪判决的证据不充分。联邦最高法院对此确立的标准是，“从最有利于控方的角度
审查全部证据后，任何理性的事实裁判者是否都会排除合理怀疑地认定犯罪要素的存在”。(75)可见，法律审并不能完全排除对原审判决的事实认定进行审查，但这种审查又和初审法院的事实认定有不同的侧重点，即基本不触及证据的“质”的问题，只审查证据的“量”和形式性问题，即证据的充分性和事实认定的内在逻辑性。因为上诉审法院并没有审查证据可靠性的条件，不能调取新的证据，只能在原审法院移送的案卷基础上作出判断。
上述国家通过法律审审查事实问题的特点对我国的死刑复核程序改革有一定的启示意义。在我国现阶段，完全排除死刑复核法院对于事实问题的审查并不现实。但是与原审法院相比，我国的最高人民法院同德日等国的第三审上诉法院一样缺少“核实”证据的必要手段，其在事实认定问题上并不占据优势地位。以最高法院目前可以借助的调查手段而言，将审查重点集中于证据的充分性、事实认定的内在逻辑性以及死刑案件之间标准的一致性与统一性是比较合理的。实际上，作为负责死刑统一适用的最高法院，若上述功能能够实现既已足够。这样一来，既节省了时间、成本、资源和复核法官的精力，又实现了死刑复核程序与第一审、第二审基本功能的合理分化，也保护了第一审的程序重心地位。
在最高法院复核死刑的具体方式上，应当摈弃现行的行政审批色彩浓厚的复核方式，改采开庭审理方式。最高法院在对被告人核准死刑之前，应当讯问（或者视频讯问）被告人，并听取控辩双方的口头辩论意见，口头辩论应当公开进行，接受社会监督。死刑复核程序应当贯彻强制辩护原则，对于被告人没有辩护律师的，应当通知法律援助机构指派律师。
【注释与参考文献】
⑴近年来，美国保留死刑的州的数字稳步减少，2000年为38个，2011年降至34个，2012年为33个，随着2013年马里兰州废除死刑，在美国保留死刑的有32个州和联邦系统。载死刑信息网：http：／／deathpenaltyinfo．org／documents／2012YearEnd．pdf，2013年12月25日访问。中国政府在2009年发布的《国家人权行动计划》中明确提出“严格控制并慎用死刑”；2013年11月中共中央十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》也提出“逐步减少适用死刑罪名”。
⑵根据英国普通法，所有杀人行为，只要是非无意识的、非被挑衅的，非正当的，或者非应被免除责任的，均构成谋杀，且强制适用死刑。参见[美]柯恩、唐哲、高进仁：《当代美国死刑法律之困境与探索》，刘超、刘旷怡译，北京大学出版社2013年版，第9页。
⑶陪审团废止权（nullification）是指陪审团享有的违背事实与证据作出被告人无罪裁决的权力，这样的裁决，导致刑事实体法无法在现实生活中发挥作用，实际上“废止”了该实体法。在陪审团审判中，有两个因素成就了陪审团的“废止权”：陪审团只需对被告人的罪责问题作一个概括性的裁决，不需要说明理由；美国联邦宪法第五修正案保证的“禁止双重危险”条款阻止了对被判无罪的被告人的再次追诉。See Joshua Dressler＆Alan C．Michaels，Understanding Criminal Procedure vol．2，297（4th ed.，Matthew Bender＆Company，Inc．2006）．
⑷参见[美]柯恩、唐哲、高进仁：同注⑵引书，第9页。
⑸Furman v. Georgia，408 U．S．238（1972）．
⑹参见[美]琳达·E．卡特、埃伦·S．克赖斯伯格、斯科特·W．豪尔：《美国死刑法精解》（第2版），王秀梅、邱陵、曾赛刚译，北京大学出版社2009年版，第46页。
⑺参见[美]柯恩、唐哲、高进仁：同注⑵引书，第15页。
⑻Gregg v. Georgio，428 U．S．153，188（1976）．在美国，刑事审判的原型即是由陪审团作出定罪判决、法官作出量刑判决。但不知为何，“两段式”审判却很少指代这种基本的分段形式，可能是因为美国人认为“审判”阶段的任务限于定罪，“量刑”传统上并不属于“审判”的一部分。在死刑案件中，陪审团的定罪和量刑屑于“审判”的两个不同阶段。
⑼参见[美]柯恩、唐哲、高进仁：同注⑵引书，第38—39页。
⑽[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1995年版，第156—157页。
⑾See Dressler＆Michaels，supra note 3．
⑿美国联邦最高法院曾在不同的场合多次强调这一点。See，e，z．，McKane v. Durston，153 U．S．684，687（1894）；Jones v.Barnes，463 U．S．745，751（1983）．
⒀Proffitt v. Florida，428 U．S．242（1976）．在该案中，联邦最高法院指出，佛罗里达州的上诉复核制度将恣意和反复无常地适用死刑的风险降至最低；Jurek v. Texas，428 U．S．262（1976）．联邦最高法院在该案中认为：“通过对陪审团判决进行迅速的司法复核，得克萨斯州找到了一种更加正义、合理和一贯的死刑审判方法。”
⒁美国一位法官曾指出：“法律的范围小于正义，仁慈的范围既大于法律也大于正义，正义可以不施仁慈。”See Janice Rogers Brown，The Quality of Mercy，40 UCLA L. Rev．327（1992）．
⒂参见[美]琳达·E．卡特、埃伦·S．克赖斯伯格、斯科特·W．豪尔：同注⑹引书，第260页。
⒃“未提出视为放弃”规则的理论基础在于贯彻当事人主义和确保司法经济：（1）在当事人主义下，诉讼之争点和证据应由当事人自行提出，然后再由法院裁判。（2）下级审未发生错误，上级审不应干预。当事人在一审中从未主张并提出的问题，一审当然没有作出正确裁判的机会，如果因此指摘下级审裁判错误，于理不合。（3）如果没有该规则，败诉一方可以提出上诉，若上诉审发回重审，造成国家和他造当事人必须负担重新审判的费用。如果当事人当初在一审中就提出主张，则可以在一审解决争点，可以节省当事人和国家上诉审和重审的费用。所以该规则迫使当事人在一审中提出所有主张，提升审判程序的效率。See Wayne R．LaFave，Jerold H．Israel＆Nancy King，Criminal Procedure 1158（2d ed.，West Publishing Co，1992）．
⒄See Joshua Dressler＆Alan C．Michaels，supra note 3，at 380．
⒅“权利法案”中被沃伦法院“选择性合并”到联邦宪法第十四修正案“正当程序”条款的权利包括第四修正案“不受无理逮捕、搜查、扣押”的权利；第五修正案禁止双重危险、反对强迫自证其罪特权；第六修正案迅速公开审判权、陪审团审判权、告知权、对质权和律师权；第八修正案禁止残忍和不寻常刑罚。没有被合并到第十四修正案“正当程序”条款的权利是第五修正案大陪审团起诉权和第八修正案禁止过多保释金条款。在美国，大约95％的案件都是在州法院处理，只有5％的案件是在联邦系统处理，经过20世纪60年代沃伦法院的努力，“权利法案”中的绝大部分权利推广适用于各州，深刻地改变了美国刑事司法的面貌，史称“正当程序革命”。
⒆Crawford v. Washington，541 U．S．36，42（2004）．
⒇所谓“证言性陈述”（testimonial statement），是指“为在法庭上使用它而制作的陈述”，因此，“证言性陈述”至少包括在警察讯问、预审、大陪审团程序作出的陈述。See Joshua Dressler＆Alan C．Michaels，supra note 3，at 243—244．
(21)美国伊利诺伊大学的拉菲弗教授指出，正当程序革命给被告人提供了额外的权利，强化了被告人的地位，这是美国辩诉交易兴起的原因之一。See Wayne R．LaFave，Jerold H．Israel＆Nancy King，supra note 16，at 899．
(22)Richard C. Dieter，Executive Director，Death Penalty Information Center，Testimony Submitted to Judicial Committee Hearing on the Death Penalty，Lincoln，Nebraska，（Mar．13，2013），Sources：http：／／www．deathpenaltyinfo．org／documents／NebraskaTestimony．pdf，visit on Dec．6，2013．
(23)S．Garnett，DA：Death penalty not practical in Colorado，Daily Camera，Dec．16，2012，Sources：http：／／www．dailycamera．com／ci_22194910／da—death—penalty—not—practical—colorado，visit on Dec．6，2013．
(24)J．Marceau＆H．Whitson，The Cost of Colorado’s Death Penalty，3 Univ．of Denver Criminal Law Review 145（2013）．
(25)参见[美]琳达·E．卡特、埃伦·S．克赖斯伯格、斯科特·W．豪尔：同注⑹引书，第287页。
(26)Foster v. Florida，537 U．S．990（2002）．
(27)Soering v. United Kingddom，11 Eur．Ct．H．R．439，478（1989）．
(28)例如，在阿克斯案的初审阶段，被告人阿克斯承认犯了谋杀罪，让他的律师不要提供任何减轻证据，并且要求法院判处自己死刑。See Akers v Commonwealth，535 S．E．2d 674（2000）；又如在古尔莫案中，被告人吉尔莫走完了初审的对抗式程序，然而，在上诉阶段，被告人坚持不上诉到犹他州最高法院，并希望立即被处以死刑。See Gilmore v. Utah，429 U．S．1012（1976）．
(29)参见[美]琳达·E．卡特、埃伦·S．克赖斯伯格、斯科特，W. 豪尔：同注⑹引书，第324页。
(30)Richard J．Bonnie，The Dignity of the Condemned，74 Va．L．Rev：1363，1377（1988）．
(31)United States v．Davis，285 F．3d 378（2002）．
(32)《明史·刑法志》。
(33)参见陈光中、沈国峰：《中国古代司法制度》，群众出版社1984年版，第158—162页。
(34)“裁定奕勖等核拟中央各衙门官制谕”，载故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，第464页。
(35)参见张从容：《部院之争：晚清司法改革的交叉路口》，北京大学出版社2007年版，第173—174页。
(36)1949年以后，各县司法处，先后改称为人民法院。参见高海深、艾绍润：《陕甘宁边区审判史》，陕西人民出版社2007年版，第31页。
(37)汪世荣等：《新中国司法制度的基石》，商务印书馆2011年版，第139页。
(38)死刑核准权下放产生的问题还有，死刑复核权授权高级法院行使，使得实践中死刑复核程序和第二审程序合二为一，在两审程序之外专门设置的死刑复核程序失去了实际意义，难以发挥应有的监督和救济功能。另外，人民法院组织法与刑法、刑事诉讼法有关死刑复核的规定不一致。《刑法》第48条规定，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准；原《刑事诉讼法》第199条（现第235条）规定，死刑由最高人民法院核准。原《人民法院组织法》第13条却规定，对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权高级人民法院行使。刑法和刑事诉讼法关于死刑复核的规定是一致的，而人民法院组织法的规定与上述两部法律都不一致。参见李洪江：“《关于统一行使死刑核准权有关问题的决定》的理解与适用”，载《人民司法》2007年第2期，第13—17页。
(39)英美的治安法官、法国的预审法官、德国的侦查法官和意大利负责审前阶段的法官均可在审前作出一系列具有法律效力的裁定，例如签发逮捕令、搜查令，决定是否保释等等。
(40)达玛斯卡教授认为，上诉制度起源于中世纪后期现代国家逐渐出现之际，欧洲统治者出于控制以前独立的地方势力的需要，上诉制度的确立与中央集权基本上是齐头并进的。See Mirjan Damaska，Structures of Authority and Comparative Criminal Procedure，84 The Yale Law Journal 480（1975）．
(41)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第348条规定；“复核死刑、死刑缓期执行案件，应当全面审查以下内容：（一）被告人的年龄，被告人有无刑事责任能力、是否系怀孕的妇女；（二）原判认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分；（三）犯罪情节、后果及危害程度；（四）原判适用法律是否正确，是否必须判处死刑，是否必须立即执行；（五）有无法定、酌定从重、从轻或者减轻处罚情节；（六）诉讼程序是否合法；（七）应当审查的其他情况。”
(42)参见龙宗智：“印证与自由心证”，载《法学研究》20N年第2期，第107—115页。
(43)学界还有死刑复核程序“诉讼化改造”的议题，但直到2012年刑事诉讼法修正，这种观点也没有完全为立法吸收。
(44)参见我国《刑事诉讼法》第20条、第34条、第121条和第202条。
(45)2012年《刑事诉讼法》修正案以及随后出庭的司法解释有意强化了对量刑问题的调查和辩论，但距离真正的独立量刑还有一段距离。参见我国《刑事诉讼法》第193条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第225—231条的规定。
(46)参见王尚新、李寿伟主编，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》，人民法院出版社2012年版，第189页。
(47)Crawford v．Washington，541 U．S．36，42（2004）．
(48)宗边：“死刑核准权收归最高人民法院统一行使后死刑数量明显下降”，载《人民法院报》2007年9月6日。
(49)李武清：“从死刑状况看中国人权”，载《今日中国论坛》2008年第8期，第79页。
(50)信息来源：BBC中文网www．bbc．co．uk／zhongwen／simp／press...／130802_press_executions．shtml，2013年12月6日访问。
(51)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第42条第2款规定：“高级人民法院复核死刑案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”
(52)See Mirjan Damaska，Structures of Authority and Comparative Criminal Procedure，84 The Yale Law Journal 480，494（1975）．
(53)参见陈瑞华：“通过行政方式实现司法正义？——对最高人民法院死刑复核程序的初步考察”，载《法学研究》2007年第4期。另参见聂昭伟：“‘治愈’抑或‘缓解’：死刑复核程序的功能评析”，载《比较法研究》2008年第2期；刘计划：“质疑死刑复核权的程序功能——以最高人民法院收回死刑复核权为切入点”，载《法商研究》2005年第6期；郑旭：“不是审理的次数越多就越准确”，载法制网http：／／www．legaldaily．com．cn／locality／content／2013—07／13／content_4660667．htm，2013年12月8日访问。
(54)[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼法》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第222页。
(55)陈朴生：《刑事证据法》，台湾海天印刷厂有限公司1979年版，第62页。
(56)Death Penalty Stories 167（John H．Blume＆Jordan M．Steiker eds.，Reuters Press 2009）．
(57)时任联邦最高法院大法官的桑德拉·德·奥康纳（Sandra Day O’Connor）于2001年7月在明尼苏达州女律师协会上的演讲，地点为明尼苏达州的明尼阿波利斯市。
(58)See Dressler＆Michaels，supra note 3，at 245．
(59)参见林钰雄：“对质诘问与上级审”，载《月旦法学》2007年4月（第143期），第5—30页。
(60)在我国，申请证人出庭作证的权利规定于《刑事诉讼法》第41条，表现为辩护律师的调查取证权。但是，由于刑诉法对于人民法院可以拒绝传唤证人的具体情形没有明确限制，导致这一权利在司法实践中形同虚设。对此，可以参考《德国刑事诉讼法》第244条的规定，该法明确规定法庭可以驳回被告人申请的具体情形，除此之外，法庭不得拒绝被告人的调查证据申请。
(61)陈瑞华：“量刑程序改革的模式选择”，载《法学研究》2010年第1期，第126页。
(62)参见《刑事诉讼法》第193条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第225—231条的规定。
(63)参见[德]托马斯·魏根特：同注54引书，第215页；林钰雄：《刑事诉讼法》（下册），中国人民大学出版社2005年版，第216页。
(64)参见《刑事诉讼法》第223条。我国1996年《刑事诉讼法》第187条将“应当开庭”作为人民法院审理二审案件的一般原则。但近十几年的司法实践表明，二审的上诉、抗诉案件，大多通过书面审作出判决，原则上不开庭审理。2012年《刑事诉讼法》第223条改变了立法方式，不再将开庭作为一般原则，而是列举了应当开庭审理的四种情形。参见王尚新、李寿伟主编，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：同注(46)引书，第217页。
(65)死刑案件二审开庭工作从2005年最高法院开始部署，到2012年刑事诉讼法修正正式进入立法，第二审开庭审理问题已经基本解决。因此，这一问题在普通刑事案件比死刑案件更为突出。
(66)福尔曼案之后，美国所有的州都规定了死刑案件的自动上诉程序。在大多数州，死刑案件直接上诉到州最高法院，上诉复核的目的通常是确保死刑判决公平、符合比例或者宪法。See Akers v. Commonwealth，535 S．E．2d 674（2000）．由于州是相对独立的自治体，因此，在某种意义上说，这种上诉复核也是在同一个自治体内统一死刑适用的举措。
(67)规定了惟一死刑的七种罪名分别是：第121条劫持航空器罪（致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的）；第239条绑架罪（致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的）；第240条拐卖妇女、儿童罪（情节特别严重的）；第317条第2款暴动越狱罪以及聚众持械劫狱罪（情节特别严重的）；第382，383条贪污罪（情节特别严重的）以及第385，386条受贿罪（情节特别严重的）。参见樊文：“中国死刑制度的改革：现状、问题与未来”，载陈泽宪主编：《中国刑事法前沿》，中国人民公安大学出版社2013年版，第30页。
(68)Woodson v. North Carolina，428 U．S．280（1976）；Roberts v. Louisiana，428 U．S．325（1976）．
(69)参见林钰雄：同注(63)引书，第239页。
(70)黄朝义：“刑事第二审构造及其未来走向”，载《月旦法学》2007年4月，第143期，第35页。
(71)同注(70)引文，第35页。
(72)参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第515页。
(73)参见[德]托马斯·魏根特：同注(54)引书，第226—227页。
(74)参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第269页。
(75)Jackson v. Virginia，443 U．S．307（1979）．
