这世界有很多事情是相辅相承关系微妙的，拿美国社会来说，民主和法治就是一对让社会良好运转而不可或缺的机制，重要性也是旗鼓相当。可是对外界来说，美国法治方面总显得相对平静，这除了因为法律大多只关乎美国自身社会的事情，外界不甚关注外，还因为美国的重要法官多是由任命产生，缺少上街演说筹款拉选票的热闹劲。
尽管平时寂寞，但一到关键时刻，美国法官尤其是最高法院的法官们，对美国社会的影响绝不在总统和议员们之下，甚至还超过他们的影响。这也是为什么最近最高法院首席大法官威廉伦奎斯特身体一有风吹草动就成报纸头条、大法官桑德拉戴伊奥坎纳一宣布准备退休就引起国会两党一阵紧张继而摩拳擦掌准备斗争的重要原因。
当然，要理解民主和法治之间的张力，得先简单地说说美国最高法院。
特殊的衡器
美国最高法院处在包括联邦法律和各州法律在内的整个法律体系的顶端。虽然美国立法和行政机构全部都实行选举制度，但在司法体系中，除了少数地方的某些级别的法官职位经由选举产生外，大部分法官，包括最高法院的所有法官都是由行政首脑任命，再经过立法机构听证之后产生的。
最高法院法官经总统提名、参议院听证通过后，终身担任这一职务。在民主社会里，法官终身制的理论基础是，如果法官也要选举产生，那就可能使法官们面临着来自选民的压力，在判决时就会屈从于一些利益集团的压力，因此不能保证司法公正。所以，法官的位置，尤其最高法院大法官应该由总统和参议院挑选出“正直的”贤能之士担任，保证免受外界干扰，保证正义得到施行——这似乎很有些道理，经常看见美国政客选举前乱许诺言，一上台就翻脸，然后就被媒体批评和嘲笑，而法官则不用这样为难了。
正是法官终身制这个制度，使得大法官们对社会的影响在时间上有了优势。举个例子，美国自1789年乔治华盛顿至今已经有了43个总统，而最高法院自1789年的约翰杰伊到目前的伦奎斯特一共有过16个首席大法官；美国总统中任期最长的是富兰克林罗斯福，做了3届共12年且仅此一例，因为宪法修改后总统不得连任超过两次也就是8年，而最高法院中的约翰马歇尔从1801年到1835年担任了35年的首席大法官。现在的伦奎斯特经尼克松总统提名从1972年就担任最高法院法官，1986年再由里根总统提名为首席大法官，一共在最高法院干了33年——尼克松和里根已经先后作古了。
当然，只从时间长这一点上还不足以说明问题。重要的是，美国是一个把宪法视同《圣经》的国家，最高法院大法官对宪法的解释和应用以及由此作出的判决具有很高权威性。例如，在1971年的五角大楼文件泄密事件中，司法部以影响国家安全为由，请求法院阻止《纽约时报》发表从政府前雇员那里获取的关于政府卷入越南战争的秘密文件，但最高法院的判决是，总统指控两家报纸的理由不充分，尽管政府认为文章可能产生那样的后果，但不能证明就能产生那样的后果，政府的行为是干涉言论自由。随后，《纽约时报》就发表了这一文件。此案影响深远，对保护新闻言论自由有着不可忽视的作用。
再举一个关于美国社会的例子。1973年，最高法院在处理得克萨斯一法院关于禁止妇女堕胎的罗诉韦德（Roe v Wade）案中，承认宪法的隐私权“范围宽泛”，包括妇女决定是否终止怀孕的权利，当然，判决也对晚期堕胎作了严格限制。这一裁决推翻了46个州的禁止堕胎法令，并导致了此后几十年里美国妇女堕胎人数的剧增。时至今日，虽然女权运动早已过了70年代的那股劲头，美国社会对堕胎的看法也早已出现反思，但这一判决仍对美国社会产生着巨大影响。
第三个例子是关于美国总统的。2000年美国大选中布什和戈尔可谓难分高下，最后结果就取决于谁能赢得佛罗里达州的选举人票。结果两人在佛州也僵持不下，虽然统计表明布什以非常微弱优势领先，但戈尔阵营认为计票有问题要求重新手工计票，此案自然也闹到了最高法院，但最高法院以5票对4票，反对佛州重新计票，让布什长舒一口气。虽然很多美国人认为布什“窃取”总统宝座，但他们尊重最高法院的裁决，布什也因此得以有机会改变美国。
微妙的形势
那么目前美国最高法院的焦点在哪里呢？
在于首席大法官、80高龄的伦奎斯特健康欠佳，正在和甲状腺癌作坚决斗争（外界一次又一次猜测他要退休，弄得此老一次又一次地声称“我不会走的”），而年富力强的奥坎纳（虽然年届75岁，但在善于养生的最高法院法官群里并不算老）又宣布要退休回去照顾家庭。这样一来，11年来没有人员变动的最高法院可能要出现两个空缺。这自然给布什和共和党往最高法院打下自己的桩脚提供了一个绝佳机会，同时也给民主党带来和布什以及共和党较量的考验。
美国最高法院最初是6个大法官，后来经过几次变迁，在1869年确立了9名法官制度，其中一人是首席大法官。在民主党基本代表自由派（新自由主义）而共和党基本代表保守派（古典自由主义+宗教保守主义）的美国，大法官们也有自己的倾向，人们一般可以根据他们在意识形态和哲学理念上的一贯立场，推断出他们对某些重要案件的看法。
总统们在提名最高法院的法官时一般挑选和自己意识形态与理念很相近的法律界杰出人士。如富兰克林罗斯福前后一共提名过9名大法官，这使得最高法院在很长时间内倾向左派的自由主义，即使到70年代共和党总统开始提名右派的保守主义者，使得最高法院开始向右转，但还不足以改变其自由派倾向；到80年代初，伦奎斯特任首席大法官后，最高法院的保守力量开始加强，但还没有占据绝对优势。
目前的9个法官中，除伦奎斯特外，85岁的斯蒂文斯1975年由福特总统（共和党）提名担任法官，75岁的奥坎纳1981年由里根总统（共和党）提名，69岁的斯卡利法官1986年由里根提名，69岁的肯尼迪法官1988年由里根提名，66岁的索托尔法官1990年由老布什总统（共和党）提名，57岁的托玛斯法官1991年由老布什提名，72岁的金斯伯格1993年由克林顿总统（民主党）提名，67岁的布雷叶法官1994年由克林顿提名。
当然，大法官们的个人倾向也不一定和提名他们的总统一致。比如，索托尔虽然由老布什提名，但他的思想却是自由派的；肯尼迪和奥坎纳虽然是里根提名的，但这两位在投票时也经常表现出自由派倾向。这样一来，目前的最高法院如果按自由派和保守派划线的话，持坚定保守派立场的有伦奎斯特、斯卡利和托马斯，坚定的自由派有斯蒂文斯、索托尔、金斯伯格和布雷叶，奥坎纳和肯尼迪则属于“摇摆投票者”。
这个形势就很微妙，如果伦奎斯特最后坚持不住和奥坎纳一起退休，那布什就可能利用这一机会使坚定保守派变成4名了——当然这要看参议院里的斗争结果。
对民主党来说，伦奎斯特留出的空缺，因为本来他就是保守派，可能也很难找出比他更加保守的人，所以倒也无所谓。关键是奥坎纳留下的空缺。
奥坎纳出生在得克萨斯的一个环境优裕的家庭，毕业于斯坦福大学法学院，除了生3个孩子休息了外，一直从事法律或政治，事业上也很顺利，她曾担任亚利桑那州参议院多数党领袖，是美国第一个担任这一职务的女性，1974年后转投司法界，担任过县和州法院的法官。1981年被里根提名为最高法院法官时，她在参议院听证会上拒绝说明自己在堕胎问题上的看法，但还是以99票对0票的结果获得通过。后来的事实证明，奥坎纳在一些问题上持保守派观点，如反对公民焚烧国旗的权利（最高法院承认这是一项言论自由），在2000年布什对戈尔一案中作出有利于布什的判决，但在另一些问题上持自由派观点，如支持堕胎合法（以伦奎斯特为首的保守派一直想推翻这一判决），主张被美国政府认为从事恐怖活动的美国公民有权申诉等等。
对于这样的法官，自由派和民主党自然也能接受，但现在她却以要回家照料有病在身的丈夫为由提出辞职，而且说没有在去年提出，是因为怕在大选年提出会给接下来的继任者提名过程，过分渲染上党派色彩。
自然，民主党担心奥坎纳的空缺会被一个保守派占据。这当然不能让步，一场党派斗争也就在所难免。
昂贵的斗争
法官不是选举产生，也就是说一般选民还不能直接参加这场斗争，这正好给政党斗争留下了足够的空间。而职业政治家们对这样的大事早有准备而且斗争在这之前就已经拉开帷幕了。
去年以来，在布什就一些巡回法院的法官和一些重要位置如驻联合国大使的提名问题上，处于少数地位的民主党已经在参议院进行了“顽强”的抗争，见投票不能取胜就威胁要启用“阻挠议案通过”程序（该程序是指投票占少数的一方不断派人连续发言导致辩论无法结束，从而不能投票，不过时至今日，已经不需要真的连续发言，而是宣布用这项程序就可以不投票，无限搁置了），共和党一怒之下还威胁要改变这一参议院实行了200年的游戏规则。在剑拔弩张的最后关头，两党的十几个议员达成妥协，表示要“好好共事”，民主党只有“在极端情况下”才用这一程序，共和党也不寻求改变这一规则。
协议后，被布什提名为巡回法院法官的人选通过，但博尔顿的联合国大使提名却被无限期搁置，更重要的是大家几乎都明白，目前最有可能的“极端情况”几乎就是指最高法院的法官提名。
因此，奥坎纳辞职声明一出，伦奎斯特一住院，参议院的议员们和美国的媒体就一惊，在布什提名继任人选之前，两党已经行动起来。民主党先警告布什，最高法院的法官必须是“主流”的而非“极端”的，否则肯定要被封杀（历史上最高法院法官提名被封杀也是颇有先例的）。民主党参议院领袖哈里雷德说，这一切就看布什怎么做了。而另一个民主党资深议员、来自纽约州的舒默尔则说，到时候候选人一定要被问到其“法学和哲学理念”，语气颇为坚决。
共和党则强调民主党不许胡来，否则还要重新考虑改变参议院的游戏规则，禁止少数派使用“阻挠议案通过”程序，另一方面，表示“总统会考虑选一个正直的称职的人选”。
虽然双方较劲，但美国政坛从来就不缺乏妥协和协商精神——毕竟大家都还是尊敬宪法主张民主法治的。所以，不久布什就和两党部分参议员吃了两次早餐讨论了这些问题。据那些吃了早餐的议员们说，大家谈得还不错。
虽然议员们和总统谈得不错，但民主党和共和党背后的支持者们就没有这么客气，支持两方的民间组织、学者教授、商界名流，已经纷纷行动起来，有思想的贡献思想，有主张的提供主张，献计献策，争取在这次提名中获得有利的地位。
这些斗争不仅花费脑筋还更费钱，因为不仅要组织人马还要在媒体上打广告战。比如支持共和党的一个组织“美国互联网进步”就在电视上投放广告称民主党人会反对布什的任何提名，即使布什提名开国元勋华盛顿，民主党也会纠缠华盛顿小时候砍过一棵樱桃树，从而指责其破坏环境；而支持民主党的组织“支持美国方式的人民”则在电视上做广告说，“奥坎纳是99票对0票通过，肯尼迪是97票对0票通过，索托尔是90票对9票通过，金斯伯格是96票对3票通过，布雷叶是87票对9票通过……”然后提醒“2005年，布什会遵循这个历史规律，提名一个能保护我们自由的人选吗？”
当然，这些斗争还是前奏，据一些独立分析人士估计，在争夺奥坎纳留下的空缺中，双方支持者将要耗资1亿美元！
透明的悬念
7月19日，从电视上看到布什已经迅速提名约翰罗伯茨为最高法院法官人选——这是个只有两年高级法院法官经验的共和党铁杆盟友，估计会引起争议。
布什毫无疑问要提名一个保守派色彩的人选，但他毕竟不能挑选一个极端保守的人，毕竟，美国的政治和法律制度有着比较平衡的设计：为了保持法官的独立性，挑选正直的有能力的人选的任务就放到充满党派色彩的总统手里；而总统在使用这个权力时，却一定要学会妥协，照顾到反对党的意见和普通群众通过媒体发出的声音，以免弄得自己灰头土脸过不了关；经过民选产生的两党议员在提名问题上依照党派利益划线进行激烈争斗，到最后关头却又在共同信仰的宪法和政治原则下进行妥协；经过这一系列的斗争产生的法官终身服务于最高司法机构，对宪法进行解释和施用，从而对社会产生深远影响。在这一系列的法定程序中，行政、立法和司法分权的原则得到微妙而和谐的体现。这一游戏规则已经运用了200多年——虽然有时会出现一些小问题，但总的来说，还是运转正常。（南风窗）
