摘要: 传统的“三阶”比例原则在规范结构上并不包括目的正当性原则，这与其产生时“无法律便无行政”的自由法治国历史背景有关。随着时代环境的变化，近些年来很多国家的法院实际上以不同的方式审查了公权力行为的目的正当性，归结起来可以分为三种类型：目的正当性一般审查类型、目的足够重要性审查类型和目的正当性分类审查类型。目的正当是公权力行为正当的前提，将目的正当性原则纳入比例原则之中从而确立“四阶”比例原则，有利于限制立法者、行政者的目的设定裁量，有利于实现实质正义，充分保障人权，还有利于促进民主反思，改善民主质量。法官在个案中首先应当查明立法者、行政者的真实目的，否定明显不正当的目的，然后以适度的司法克制与尊让综合评判目的的正当性。
关键词: 目的正当性 比例原则 权利限制 目的必要性
一、比例原则中目的正当性原则的缺失
发源于德国的比例原则如今正在全球广泛蔓延，其已被或正在被世界上越来越多的宪政法治国家所接受。“越来越多的法院，几乎所有的宪法法院，正在采用比例原则作为它们宪法裁决的主要支柱。”[1]然而，作为当代宪政法治国家评价公权力行为正当与否最重要的准则，传统的“三阶”比例原则虽然是关于目的与手段关系的原则，但在规范结构上却并不直接评价公权力行为目的的正当与否。
传统“三阶”比例原则的形成标志是1958年德国联邦宪法法院作出的药房案判决（Apotheken-Urteil）。[2]药房案被看作是一个具有里程碑意义的案件，“对整个基本权利教义学具有重要意义”[3]，它首次详细地阐释了比例原则[4]。在该案中，对于职业自由的限制[5]，联邦宪法法院认为：“只有经过理智权衡公共利益，认为限制具有合目的性（zweckm??ig）时，执业自由才可以通过‘规制’予以限制。……如果能证明对择业自由的限制是不可避免的，立法者应当选择对基本权利侵害最小的方式。”[6]紧接着，联邦宪法法院还认为：“如果对基本权利的限制会造成过度负担和不具有期待可能性（zumutbar），那么就是违宪的。……职业自由的主观条件的设定应当符合比例原则，主观条件不应当与所欲达到的适当执业的目的不成比例。”[7]自药房案之后，大多数学者们也基本都是将比例原则分为三个子原则。例如，1973年，德国学者埃贝哈德·格拉比茨（Eberhard Grabeitz）在《联邦宪法法院中的比例原则》一文中认为，广义的比例原则包括适当性原则（Geeignetheit）、必要性原则（Erforderlichkeit）、狭义比例原则（Verh?ltnism??igkeit im engeren Sinne）。[8]1981年，德国学者洛塔尔·希尔施贝格（Lothar Hirschberg）在其专著《比例原则》中也认为，比例原则要求具体案件中的手段具有适当性、最小损害性与狭义合比例性。[9]我国学者们在引介德国的比例原则时，也基本上都是将其分为类似的三个子原则。[10]
从法院的判决与学者的论述中可以发现，传统的“三阶”比例原则可分为适当性原则、必要性原则与狭义比例原则三个子原则。适当性原则，又称为妥当性原则，它是指公权力行为的手段必须具有适当性，能够促进所追求的目的的实现；必要性原则，又称为最小损害原则，它要求公权力行为者所运用的手段是必要的，手段造成的损害应当最小；均衡性原则，又称为狭义比例原则，它要求公权力行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例。
由上可以发现，传统比例原则的三个子原则是对公权力行为所选择的手段的评价，但它们并不直接关心公权力行为目的的正当与否。因而我国学者蒋红珍认为，“如果说目的与手段关系自身包含着一个逻辑完备的论述体系的话，那么，比例原则在第一层次的适当性审查时，就对这个论述体系进行了‘截流’，目的正当性成为比例原则审查的‘绝迹之地’”。[11]诚如有学者所言：“任何不追求正当目的的决定显然是不合理的。”[12]只有目的正当，才能产生正当的行为；如果作为起点的目的不正当，由此目的而产生的行为也就自然不正当。“目的审查将会使很多政府行为产生合宪性问题。”[13]因此，如果比例原则不评价公权力行为的目的正当性，那么就会使很多目的不正当的公权力行为无法受到司法审查，从而使得公民的基本权利得不到根本保障。
尽管我国已经有学者认识到目的正当性原则在比例原则中的缺乏，但是目的正当性原则并未受到我国学者们的足够重视，几乎没有相关研究，这当然与比例原则在我国还没有得到全面直接适用有很大的关系。[14]在我国，只有少数学者认识到目的正当性审查应当是比例原则的组成部分。例如，学者谢立斌认为，“比例原则的审查包括四个步骤”[15]，其中第一个步骤为目的正当性审查。学者许玉镇认为，“目的本身并非不受任何限制，目的本身必须符合宪法。”[16]我国少数学者只是初步提出了比例原则应当包括目的正当性原则，但对此问题并没有展开具体论述。关于比例原则中的目的正当性的规定，我国相关法律文件中已经有了规定。例如，2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》第5条规定：“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”再如，2012年最高人民法院发布的《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第6条规定：“征收补偿决定存在下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：……（四）明显违反行政目的，严重损害公共利益；……”。这些关于目的审查的规定也没有引起我国学者的足够重视。
就国外的研究现状来看，一些国外学者近些年来已经逐渐意识到目的正当性原则的重要性，并开始作出相关研究。例如，德国著名学者斯特芬·德特贝克（Steffen Detterbeck）在其最新版的教科书中认为，比例原则的第一阶段应为目的审查（Zweckprüfung），“法院首先应当查明国家活动的目的，……然后再审查这种目的是否合法或违法。……如果国家追求一个违法的目的，就会损害权利，这种国家活动也就不再具有合比例性。”[17]英国学者弗兰西斯克·J.乌尔维纳（Francisco J. Urbina）认为，比例原则本质上包括四个部分：正当目的、适当性、必要性与狭义比例性。[18]原以色列最高法院院长阿哈龙·巴拉克（Aharon Barak）在其新著中也认为，适当性的目的应当是比例原则的应有组成部分。[19]但是，总体来看，目前国内外学者们对目的正当性原则的研究还不够全面系统，对于目的正当性原则为什么会在传统的“三阶”比例原则中缺乏、当代各国司法实践究竟是在怎样对待公权力行为者的目的正当性、目的正当性原则纳入比例原则有什么意义、究竟应当如何判断公权力行为者的目的正当性等等问题还缺乏详细深入的研究。本文试图对这些问题作一些尝试性的解答。
二、目的正当性原则缺失的历史解读
要弄清传统的“三阶”比例原则在规范结构上为什么不包括目的正当性原则，应当考察比例原则的起源与发展。
（一）自由法治国下的立法目的与行政目的
传统的“三阶”比例原则发源于18世纪末期的德国警察行政法。1791年，普鲁士改革家卡尔·戈特里布·斯瓦雷茨（Carl Gottlieb Svarez）在一次报告中首次提出了必要性原则：“只有在必要的（notwendig）情形下，国家才能限制公民自由，以确保所有人的自由与安全。”[20]随后，1794年颁布的《普鲁士普通州法》第10章第17条以文本的形式规定了必要性原则：“警察可以采取必要的措施，以维护公共安宁、公共安全与公共秩序，预防对公众或个人的潜在危险。”[21]在此之后，必要性原则得到了广泛运用。1882年，普鲁士高等行政法院著名的“十字架山案”（Kreuzberg-Urteil）判决[22]标志着必要性原则的最终全面确立。该判决认为，没有进一步法律授权，警察不得采取不必要的措施追求公共利益，因而，“建筑规定超出了警察法应当遵守的法律界限”[23]。“十字架山案”判决是“实施与发展法治国家警察法原则的起点”[24]，它宣示了自由法治国的基本理念，认为国家只有在必要时，才可以限制公民的权利与自由。政府只能消极地“维护秩序”，而不能积极地“增进福祉”。如果政府要积极追求公共利益，必须有法律的授权。
1895年，德国行政法学奠基人奥托·迈耶（Otto Mayer）首次将必要性原则称为比例原则。[25]自此之后，德国法院的判决以及相关文献开始大量使用比例原则这一称谓，但在内容上与必要性原则并无多大差异。1931年6月1日，普鲁士颁布了《普鲁士警察行政法》，进一步详细地以文本的形式规定了必要性原则，该法第41条第2款规定：“如果有多种手段可以消除对公共安全、公共秩序的破坏，或能有效地防御危险，则警察机关应当尽可能地选择一种对相关人员与一般大众损害最小的手段。”[26]此条规定提出了最小损害原则，对必要性原则的内涵进行了深化，明确了如果警察机关有必要采取手段，只能选择最小损害的手段。
由此可见，在相当长一段时间内，比例原则只是等同于必要性原则。从内容上看，必要性原则首先要求警察机关的行为必须有议会法律的授权依据，然后再在此依据下权衡是否有必要采取相应手段，而不得积极主动促进公共利益。之所以产生这种情况，是与当时的历史背景分不开的。自1789年法国大革命以来，“自由、平等、博爱”思想在世界广泛传播，德国也深受其影响，开始实行民主法治，国家从政治专制的“警察国”迈入自由法治国。在此时期，国家活动的重点是不干预公民自由，国家职能仅限于维护公共安全与基本秩序。对于行政来说，行政职能极其有限，“无法律便无行政”，一切国家行政必须符合法律，不得违反法律保留与法律优先原则。由于自由法治国的行政只是对法律形式的、消极的、机械的执行，所以行政目的几乎都是由法律事先设定好的。国家行政对公民自由的侵犯只能在符合法律目的的情况下，在必要限度内以最小损害的手段为之。因此，在自由法治国背景下，由于法律的至上性，立法目的几乎不会被质疑，行政机关也很难有自己的目的，所以在当时主要适用于警察行政法领域的比例原则，在形式的自由法治国背景下也就没有了目的正当性原则得以产生的制度基础。
（二）实质法治国下的目的设定
形式意义上的自由法治国对于削减“警察国”过于庞大的专制权力，确立和保障公民个人自由无疑具有重要意义。直到魏玛共和国末期，形式意义上的法治国理念还占据着主导地位。但是，由于过度形式化倾向，“对法治国家进行形式化的理解，最终导致法治国家蜕变成为‘法律国家’，甚至与法治风马牛不相及的‘暴力国家’”。[27]1933年，德国纳粹政权粉墨登场，废止《魏玛宪法》，将所谓的民族、人民利益置于个人利益之上，政治领袖的个人意志以国家法律的形式出现。“在第三帝国时期（1933-1945），德国的法治国家沦为法制国家，任何内容，包括恶法，都可以成为法律的内容。”[28] “纳粹式的形式法治国”其实就是“形式法制国，实质专制国”。鉴于纳粹政权的惨痛教训，德国1949年《基本法》将人的尊严作为第1条置于首要地位，人权保障成为了一切国家机关的基本义务，真正意义上的实质法治国得以确立。“根据实质的法治国家概念，一切国家行为必须符合实质上的公正理念。”[29]实质法治国不再单纯地强调形式要素，而主张形式要素应为实质正义服务。公民基本权利具有约束所有国家活动的效力，只要是侵犯了人的尊严，不当地限制了公民基本权利，哪怕是议会的立法，也是无效的。在实质法治国背景下，立法机关再也不能任意设定目的，行政机关的目的也不再完全由立法机关限定，行政机关可以自主设定自己的目的。
正是在由形式法治国向实质法治国转变的过程中，单纯的必要性原则无法有效规范二战后出现的大量具有挑战性的问题，所以才产生了狭义的比例原则。作为一个独立的法律原则，狭义的比例原则是在二战后的50到60年代间发展起来的。[30]大约在20世纪50年代左右，德国一些法律中已开始出现类似狭义比例原则内容的条文。例如，黑森州1950年颁布的《黑森州公权力直接强制执行法》第4条规定：“在直接强制执行时，应当选择对相关方与公众损害最小的手段，并且损害与行为所追求的目的不能明显不成比例（Mi?verh?ltnis）。”[31] 1953年，德国《联邦行政执行法》第9条规定：“强制手段应当与其所追求的目的成均衡性比例。强制手段应当尽可能最小损害相关方与公众的利益。”[32] 1955年，学者鲁普雷希特·冯·克劳斯（Rupprecht von Krauss）在其名著《比例原则在行政法手段必要性中的意义》中使用了狭义的比例原则（Verh?ltnism??igkeit im engeren Sinne）一词。[33]自此之后，狭义比例原则得到了广泛地运用，它对政府公权力行为提出了更高要求：并非任何目的，只要手段损害最小就一定要实现。
狭义比例原则的产生，似乎在某种程度上已经开始将公权力行为的目的纳入考量范围了，但是其仍然没有直接评价公权力行为目的的正当与否。狭义比例原则是对目的审查的“跳跃”。该原则要求公权力行为者拟采用的追求某个正当目的的手段不仅应当损害最小，而且其所增进的公共利益与所造成的损害应当成狭义比例。所以狭义比例原则是在目的正当性的前提下，对公权力行为者限制公民权利目的的进一步评价，即评价正当目的是否有必要实现。如果符合狭义比例原则，目的与手段之间具有均衡关系，则该正当目的就有必要实现，反之则否。或许有人认为可以在狭义比例原则审查中同时审查目的正当性，如果这样，就会造成比例原则适用逻辑的混乱，因为如果将目的正当性审查置于狭义比例原则中，那么前面两阶段的适当性审查、最小损害审查可能就会白费精力。换言之，如果没通过目的正当性审查，就无需适当性审查、最小损害审查、狭义合比例性审查。因此，适用比例原则的完整逻辑顺序应当是先判断目的是否正当，然后再判断手段是否合目的、是否损害最小，最后再判断手段与目的之间是否成狭义比例。
三、目的正当性审查：比较法考察
虽然传统的“三阶”比例原则在规范结构上并不包括目的正当性原则，但随着实质法治的重要性日益突出，目的正当性已经受到了重视。在近些年的司法实践中，越来越多的国家在运用比例原则的过程中，已经开始以不同的方式审查公权力行为的目的正当性。归结起来，对目的正当性的审查主要存在三种类型：第一种是以德国为代表的目的正当性一般审查类型，认为不违背宪法的目的就是正当的；第二种是以加拿大、英国等为代表的目的足够重要性审查类型，认为限制权利只有足够重要的目的才是正当的；第三种是以美国为代表的目的正当性分类审查类型，认为不同审查强度的案件，对目的正当性要求也不同。
（一）目的正当性一般审查类型
在德国，实际上早在1958年的药房案判决中，联邦宪法法院就已经进行了目的正当性审查。当事人质疑巴伐利亚《药房法》第3条第1款限制设立新药房的规定违宪。为了查明此条的真实立法目的，联邦宪法法院考察了相关历史资料。根据巴伐利亚内政部的声明，“如果不限制药房数量，将会破坏药物供给，因而出于保护公众健康的原因，应当为新药房的开设设立必要的界限。”[34]巴伐利亚州府的代表在听证会上也曾经指出，此条的目的是为了“保持合理的药剂师数量，并因而保障公众健康。”[35]联邦宪法法院分析相关资料后，认为巴伐利亚《药房法》第3条第1款所欲达到的保护公众健康的目的无疑是重大公共利益，保持有序的药物供给无疑也有利于保护公众健康，所以巴伐利亚《药房法》第3条立法目的是正当的。通过再审视药房案的判决可以发现，联邦宪法法院其实已经进行了目的正当性审查，但学者们对药房案的关注主要集中于对职业自由限制手段的适当性、最小损害性、狭义比例性审查。
近些年来，目的正当性审查在德国越发受到重视，目的正当性在联邦宪法法院中的表述也已越来越频繁。2004年，德国联邦宪法法院在Gro?er Lauschangriff[36]一案中，对立法者的住宅监听行为进行了目的正当性审查。联邦宪法法院首先指出：“住宅监听的限制措施是符合宪法的正当目的，”[37]然后从可以预防犯罪等角度分析了住宅监听目的的正当性。最后，联邦宪法法院认为：“虽然追求正当目的，所运用的手段也具有适当性与必要性，但《刑事诉讼法典》§100c Abs.1 Nr. 3条款规定的住宅监听只是部分地符合《宪法》第13条第（3）项对严重犯罪的住宅监听规定。”[38]最终，由于不符合《宪法》第13条第（3）项的规定，联邦宪法法院否定了住宅监听条款的效力。从此案可以看出，联邦宪法法院将目的正当性作为比例原则的第一个部分。在此之后的一系列判决中，联邦宪法法院也多次提及了比例原则中的目的正当性。例如，在2006年Rasterfahndung[39]一案中，联邦宪法法院认为，“国家对基本权利的侵犯只能在正当的目的下，采用具有适当性、必要性、均衡性的手段。”[40]在2007年Kontostammdaten[41]一案中，联邦宪法法院也认为：“比例原则要求，侵犯基本权利必须服务于正当目的，实现目的的手段必须具有适当性、必要性与均衡性。”[42]从德国联邦宪法法院近些年的案例可以发现，目的正当性已成为比例原则的必然组成部分。立法者、行政者对公民权利进行限制时首先必须具备正当的目的，然后再选择适当性、必要性与均衡性的手段。
在欧洲，2007年欧洲法院（European Court of Justice）在Laval un Partneri Ltd. v. Svenska Byggnadsarbetaref?rbundet and Others一案中，也作了类似于德国的目的正当性审查：“只有是追求与条约不冲突的正当目的，并且可以被公共利益所证立，限制自由才是正当的；如果符合此条件，达到目的的手段还必须适当，并且不能超出必要的限度。”[43]欧洲人权法院作法也相似，“欧洲人权法院并不是一开始就聚焦于手段的有效性，而是聚焦于所追求的目的的正当性”。[44]例如，在Handyside v. United Kingdom一案中，欧洲人权法院认为：“……目的是正当的，符合公约第10条第2项为了保护民主社会中的道德的目的要求。”[45]
（二）目的足够重要性审查类型
1. 加拿大的欧克斯标准
在加拿大，最高法院在1986年的欧克斯案件（R. v. Oakes）[46]中确立了四个阶层的欧克斯（Oakes）标准，或称为欧克斯测试标准，其中第一个标准是目的足够重要性原则。具体来说，欧克斯标准可以分为四个标准：（1）目的足够重要性原则：对权利限制的目的必须足够重要，该目的至少是紧迫与实质的；（2）合理关联性原则：对权利限制的手段与所追求的目的间有合理的关联，手段不能是专断的、不公平的或基于非理性考虑的；（3）损害尽可能少原则：对权利限制所造成的损害应当尽可能的少；（4）均衡性原则：手段所造成的损害与足够重要的目的所产生的效果成比例。作为第一阶层的标准即目的足够重要性原则，是审查公权力行为正当性的标准，它要求对权利限制的目的必须足够重要，目的必须是在自由与民主社会中具有紧迫性与实质性（pressing and substantial），否则限制权利便为不正当。
欧克斯案件的基本案情为：大卫·埃德温·欧克斯（David Edwin Oakes）被发现持有8小瓶每瓶1克的大麻油与619.45加元，因而被指控违反加拿大《毒品控制法》，持有毒品意图非法交易。欧克斯先生辩称价值150加元的大麻油是自用的，619.45加元来自一个工人的补偿金。根据加拿大《毒品控制法》第8条规定，被指控人应当提供证据证明自己持有毒品不是用于非法交易。欧克斯先生认为此条规定违宪，侵犯了《加拿大权利与自由宪章》第11条d款规定的无罪推定的权利。
在欧克斯案判决书中，加拿大最高法院大法官布莱恩·迪克森（Brian Dickson）认为，在自由与民主社会中，一项权利限制要被合理且明确地证立，必须满足两个核心标准。“第一，限制宪章权利或自由的手段所要达到的目的必须足够重要（sufficient importance），以确保能压倒宪章权利或自由。”[47]对于什么是足够重要的目的，迪克森认为，“至少相关目的在自由与民主社会中是紧迫与实质的（pressing and substantial），才能被认为是足够重要的。”[48]另外一个标准就是，“一旦某个目的被认定为足够重要，接下来就应当分析所选择的手段是可以得到合理且明确地证立的。这就涉及到‘某种形式的比例原则测试’。”[49]根据此两大标准，大法官迪克森从国际与国内两个层面进行了论证，认定了议会减少毒品交易的目的是紧迫与实质的，符合限制权利所要求的目的重要性原则，因而目的具有正当性。但是，加拿大最高法院认为，《毒品控制法》第8条并没有满足合理关联原则，即限制公民权利的手段（举证责任倒置）与减少毒品交易的目的不具有合理关联性，也就是公民持有毒品与试图交易之间没有合理关联，所以加拿大最高法院最终作出判决，认定《毒品控制法》第8条违宪。从此案件可以看出，加拿大最高法院将足够重要的目的作为公权力机关限制宪章权利的首要条件，如果政府为了不足够重要的目的而限制公民基本权利，其目的就是不正当的。
2. 英国的“比例原则”
英国是一个相对保守的国家，在司法审查中主要运用温斯伯里合理原则（Wednesbury reasonableness）[50]审查行政行为的合法性，对比例原则长期持怀疑甚至拒绝态度。但近些年来，特别是从GCHQ[51]案到《1998年人权法案》（Human Rights Act 1998）颁布以来，英国法展现给我们的是一幅惊人的变化图景，其已开始逐步接纳比例原则。[52]
1999年，在德弗雷塔斯（de Freitas）[53]一案中，克莱德勋爵（Lord Clyde）确立了三阶测试的标准，可以说是德国比例原则的变体，其首要标准也是目的足够重要原则。在判决书中，克莱德勋爵提出，法院在确定对权利的某项限制是否是专断或过度时应当查明：（1）立法目标是否足够重要，以证立对基本权利的限制；（2）实现立法目的的手段与该目的间有合理地关联；（3）对权利或自由的限制不能超过所要实现目的的必要限度。[54]通过此案的判决可以发现，足够重要的立法目的是限制基本权利的首要条件。
此外，澳大利亚、爱尔兰、以色列、南非等国家的法院也采用了与欧克斯标准相似的标准。[55]
（三）目的正当性分类审查类型
在美国，虽然权利法案并没有直接规定对基本权利的限制条款，但这并不表明不能够限制公民的基本权利。在司法实践中，根据权利的种类与“可疑分类”（“suspect classification”）的标准，对基本权利限制案件的司法审查强度分为三种：最小审查（minimal scrutiny）、中度审查（intermediate scrutiny）与严格审查（strict scrutiny）。这三种不同的审查强度，对应着公权力行为的三种不同目的要求，以及三种不同的目的与手段之间的关系。
对于不同的案件，美国法院会首先确定适用何种审查强度，然后再根据不同的审查强度的要求，分类审查公权力行为的目的正当性。最小审查，主要涉及对经济性权利、财产性权利等的限制，以及不属于“可疑分类”与“准可疑分类”的分类，它要求公权力行为的目的必须是“正当的政府利益”（“legitimate governmental interest”）；[56]中度审查，主要涉及对商业言论、公共论坛言论等的限制，以及基于性别或年龄等的“准可疑分类”，它要求公权力行为的目的必须是“重要的政府目的”（“important governmental objective”）；[57]严格审查，主要涉及政治言论、宗教信仰自由、结社自由、选举权、投票权、迁徙权等，以及基于种族、国别等的“可疑分类”，它要求公权力行为的目的必须是为了“迫切的国家利益”（“compelling state interest”）、“紧迫的公共必要性”（“pressing public necessity”）、“实质的国家利益”（“substantial state interest”）。[58]分类审查被认为是20世纪的一项重大的司法发明。不管是何种强度的司法审查，其本质都是对政府公权力行使的目的和对政府拟采用的手段与欲达到的目的之间关系的评价。因此，审查政府公权力行使的目的是美国分类审查的必要元素。[59]
（四）对目的正当性审查类型的评价
从以上不同国家的司法实践可以看出，虽然传统的“三阶”比例原则在规范结构上并不包括目的正当性原则，但世界上已经有越来越多的法院，开始对公权力行为者的目的正当性进行不同方式地审查。
在德国，联邦宪法法院认为目的正当性是比例原则审查的第一阶段，在进行手段分析之前首先应当进行目的分析。至于如何判断目的正当性，联邦宪法法院只是简单地认为，只要经审查没有违背基本法的目的就是正当的。在加拿大等国家，法院将目的重要性提高到了很重要的高度，作为限制权利审查的第一步，在审查限制权利的案件时，法院首先会查明限制基本权利是否是出于保护足够重要的公共利益，也就是只有足够重要的目的才会被认为是正当的。这相当于对所有基本权利的限制都实行严格审查。以加拿大等国家为代表的目的重要性审查标准实际上是欠妥的，因为即使是基本权利，也可能实行很轻微的限制，所以不能笼统地要求只要是限制基本权利，就必须出于保护足够重要的公共利益。况且，公共利益是否足够重要也不宜作为目的正当性的判断标准，因为目的正当性不同于目的重要性。目的重要性是对正当目的的更高层次的要求，即只有在目的正当性的前提下，才有进一步探讨目的重要性的可能。换言之，目的正当性是目的重要性的判断起点。至于公权力者限制权利的目的是否重要，属于狭义比例原则的判断范畴。当然，如果有法律明确规定只有为了重要的目的才能限制某项权利，此时目的重要性就成了目的正当性判断必须考量的因素。美国对目的正当性的审查，主要是根据司法实践的判例总结，归纳出了侵犯不同种类的权利应当遵循不同的目的。以美国等国家为代表的对目的进行三重分类的方法适用起来比较方便，大部分情形下主要根据被侵犯的权利种类就可以确定目的的要求，但也过于笼统，不利于个案变通。因为即使是同一项权利，也可能被不同程度地限制，因而就需要根据具体情形，实行不同强度的审查，从而对目的要求也就会不同。美国对目的正当性的分类审查，实际上是揉合了狭义比例原则的审查，或者说是将狭义比例原则的审查提前到了目的正当性审查之中。
总的来说，尽管不同国家对目的正当性的审查方式不同，但有一点是相同的，那就是在适用比例原则审查权利限制案件时，都对目的进行了正当性审查。
四、目的正当性原则纳入比例原则的意义
政府是公共利益的代言人，政府的任何行为都必须是出于正当目的。由于公民权利并不是绝对的，立法者、行政者出于某种目的，可以对公民权利进行限制，但是这种限制首先必须是出于正当的目的。“有必要判断每一个目的是否正当。”[60]只有正当的目的才能证明对基本权利的限制是正当的。[61]公权力行为的目的不正当，即使对公民权利实行最轻微的限制也是不允许的；只有公权力行为目的正当，才可能允许限制公民权利。对立法者、行政者的目的进行正当性审查，是实质法治的必然要求，它可以有效限制目的设定裁量，实现实质正义，保障人权，并且还能促进民主反思，改善民主质量。
（一）有效限制目的设定裁量
传统的“三阶”比例原则是对手段选择裁量的规范，而目的正当性审查是对目的设定裁量的规范，它可以起到有效限制目的设定裁量的作用。裁量对现代国家是必要的，特别是人类社会自进入福利国家、风险社会以来，公权力机关的裁量的种类和范围日益扩大。现代国家的裁量无处不在，无孔不入。“而裁量之运用既可能是仁行，亦可能是暴政，既有正义，亦有非正义，既可能是通情达理，亦可能是任意专断。”[62]裁量在发挥其积极功能的同时，也存在被滥用的危险。“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言。”[63]在目的设定方面，该不该设定某个目的，如何设定某个目的，立法者、行政者都享有广泛的裁量空间，这当然有利于立法者、行政者有效地行使职能，实现特定国家任务。然而，正是由于存在广泛的目的设定裁量空间，无论是立法裁量，还是行政裁量，都存在被滥用的可能。特别是对于行政裁量，随着“政治与行政二分法”的逐渐衰落，目的设定已不再是立法者的专有职能，行政者也不再是单纯地通过选择手段执行立法者的目的，而是通过作出重大行政决策、制定行政规范等方式广泛设定行政目的。行政裁量急剧扩大，但又缺乏良好的内部自制与外部监督机制，从而使得行政裁量更易被滥用，行政者在设定行政目的时也更易滥用裁量，这已成为当代全球国家令人堪忧的一个糟糕事实。
这个问题在我国特别突出，我国行政权一直过大，至今还没有受到良好的监督控制，行政机关经常以“红头文件”的形式实现不正当目的。例如，2013年，某县政府以“红头文件”的方式，层层摊派烟酒销售，明确了各个乡镇应该完成的销售量，致使许多乡镇干部无心工作。[64]虽然当地政府声称其目的是为了刺激当地烟草消费，但从事后的记者调查可以发现，该县政府以“红头文件”的方式层层摊派烟酒销售的真实目的，实质上是为了获取烟酒销售商给予“好处”。因此，法官通过对立法者、行政者的目的进行正当性审查，可以起到有效监督目的正当与否的作用，从而使得立法者、行政者在进行目的设定裁量时有所顾忌，避免随意设定目的。
（二）实现实质正义，保障人权
由法官对立法者、行政者的目的进行正当性审查，可以实现实质正义，保障人权。在比例原则产生的形式法治国时期，政府的职能还极其有限，立法者、行政者的规制行为还相对较少。然而，随着规制国的兴起，特别是自进入21世纪以来，政府所面临的各种问题相比以前来说更多、更复杂，各种各样诸如风险预防、环境保护、食品安全、公共卫生、安全生产等等之类的问题大量涌现，从而使得政府频繁通过限制公民权利的方式来解决这些问题。在当代宪政国家，各种各样的立法规制与行政规制呈爆炸式增长，与之相随的便是大量的目的不正当的立法、行政规范的产生。
哲学家亚里士多德曾经说过：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[65]目的不正当的法律肯定不是良法，而大量“恶法”的存在以形式合法的方式不当地侵犯了公民个人权利，这和“纳粹式的形式法治”没有什么分别。将目的正当性原则纳入比例原则之中，首先能有效规范立法者、行政者的行为，从而可以直接提高人大立法与政府立法的立法质量，预防减少“恶法”的产生。就此点来说，目的正当性原则有利于约束立法者、行政者在立法政治过程、行政过程中的行为动机，从而能够在事前和事中减少非正义的法律规范的产生。其次，作为一种重要的司法审查标准，目的正当性原则的公正运用有利于法官事后否定立法者、行政者制定的目的不正当的“恶法”，祛除形式法治过于形式化的某些弊端，从而实现实质正义，最终有利于保障人权。
（三）促进民主反思，改善民主质量
尽管很多国家的法院在实践中已开始将目的正当性审查纳入比例原则之中，但在理论上对此问题还存在一定的分歧，特别是对立法者目的的正当性审查。由于受传统民主与权力分立思想的影响，反对法院进行目的正当性审查的学者认为，由法院审查民主机构通过立法政治过程作出的立法目的的正当性，会破环民主，造成“反多数”难题。例如，有学者认为法院审查目的就是重新设定目的，这会引发“宪法法院管辖权的政治问题或制度必要性问题。”[66]这种反对观点是难以令人信服的。法官通过司法审查推翻民主政治过程的立法，表面上看好像确实是侵犯了民主立法权，但实际上并没有。法官对立法目的进行正当性审查，不仅没有侵犯立法权力，更没有取代立法权力，而毋宁是对立法权的监督制约。正如德国联邦宪法法院在药房案中所指出的：“法院是相对于立法者保护基本权利的，法院必须能够监督出自基本权利解释的立法者应当遵守的界限。”[67]法官审查立法，可以实现立法者与法官、当事人在法庭上的平等“对话”，使得立法者有机会对法律规范中的相关问题进行重新评价，并且有机会在将来对相关问题进行重新规范。因而，法官审查立法目的正当性的过程，实际上是一种促进民主反思的过程，可以起到改善民主质量的功能。
另外，当代国家行政者制定的行政规范日益增多，而这些行政规范制定的民主程度并不高，普遍存在“民主赤字”的问题。通过审查这些存在“民主赤字”问题的行政规范的目的正当性，能有效监督行政者，从而也能有效改善民主质量。
五、目的正当性的判断方法与标准
由上可知，目的正当性审查已经成为许多国家的司法实践事实，将目的正当性原则作为比例原则适用的第一阶段，审查立法者、行政者的目的也具有诸多价值。因此，应当以科学的判断方法与标准，审查立法者、行政者限制公民权利目的的正当性。在运用目的正当性原则审理个案时，法官首先应当查明立法者、行政者的真实目的，否定明显不正当的目的，然后以适度的司法克制与尊让综合判断目的的正当性。
（一）查明真实目的
要判断公权力行为目的的正当性，首先应当查明真实目的。这种真实目的，应当是立法者、行政者在作出限制公民权利决定的当时所欲追求的目的。一般来说，立法者、行政者在作出相关行为时，都有一个“宣称的目的”。但是却不能轻信这种“宣称的目的”，因为在现实中，立法者、行政者所宣称的目的几乎没有不正当的，但却经常以所谓的“正当目的”掩盖“不正当目的”。所以查明立法者、行政者限制公民权利行为的真实目的并不是很容易。“因为真实目的（actual purpose）的决定因素并不取决于客观标准，所以查明真实目的实际上就变成了对公权力行为者的主观意图（subjective intentions）的调查——将各种不同的主观意图变为单一的真实目的的任务。”[68]例如，2010年，我国某市政府打着公共利益的旗号，为了修建603平方米的地铁出口而征地3.5万平方米。[69]显然该市政府的行为明显违背了最小损害原则，也违背了目的正当性原则。虽然政府宣称是为了修建地铁的公共利益，但是从建设规划来看，一座“商务办公大楼”将拔地而起，所以该市政府征地的主观意图是为了获取商业利益，因而其真实目的不具有正当性。因此，在确定立法者、行政者限制公民权利的真实目的时，应当综合考察探究多种因素，根据立法者、行政者的“宣称的目的”、法律的具体条款、立法背景资料、行政决定文书、实际行为的内容等等，准确推断出真实目的。
（二）目的正当性的综合评判
查明立法者、行政者的真实目的后，就应当对这种真实目的进行正当性判断。对于什么是正当的目的，并没有统一的判断标准。德国学者罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）认为，只要没有被宪法的侵害授权所排除，那么目的就是正当的。[70]这种说法当然是正确的，但只是从反面否定了什么是不正当的目的，并没有表明什么是正当目的。还有一种观点可称为效果论，认为只要能取得好的效果与收益，不管目的为何都是正当的。[71]这种目的正当性的标准实际上就是功利主义与实用主义的标准，容易陷入道德与价值困境。原以色列最高法院院长阿哈龙·巴拉克认为，应当建立权利的等级秩序，判断限制权利的目的是否正当应根据权利所属的分类。该学者将权利分为两大类：第一类为“基础的”或“高位阶的”权利，第二类为所有其它权利。限制第一类权利的目的必须是为了“紧迫的”或“实质的”公共利益，限制第二类权利的目的必须是为了“重要的”公共利益。[72]直接对权利进行等级分类并不容易，因为在抽象层面上无法判断哪个权利更重要，而且即使对某个被视为较为重要的权利的限制程度可能是较轻的，此时就未必需要“紧迫的”或“实质的”的公共利益标准，而对某个被视为较为不重要的权利的限制程度可能较重，此时或许就需要“紧迫的”或“实质的”的公共利益的标准。
比例原则是规范所有公权力行为的基本准则，不管是立法者，还是行政者，不管是对基本权利的侵犯，还是对具体权利的侵犯，都不得违背比例原则。目的正当性是对目的的最低要求，它要求立法者、行政者所追求的目的符合有约束力的国际文件、宪法、法律、相关判例等所确立的基本价值，不得与这些基本价值相违背。总的来说，对于目的正当性判断，可从以下几方面进行：
首先，否定明显不正当的目的。虽然立法者、行政者所追求的目的大部分时候是明显正当的，但也存在明显不正当的情形。“法院在进行目的审查时，首先应当识别出那些天生的不正当的政府目的，这些不正当目的试图正当化对某些特定权利的限制。”[73]这些天生的不正当的目的不一定有法律的明确规定，普通人凭经验与直觉有时就可以作出判断。例如，政府出台的具有地方保护主义或种族保护主义内容的规定，就明显不正当。
其次，判断立法者、行政者限制公民权利的目的是否违背有约束力的国际文件、宪法、法律、相关判例等的明确规定。例如，《欧洲人权公约》第5条第1款第5项规定：“基于预防传染病传播的目的，可以对精神失常者、酗酒者、吸毒者或流浪汉予以拘留。”[74]如果不是出于预防传染病传播的目的而拘留这些人员，目的就是不正当的。
第三，综合判断目的正当性。如果没有发现目的是明显不正当的，也没有与相关文本明显相违背，就需要综合考察立法者、行政者行为当时的各种因素，最终作出是否符合宪法、法律所确定的目的与价值的判断。值得注意的是，法院在运用比例原则审查目的正当性时，应当区别立法者与行政者的目的。正如当代德国著名法学家本哈德·施林克（Bernhard Schlink）所言：“目的必须正当，但这对立法者的限定明显少于行政者与司法者。”[75]对于立法者以立法的形式限制公民权利来说，由于立法者的立法形成余地，再加上严格的立法程序保障，一般能够较好地保证目的正当性，所以应当适度尊重立法者的目的设定权，实行较为宽松的审查。而对于行政者限制公民权利的行为，特别是以行政规章、行政规范性文件等形式限制公民权利的，由于缺乏严格的程序保障，所以在审查此类行政目的时，应当加强目的正当性审查。
在判断目的正当性时，应当辨别“臆想”目的，即判断立法者、行政者所宣称的目的是否真的存在。如果某个目的没有目的性事实支撑，那么该目的就是一个“臆想”目的。例如，在某项传染病快速流行初期，政府为了预防疫情的扩散，出于保护公众健康的目的而迅速出台某项限制公民人身自由的措施。疫情是否正在扩散就构成了目的性事实。如果疫情确实正在扩散，事态紧急，那么政府限制公民人身自由的目的也就具有了正当性。但如果根本不存在所谓的疫情，或疫情根本不会在人与人之间传播，那么政府所追求的“为了保护公众健康”的目的就是“臆想”的目的，不具有正当性。
（三）目的正当性原则与狭义比例原则的关系
目的正当性原则是判断立法者、行政者的目的是否正当，它是比例原则保障权利的首要前提；狭义比例原则则是判断立法者、行政者的正当目的是否有必要实现，它是比例原则保障权利的最后屏障。
在自由民主社会中，公民自由是具有优先性的，立法者、行政者只有在必要时才能限制公民权利，也就是说并不是任何出于正当目的的公权力行为都应当是要实现的，限制公民权利的目的还应当具有必要性。对于那些琐碎的、价值不大的目的是没有必要去实现的，即使是正当的。立法者、行政者如果去追求没有必要实现的正当目的，不仅会侵犯公民的自由，而且还会浪费人力、物力、财力等各种资源，成本大而收益小，或几乎没有收益，并且使得该解决的问题由于被忽视而没有得到及时解决。判断某一正当目的是否有必要实现，应当综合考虑拟实现目的所促进的公共利益的重要性、拟实现目的所造成的损害的大小性、被限制权利的种类与性质等多种因素。而对于这些因素的判断，实际上就是狭义比例原则的判断，所以狭义比例原则本质上是一种目的必要性原则，它是分析某个正当目的究竟有没有必要实现的原则。因此，狭义比例原则分析必须建立在目的正当性原则的分析基础之上，如果公权力行为者的某一目的不正当，就无需进行适当性原则分析、最小损害性原则分析，更无需进行狭义比例原则分析。
结语
我们不应仅仅只关注政府“如何做”，而且还应关注政府“为什么做”。对于政府的公权力行为，既要进行手段审查，也要进行目的审查。正在全球宪政体系广泛蔓延的比例原则，是调整公权力行为目的与手段关系的最重要的基本准则，但却在规范结构上并不直接包括目的正当性原则，从而直接导致很多目的不正当的限制公民权利的公权力行为得不到有效规范。因而，应当完善比例原则的逻辑结构，将目的正当性原则作为比例原则的第一部分，即完整的比例原则应当包括四个部分：目的正当性原则、适当性原则、最小损害性原则和狭义比例原则。目的正当性原则，要求立法者、行政者的公权力行为必须出于正当的目的。在个案中，法官应当认真审查立法者、行政者的公权力行为目的的正当性。但是，正如有学者所言：“目的审查并不是给了司法一张空白支票，而让某个法官基于理性或正当性审查政府目的。”[76]完全不审查立法者、行政者的目的是缺乏理论与实践基础的，但是，法院也不宜全面审查立法者、行政者的目的。在进行目的正当性审查时，法院应当把握对立法者、行政者目的正当性审查适当的度，应当对立法者政治过程的结果保持适度克制，对行政者的专业判断结果予以适度尊让。
在我国司法实践中，我国法官基于朴素的正义直觉，在一些判决中也已经开始运用比例原则的相关内容进行说理。[77]比例原则在当代民主宪政国家中有着不可低估的地位，它是人权保障的利剑。世界上越来越多的国家或组织已经开始将比例原则写入到宪法或相关法律文本之中。[78]我国也应当早日全面适用比例原则。“比例原则在哪里得到了严格实施，哪里的自由、平等、博爱就会兴盛。”[79]而这是以逻辑结构完善的比例原则为前提的。让我们以逻辑结构完善的“四阶”比例原则，去建立一个自由、平等、博爱的社会。
Abstract：The traditional “three-tier” proportionality does not contain the principle of legitimate purpose. This is due to the background of “no law, no administration” in the free Rechtsstaat. As time conditions change, more and more courts of the world in recent years began to review the legitimacy of purpose. There are three types of review. They are general review of legitimate purpose, review of important purpose and review of classification of legitimate purpose. Legitimate purpose is the basis of a legitimate action. If we add legitimate purpose principle to proportionality and establish “four-tier” proportionality, we can effectively control the discretion of legislator and administrator. The substantive justice will come true and the human rights could be protected effectively. It can also help to promote the reflection of democracy and improve the quality of democracy. First of all, the court should find out the actul purpose of the legislator and administrator. Second, the court should ascertain if there is an obvious improper purpose. Third, the court should review the purpose synthetically and the judges must duly respect the power of legislator and administrator.
注释:
本论文的研究得到了中国国家留学基金的资助。感谢北京大学沈岿教授、中国人民大学张翔教授、香港城市大学王书成教授等诸位老师，以及匿名评审专家对本文初稿提出的宝贵意见。
[1] Moshe Cohen-Eliya, Iddo Porat, Proportionality and the Culture of Justification, 59 Am. J. Comp. L. 463, 465(2011). 此文的中文译文参见：[以色列]摩西·科恩-埃利亚、易多波·拉特：《比例原则与正当理由文化》，载《南京大学法律评论》(2012年秋季卷)，刘权译，法律出版社2012年版。
[2] BVerfGE 7, 377-Apotheken-Urteil.
[3] Timo Hebeler, 50 Jahre Apotheken-Urteil des Bundesverfassungsgerichts-Was ist geblieben? JA 413, 417(2008)．
[4] Ditter Grimm, Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence, 57 University of Toronto Law Journal383, 385(2007)．
[5]对于职业自由的限制，联邦宪法法院在药房案中进行了类型化思维，将职业自由的限制区分为三个层次：(1)对执业自由限制；(2)对择业自由的主观条件限制；(3)对择业自由的客观条件限制。只有前一个层次的限制不能实现目的时，才能进行下一个层次的限制。
[6] BVerfGE 7，377(405)-Apotheken-Urteil.
[7] BVerfGE 7，377(406-407)-Apotheken-Urteil.
[8] See Eberhard Grabitz，Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, A?R98，570(1973)．
[9] See Lothar Hirschberg, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit, G?ttingen: Schwartz, 50(1981)．
[10]参见黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，载《法律科学》2001年第1期；余凌云：《论行政法上的比例原则》，载《法学家》2002年第2期；郝银钟、席作立：《宪政视角下的比例原则》，载《法商研究》2004年第6期；蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版；姜昕：《比例原则研究：一个宪政的视角》，法律出版社2010年版；韩秀丽：《论WTO法中的比例原则》，厦门大学出版社2007年版；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第五版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版。
[11]蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第111页。
[12] Julian Rivers, Proportionality and Variable Intensity of Review, 65(1)Cambridge L. J．174, 195(2006)．
[13] Ashutosh Bhagwatt, Purpose Scrutiny in Constitutional Analysis, 85 Cal. L. Rev. 297, 301 (1997)．
[14]我国法律并没有直接明确规定比例原则，但越来越多的相关法律已经有关于比例原则的类似规定。例如，1996年国务院发布的《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”1996年颁布的《行政处罚法》第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”2010年国务院发布的《关于加强法治政府的意见》第16条规定：“行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度，尽力避免或者减少对当事人权益的损害。”2011年颁布的《行政强制法》第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”
[15]谢立斌：《药店判决》，载《德国宪法案例选释：基本权利总论》(第1辑)，张翔主编，法律出版社2012年版，第66页。
[16]许玉镇：《比例原则的法理研究》，中国社会科学出版社2009年版，第55页。
[17] Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht: mit Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl., München: Beck, 67(2012)．
[18] See Francisco J. Urbina, A Critique of Proportionality, 57 Am. J. Juris.49, 49(2012)．
[19] See Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge: Cambridge University Press, 529-548(2012)．
[20] Carl Gottlieb Svarez, Vortr?ge über Recht und Staat, Hrsg. von Hermann Conrad und Gerd Kleinheyer, K?ln und Opladen: Westdeutscher Verlag, 486 (1960)．
[21] Allgemeines Landrecht für die Preu?ischen Staaten, §10 II 17.
[22] PrOVGE9, 353-Kreuzberg-Urteil.
[23] PrOVGE9, 353(384)-Kreuzberg-Urteil.
[24] Joachim Rott, 100 Jahre “Kreuzberg-Urteil” des PrOVG, NVwZ363, 363(1982)．
[25] Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Leipzig: Duncker & Humblot, 267(1895)．
[26] Das Preu?ische Polizeiverwaltungsgesetz, vom 1. Juni 1931, §41(2)．
[27]邵建东：《从形式法治到实质法治——德国“法治国家”的经验教训及启示》，载《南京大学法律评论》(2004年秋季号)，法律出版社2004年版，第165页。
[28]伯阳：《德国公法导论》，北京大学出版社2008年版，第37页。
[29]前引，伯阳书，第36页。
[30]参见前引⑨，Lothar Hirschberg书，第7-9页。
[31] Hessisches Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges bei Ausübung?ffentlicher Gewalt, vom 11. November 1950, §4.
[32] Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG) (des Bundes) (1953), §9.
[33] Rupprecht von Krauss, Der Grundsatz der Verh?ltnism?ssigkeit in seiner Bedeutung für die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht, Hamburg: Appel, 15(1955)．
[34] BVerfGE 7, 377(413) - Apotheken-Urteil.
[35] BVerfGE 7, 377(414) - Apotheken-Urteil.
[36] BVerfGE109, 279-Gro?er Lauschangriff.
[37] BVerfGE109, 279(335)-Gro?er Lauschangriff.
[38]前引。
[39] BVerfGE 115, 320-Rasterfahndung.
[40] BVerfGE 115, 320(345)-Rasterfahndung.
[41] BVerfGE 118, 168-Kontostammdaten.
[42] BVerfGE 118, 168(193)-Kontostammdaten.
[43] Case C-341/05, Laval un Partneri Ltd. v. Svenska Byggnadsarbetaref?rbundet and Others, 2007 ECR I-11767.
[44] Jonas Christoffersen, Fair Balance: Proportionality, Subsidiarity and Primarity in the European Convention on Human Rights, Leiden: Martinus Nijhoff, 166(2009)．
[45] Handyside v the United Kingdom, (5493/72) [1976] ECHR 5 (7 December 1976)．
[46] R. v. Oakes, [1986] 1 S．C.R.103 [Oakes]．
[47]前引。
[48]前引。
[49]前引。
[50] Associated Provincial Picture House Ltd. v. Wednesbury Corporation [1948] 1 K．B. 223.
[51] CCSU v. Minister for the Civil Service [1985] 1 A．C. 374.
[52] See Andreas von Arnauld, Theorie und Methode des Grundrechtsschutzes in Europa: am Beispiel des Grundsatzes der Verh?ltnism??igkeit, 1 EuR 41, (2008). 此文的中文译文参见：[德]安德烈亚斯·冯·阿尔诺：《欧洲基本权利保护的理论与方法——以比例原则为例》，刘权译，载《比较法研究》2014年第1期。
[53] Elloy de Freitas v. The Permanent Secretary of Ministry of Agriculture, Fisheries, Lands and Housing and Others [1999] AC 69.
[54]前引。
[55] See Sujit Choudhry, So What Is the Real Legacy of Oakes? Two Decades of Proportionality Analysis under the Canadian Charter’s Section 1, 34 Sup.Ct.L.Rev. (2d), 501(2006)．
[56] Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and policies, 3rd Edition, New York: Aspen Publishers, 677(2006)．
[57] See Mississippi Univ. for Women v. Hogan, 458 U．S. 718, 724 (1982); Mathews v. Lucas, 427 U．S. 495, 508 (1976)．
[58]前引?，Aharon Barak书，第284页。
[59] See Calvin Massey, The Role of Governmental Purpose in Constitutional Judicial Review, 59 S．C. L. Rew. 1, 17(2007)．
[60] Kai M?ller, Proportionality: Challenging the critics, 10 Int'l J. Const. L. 709, 712 (2012)．
[61]参见前引④，Ditter Grimm文，第 387页。
[62] [美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义——一项初步的研究》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第1页。
[63] [英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第70页。
[64]徐海波、梁建强：《红头文件摊派卖烟，“县民”人均 60 包》，载《新华每日电讯》2013年10月30日，第 004 版。
[65] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983年版，第199页。
[66] Jan Vollmeyer, Zweckprüfung und Zwecksetzung: wie weit gehen die legislativen Befugnisse des Bundesverfassungsgerichts, D?V45, 59(2009)．
[67] BVerfGE 7, 377(410) - Apotheken-Urteil.
[68]前引，Calvin Massey文，第3页。
[69]参见刘俊：《新“贪吃蛇”游戏：一条地铁引发的拆迁博弈》，载《南方周末》2010年12月16日，第 A04 版。
[70] See Robert Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht: Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL61, 17 (2002)．
[71]参见前引，Calvin Massey文，第40页。
[72]参见前引?，Aharon Barak书，第531-533页。
[73] Ashutosh Bhagwat, Purpose Scrutiny in Constitutional Analysis, 85 Cal. L. Rev. 297, 320 (1997)．
[74] Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Art. 5.
[75] Bernhard Schlink, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit, in: Peter Badura/Horst Dreier, Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Kl?rung und Fortbildung des Verfassungsrechts, Tübingen: Mohr Siebeck, 450(2001)．
[76]前引?，Ashutosh Bhagwatt文，第320页。
[77]例如，汇丰实业公司与哈尔滨市规划局行政处罚决定纠纷上诉案，最高人民法院(1999)行终字第20号；王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案，(2002)牟行初字第04号；陈宁诉辽宁省庄河市公安局不予行政赔偿决定案，(2002)大行终字第98号；郭建军与诸暨市国土资源局土地管理行政处罚纠纷上诉案，(2008)绍中行初字第37号；何某甲与舟山市定海区城市管理行政执法局等不履行规划行政强制法定职责纠纷上诉案，(2012)浙舟行终字第15号；杨政权与肥城市房产管理局信息公开上诉案，(2013)泰行终字第42号。
[78]例如，1996年《南非共和国宪法》第36条第1款规定：“权利法案中的权利在法律的一般适用中可以被限制，但这种限制必须是在一个基于人类尊严、平等、自由的开放与民主的社会中，被认为是合理的与可证立的。限制权利时应当考虑所有相关因素：(a)权利的本质；(b)限制目的的重要性；(c)限制的本质与程度；(d)限制与其目的间的关系；(e)最小损害手段达到目的。”2009年《欧盟基本权利宪章》第52条第1款规定：“对本宪章承认的权利与自由施加的任何限制必须由法律规定，并且应尊重权利与自由的本质。只有符合比例原则，在必要并且能真正满足欧盟所承认的公共利益的目的时，或出于保护其他人的权利与自由时，才能对权利与自由予以限制。”
[79] David M. Beatty, The Ultimate Rule of Law, New York: Oxford University Press，172(2004)．
刘权，中央财经大学法学院讲师，法学博士。
来源：《中国法学》2014年第4期。
