摘要: 《行政诉讼法》所规定的行政行为合法性审查根据缺乏理论的统一性和逻辑上的连贯性，造成学理解释上的尴尬和司法实践中的混乱。文章在考察中国司法实践和域外经验的基础上，提出重新构建行政行为合法要件和审查根据的设想。每一个行政行为合法要件可以在逻辑上区分为合法要素和合法标准，对于合法、合理的具体要求（合法标准）应当放在各个要素中分别讨论。从行政法律规范的逻辑结构分析，行政行为的合法要素包含在如下陈述中：如果有事实表明某适用条件成立，那么，特定行政机关应当根据-定程序作出相应处理。相应地，行政行为合法要件（审查根据）归纳为：(1)主体合格；(2)事实有据；(3)条件符合；(4)程序正当；(5)处理得当。文章还澄清了“行政职权”、“法律适用”等常用概念。
关键词: 行政行为合法要件；司法审查根据；行政诉讼；法律规范逻辑结构
行政行为具备哪些要件，才是合法的？或者说，在哪些情形下是违法的？这是行政法学一个重要的理论范畴，学界常有提及却缺少深入讨论。[1]在中国，《行政诉讼法》和《行政复议法》关于审查根据的规定，可以看作是对这个问题的系统回答。《行政诉讼法》第54条第2项规定，认定一个行政行为违法可以从下面5个方面着手：（1)主要证据不足；(2)适用法律、法规错误；(3）违反法定程序；(4)超越职权；(5)滥用职权。[2]《行政复议法》也做了大体相同的规定。[3]然而，即使在法律诠释的层面上，行政法（包括行政诉讼法、行政复议法）教材对此问题也没有足够的重视。[4]
本文的目标不是系统地诠释我国行政诉讼和行政复议的审查根据。相反，笔者将指出，现有的“五分法”缺乏理论的统一性和逻辑上的连贯性，导致学理解释的尴尬和司法实践的混乱。我们有必要重新探讨行政行为的合法要件，并以之为纲领构造司法审查根据的体系。
各国司法审查根据多是对其历史经验加以梳理和归纳的产物（期间也伴随着政策选择上的争论）。对于行政法制起步较晚的中国来说，对域外经验的借鉴则提供了一种额外的资源。在本文中，笔者将首先考察行政诉讼实践中现有审查根据的运用，揭示法官的审理偏好，以及蕴藏在这种偏好背后的价值取向。继而，把目光转向域外法上的审查根据，评析几个主要国家和地区的经验。之后，将从法律规范的逻辑结构入手，尝试对行政行为合法要件进行重构。
需要指出的是，本文讨论行政行为的合法要件，前提是该行政行为已经成立。如果一个行政不是行使行政职权甚至不具备行使行政职权的外貌，或者行政机关的意志尚未显露，那就还没有成立行政行为，谈不上合法性。[5]鉴于目前行政诉讼和行政复议的审查对象主要是行政机关积极实施的具体行政行为，笔者的讨论也限于这个范围。行政机关的不作为与之略有差异（例如不存在程序违法的问题），对抽象行政行为的审查也不尽相同（例如不存在事实认定的问题），但其原理仍然可以参照。在法律实践中，对行政行为合法要件的讨论主要适用于对行政行为的撤销或者维持，但也可能有其它形式的处理，例如确认违法、无效。审查机关对违法行政行为处理方式的讨论是一个相关却不同的论题，值得另外讨论，本文不予阐述。
一、现有合法性审查根据的混乱
现有行政行为合法性审查根据，问题有两方面：第一，不同审查根据之间的关系缺乏逻辑上的统一性，导致学理解释上的尴尬和司法实践中的混乱。第二，各个审查根据所包含的标准不清晰，给司法实践带来很大困难，也影响了对公民、法人和其它组织权利的保护。
就前者来说，现有审查根据的第一个问题是《行政诉讼法》规定与行政法理论脱节。行政行为的合法要件在学术界并无定说，但大体而言，它包括主体合法、权限合法、内容合法、程序合法、形式合法等等。与之对照，《行政诉讼法》所规定的审查根据中，“主要证据不足”被完全忽略，而“适用法律、法规错误”成了无处安身的赘物。行政法理论与行政诉讼实践龃龉的一个具体例子是，在行政决定中遗漏援引具体的法律条文。行政决定没有说明所依据的法律或者援引具体法律条文的，在行政法理论上通常视为行政决定理由说明的瑕疵，属于程序的问题。[6]但在实务中，法院多半把它作为法律适用问题处理。[7]行政法学理论与《行政诉讼法》的规定明显是“两张皮”。
现有审查根据的第二个问题是学理解释上的分歧。最典型的莫过于“滥用职权”。一些学者主张滥用职权是对行政裁量而言，一切对裁量标准的严重违背都可以纳入“滥用职权”范围。[8]但另一些学者把主观恶意作为“滥用职权”的条件，如果没有主观恶意，不管多么严重的不合理，也不属于“滥用职权”。[9]结果，“滥用职权”成了一个没有确定内容、任人解释的面条条款。行政法上的正当程序原则如果纳入司法审查，在现有规定中应当并入“法定程序”还有“滥用职权”也存在类似的分歧。
现有审查根据的第三个问题是司法实践中的乱相。例如，同样是公安机关以刑事侦查为名干预经济纠纷，权威的司法判例有不同的说法。在一个案件中，法院认为公安局以刑事侦查为名干预经济纠纷，限制原告人身自由、扣押其财产，属于“超越职权”。[10]而在另一个案件中，法院认为公安机关的行为属于“滥用职权”。[11]另一个例子是前面曾经提到的行政决定没有说明所依据的法律或者援引具体法律条文的，虽然法院多半把它作为法律适用的问题处理，但也有少数法院把它作为程序问题处理。[12]
学理解释上的分歧和司法实践中的混乱，根本原因在于《行政诉讼法》第54条规定的5个审查根据之间缺乏内在逻辑上的连贯性，相互之间存在交叉、重复。例如法律适用的问题，如果以事实、程序与法律适用的三分法为标准，那么，除了事实根据和行政程序，其余都是法律适用问题。依此，适用法律、法规错误可以涵盖“超越职权”、“滥用职权”，而不是象《行政诉讼法》一样将其并列齐观。又如“滥用职权”的问题，在缺少良好界定的情况下，它也容易与“超越职权”、“违反法定程序”交叉重合。
立法上的缺陷源于《行政诉讼法》制定过程的草率。立法过程中，学者的注意力集中在行政诉讼目的、主管机构和管辖、规章的适用、司法变更权等重大问题上，而对司法审查根据这种学理性的问题没有什么文章专门讨论，更没有任何公开的争论。当时对审查根据问题缺乏成熟的思考。有关《行政诉讼法》的立法史进一步显示，该条款是在仓促间设定的。在1988年11月向全民公开征求意见的《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》中，相关条款规定，“行政行为主要证据不足，或者适用法律、法规错误，或者由于违反法定程序影响正确作出行政行为的，判决撤销或者部分撤销”。[13]撇开这一条款的某些不足，单就逻辑而言，它所设定的证据、法律适用和程序三个审查根据是可以周延的。但到了第二年的全国人大会议上，该条款增加了“超越职权”和“滥用职权”，即现在见到的样子。这样一来，不同审查根据之间（特别是原有项目与新增项目之间）如何协调就成了问题。可是，负责立法的机构对此变动的理由没有任何说明[14]，最高法院也一直没有权威解释，导致各人各说、五花八门。
美国大法官霍姆斯曾说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”然而，对一部法典来说，它的生命很大程度上恰恰在于逻辑。如果法典内在体系混乱、逻辑不清，不但法典的好处没有，反而贻害无穷。从《行政诉讼法》制定至今，行政法官和行政法学者对该条款含义做了大量的讨论，努力“熨平法律织物的褶皱”（丹宁法官语）。但是，由于该织物本身实在褶皱太多，要熨平它谈何容易？一些致力于《行政诉讼法》修改的学者也对第54条提出了修改建议，例如把超越职权改成“超越法定的管辖权”、把滥用职权界定为“滥用裁量权”，或者增加兜底条款“其它违法的”。[15]但这些建议基本上是在原有框架内的修补，缺乏对整个框架的审视，善者至多拾遗补缺，不善者反而添增困惑。整个审查根据犹如古希腊传说中的“戈尔迪之结”[16]，无法解开，只有斩断而重构。
当然，重构行政行为的合法要件和司法审查标准不仅仅是为了理论上的融贯和精致，也为了司法实践的明确和规范。由于对各个具体标准理解上的差异，司法审查实际强度深浅不一，既影响了法律统一、公平的适用，也可能影响到对公民、组织权利的保护。例如，“违反法定程序”是否包括虽不违反制定法规定但不符合正当程序原则的要求，“滥用职权”是否包含对行政实体裁量违反比例原则，等等。这些问题如果在立法上能够有一个肯定而清晰的回应，必将规范和促进司法审查功能的发挥。
二、现有司法审查根据的实际运用
虽然现有审查根据存在种种问题，但在构思新的审查根据体系前，我们首先还得考察法院对现有审查根据的实际运用，看看在中国相对短暂的行政诉讼实践中是否已经形成了某种牢固的见解，看看中国法官在实践中透露出的使用偏好以及蕴藏在这种偏好后面的价值取向。正是这种使用偏好形成我们在构建新的审查根据体系时所应当珍重的本土经验。制度设计如果不考虑法官的使用偏好，很可能是没有生命的。
最高人民法院应用法学研究所编辑的《人民法院案例选》，为我们提供了统计中国法院行政判决情况的难得样本。这套由各地法官选送的“大案、要案、疑难案，以及反映新情况、新问题的具有代表性的典型案例”（编者前言），虽然不足以代表法院权利保护的一般状况[17]，但就本文讨论的司法判决根据这一点上，不存在明显的取样偏见。因为法官在选送案件的时候，主要关心的是案件类型的新颖性、判决结果的正确性以及案件的社会影响，一般不会刻意关心他根据的是《行政诉讼法》第54条第2项中的哪一目。
《人民法院案例选》第1-58辑（第25-28辑暂缺）刊载了从《行政诉讼法》施行之初到2005年期间共614个行政案例（不含司法赔偿），其中行政行为被判决撤销的（包括部分撤销）297个[18]。在判决撤销的案件中，法院援引《行政诉讼法》第54条第2项不同条目作为判决依据的，有两种情况。第一种是，法院同时援引两个或者两个以上条目，笔者称为“多重根据”（对多重根据分别予以统计）；另一种是法院仅仅引用一个条目，笔者称为“唯一根据”。不管哪一种情况，引用频率的高低仍然反映了不同审查根据在司法实践中的地位轻重。
表一：《人民法院案例选》中判决撤销行政行为的法律依据[19]
┌─────────┬────┬────┬──────┬──────┐
│判决依据 │使用频次│使用频率│作为唯一根据│作为唯一根据│
│ │ │ │的使用频次 │的使用频率 │
├─────────┼────┼────┼──────┼──────┤
│主要证据不足 │156 │53% │66 │22% │
├─────────┼────┼────┼──────┼──────┤
│适用法律、法规错误│119 │40% │41 │14% │
├─────────┼────┼────┼──────┼──────┤
│违反法定程序 │99 │33% │36 │12% │
├─────────┼────┼────┼──────┼──────┤
│超越职权 │78 │26% │43 │14% │
├─────────┼────┼────┼──────┼──────┤
│滥用职权 │25 │8% │10 │3% │
└─────────┴────┴────┴──────┴──────┘
先讨论“多重根据”引用。从表一看出，最常用的理由是“主要证据不足”，超过一半的撤销判决(53%）使用了这一理由。最少被引用的是“滥用职权”，不到一成（8%）的撤销判决使用了这一理由。中间的分别为法律适用错误（40%)、违反法定程序（33%）和“超越职权”(26%)。再看看“唯一根据”的使用。在全部297个案件中，多达66个案件（22%）使用“主要证据不足”作为撤销判决的唯一根据，只有10个案件（3%）使用“滥用职权”作为撤销判决的唯一根据。中间的分别为“超越职权”(43个）、“适用法律、法规错误”(41个）和“违反法定程序”(36个）。这组数据与前述“多重根据”的使用情况大体吻合。[20]上述数据与其他学者的统计情况也大体相近[21]，可以互为印证。
不管哪一种情况，不同条目的引用频率多寡悬殊。这些数据不一定说明行政执法实践的具体情况，却能够说明法官在行政诉讼实践对不同审查根据的把握和偏好。我们看到，第一，在所有理由中，对事实问题的审查是法官最为重视，也最有底气的。这一事实在很大程度上反映了中国“重事实”的传统，值得我们珍重。第二，超越职权、违反法定程序在撤销判决中比较高的出现频率，足以说明它们已经在司法实践中立住了脚跟。特别是程序审查，如果联系到中国传统上法律程序意识的淡薄，这一事实是很有意义的。第三，对“滥用职权”的审查是法官最没有把握、最不情愿的。这部分是由于“滥用职权”的概念还没有得到精确的、具有共识的答案，但更主要的也许是，“滥用职权”的学理解释与日常语言存在较大的鸿沟。在日常语言中，“滥用职权”常常与主观恶意联系在一起，带有强烈的谴责色彩，法官们很不情愿使用这一容易遭致行政机关反感的术语。[22]这一点暗示，一些学者把“滥用职权”作为行政行为合理性审查的通道，在实践中遭到了挫败。在修改《行政诉讼法》时，“滥用职权”的标准需要重新界定，或者调整法律用语。
三、域外法的经验及其启示
下面再来考察几个国家司法审查（行政诉讼）中的审查根据，看看是否可能寻找一些共通的规律。限于资料和篇幅，只涉及英、法、德、美和我国台湾地区，然后做一个归纳和评论。
英国的司法审查根据是从法院长期累积的无数判例中总结出来的，至今没有法典化，因此没有完全一致的说法，司法判决中话语混杂。历史上，曾经盛行过所谓案卷表面错误（error on the face of the re-cord)，即法院用调卷令（ certiorari）调阅下级裁判所或者行政机关的案卷，一旦发现错误就撤销其决定。这一审查根据现已衰落，被越权原则所取代。[23]今天，根据迪普洛克法官1984年在著名的GCHQ案件中所做的权威总结，英国的司法审查包括下面几个方面：超越职权（illegality，即狭义的不合法），程序正当（自然正义），不合理性（irrationality）或者违反比例原则。[24]传统上，事实问题通常不被看作一条独立的审查根据，法院对行政机关所认定事实的审查也非常节制。但如果行政行为完全没有事实根据，建立在错误的事实根据上，以及错误理解或者没有考虑相关的事实，该决定也可能被法院撤销。[25]在此之外，恶意、不相关考虑、行为专断和反复无常等，有时被单独作为一个审查根据，有时被称为滥用职权，有时把它们归入“不合法”。相对晚近出现的合理预期原则开始成为一个独立的审查根据。[26]1998年《人权法》出台后，该法第6条“任何公共机构都不得侵犯《欧洲人权公约》所保护的权利”的规定，似乎构成一条独立的司法审查理由。[27]
法国虽属传统上的制定法国家，行政法院的审查根据迄今没有法典化，而是总结不同年代所发展出来的判例的结果。行政法院传统上把越权之诉的违法形式概括为4项，即行政决定主体的违法（无权限）、行政决定形式和程序的违法（形式瑕疵）、行政决定目的的违法（权力滥用）和行政决定内容及其根据的违法（违反法律）。“违反法律”包括了行政决定的内容抵触法律、法律根据错误、事实根据错误三种情况；它不以违反制定法为限，还包括违反法律的一般原则和习惯法。[28]上述分类在法国也受到一些批评，特别是所谓的“违反法律”名不符实，也不科学。[29]在实践中，行政决定的事实根据，包括事实根据是否存在、是否符合法律要求，在上个世纪早期得以确立为审查根据。而滥用权力这一理由，由于行政法院使用得越来越少，处于衰退之中。[30]
德国虽然有规范行政审判和行政活动的基本法律，但法律对行政行为合法性的要件没有专门而系统的规定，法院的审查根据散见在《行政法院法》、《联邦行政程序法》等多个法律条文之中。我们的讨论主要根据学理上的归纳。毛雷尔教授把它们归纳为三个方面：行政行为的适法性（或者“干预基础”），形式合法性（包括行政机关的管辖权、行政行为的程序和形式），和实体合法性（符合现行法律和法律原则，以及其它合法性要件）。[31]行政行为的适法性要求行政机关具备以行政行为方式确认公法权力义务的基础。这一点似乎是传统理论的残留，现在已经不再重要、甚至显得多余，因为法理上广泛承认行政机关能够以行政行为方式确认公法权力。[32]所以，如果允许对德国的审查根据做一个重述，我们不妨把它归纳为三大方面：行政机关有管辖权，行政行为符合程序和形式，行政行为内容合法。值得注意的是，中国司法审查非常倚重的事实根据问题，在德国法中没有特别重要的地位。德国法院一般把事实调查中的瑕疵看成程序瑕疵的一种；在一些复杂案件中，法院撤销行政行为并让行政机关重新调查，而不对事实本身做出认定。[33]
我国台湾地区的法律对行政行为的合法要件或者法院的审查根据没有专门规定，对相关问题的阐述也主要是法理层面的讨论。虽然在讨论时多借鉴德国学理，不同学者的归纳也不尽相同。陈敏教授归纳为3个方面，即行政处分之许可性（行政机关的权限），形式合法性（管辖权、法定程序及方式），实质合法性（内容明确、可能，并符合各项法理规定和原则）。[34]行政处分的许可性在德国似已被抛弃，陈敏教授本人也认为它不再重要，更有其他学者干脆弃之不提的[35]。相比之下，吴庚大法官的归纳可能更符合中国大陆学界的认知。他把行政处分（行政行为）的合法要件归纳为5个：行政机关的管辖权，行政机关的组成，行政处分的方式，行政处分的程序，行政处分的内容。[36]值得注意的是，在中国大陆尤为重视的事实问题被置于行政处分内容项下，而行政机关的组成则是吴庚大法官所强调的。
美国司法审查有久远的传统，而在1946年的《联邦行政程序法》中得以法典化。该法第706节规定了6个审查根据：(1)专横、反复、滥用裁量权以及其它违法；(2)侵犯宪法规定的权利、权力、特权或豁免；(3)超越法定的管辖权、权力或限制，或者没有法定权利；(4)没有遵守法律要求的程序；(5)没有实质性证据的支持，或者（6)缺乏事实根据。[37]作为西方主要国家中司法审查根据法典化的唯一国家，美国的立法“不是一个语言清晰、逻辑连贯的模范”[38]。但是，我们仍然能够看出该法规定的基本思路。其中，前3项主要属于法律问题（第1项也可用于事实审查），分别属于通常所说的合理、合宪、合法问题；第4项为程序问题；最后两项则属于不同情形下应当适用的事实问题。与前述其他国家和地区相比，美国法对事实问题的突出，与中国最为契合。
在上述国家和地区中，对司法审查根据明显存在不同方式的归纳。除了台湾地区与德国有明显的承继，其它法域的经验差别之大，简直令人眼花缭乱。简单的比较几乎是鸡同鸭讲，无法沟通。但是，我们仍然能够识别出各国审查根据的某些“公约数”。第一，行政决定的权限根据是共同的要求。第二，行政程序是各国共同的合法要素。虽然审查依据和强度不同，但没有一个当代国家完全不考虑行政程序的合法性。第三，行政决定的内容上，没有一个国家是以符合制定法的明确要求为满足的。虽然名称不一（不合理性、比例原则或者其它），审查强度不同，但制定法之外的一般法律原则对行政裁量构成重要的限制。第四，多数国家理论上并不把行政决定的事实根据作为一个独立的审查根据，但也不是完全不考虑事实根据。
一国的司法审查根据浸透着对行政行为合法性的独特理解，并在很大程度上存在着对历史经验的路径依赖。法律比较和借鉴不能抽取掉各自的社会情境和历史经验。任何简单的抄袭都可能是蹩脚的，甚至有害的。这并不是说域外的经验对我们毫无意义，而是强调不能盲目地宗奉某国。中国行政法学需要吸取两大法系、多个国家的智慧，更要回应中国问题，做出“中国特色、中国风格、中国气派”（罗豪才语）。
四、行政行为合法要件（审查根据）的重构
行政行为合法要件（司法审查根据）的建构是逻辑、经验和政策选择的产物，即借鉴经验认识事物，运用逻辑条分缕析，并对不同的利害关系加以政策上的考量。下面，笔者将首先从逻辑上区分一个合法要件所包含的两个方面—合法要素与合法标准，然后从行政法律规范的逻辑结构入手归纳行政行为的合法要素，并分析各个合法要素与“法律适用”、“行政职权”等关键词的关系。对各个要素合法标准的讨论，留待下一节进行。
（一）合法要素与合法标准的区分
一个行政行为包含多个合法要件，从司法审查的角度而言也就是多个审查根据，例如通常所说的“法定程序”、“比例原则”。个别地讨论某条审查根据难免见木不见林，简单地比较不同国家的审查根据更有可能带来困惑。为了讨论的明晰起见，我们有必要解析合法要件（或者审查根据）的内涵。
在逻辑上，行政行为的每一个合法要件都包含两个层面的含义，即它涉及哪方面的问题、在这方面的要求是什么。这里举两个例子。当我们讲“违反法定程序”，它包含两个层面的问题：它涉及的是行政行为的程序问题，对该问题（按通常理解）以制定法所要求的行政程序为标准。当我们讲比例原则，它同样包含两个层面的问题：它涉及的是行政处理决定的实体合理性问题，而对该问题的要求是行政决定的目的和手段应当相称。一个行政行为所涉及的职权、事实、程序等方面的问题，我们称之为“合法要素”，或者说“审查要素”。而对该方面是否合法的审查依据和强度，我们称之为“合法标准”，或者说“审查标准”。一个合法要件同时包含合法要素和合法标准，或者说，一个审查根据包含审查要素和审查标准。行政行为的合法要件包含若干方面的要素，每个要素又有其合法标准。
在区分合法要素的基础上讨论合法要件，避免了合法要素和合法标准的犬牙交错。目前《行政诉讼法》规定的“适用法律、法规错误”，仅仅表达了一个合法的标准（以法律、法规为限），而它所指向的合法要素内容模糊。它有可能指行政机关因为错误适用法律而超越管辖权，有可能指行政机关错误适用法律而导致适用条件错误，也有可能指行政机关处理决定内容抵触法律、法规，甚至也可能指因为错误适用法律而导致行政程序违法。在这几项情形中，“适用法律、法规错误”可以说是其它要素违法的原因，而不是要素本身。很不幸，两者在这里被混同在一起。有学者主张把行政行为的法律依据作为合法性要件之一[39]，与行政职权、行为内容和行为程序等要素并列，这个观点存在同样的问题。如果我们接受任何一个合法要件都是要素和标准的结合，那么，“适用法律、法规错误”或者说行政行为的法律依据，都不宜单独作为一个合法要件（审查根据）。
区分合法要素和合法标准，有利于对各个要素的合法标准分别讨论，分别规定。由于各个要素的合法标准不完全相同，把它们混在一起讨论难免头绪纷乱，顾此失彼。例如，现代行政法在行政机关的主体资格和管辖权上采取法定主义，而在行政行为的程序和内容上，则往往不以制定法的规定为满足。又如，对事实问题的审查也有其独特的标准，不宜用合法、合理简单地衡量。所以，对于合法、合理、合宪的讨论，必须放在各个要素中具体讨论，而不能煮成一锅粥。
区分合法要素和合法标准，有利于进行比较法研究。总的说来，合法要素各国大体相通，合法标准则千差万别。例如，对事实问题的审查是各国共同面对的问题，但所用的审查根据很不一样，有的甚至没有把它单独列为一个审查根据。把事实问题作为一个单独的合法要素，我们就不会被不同国家所陈述的审查根据所迷惑。又如，对比一下英美法国家和大陆法国家可以看出，在同样的程序要素上，审查标准是不同的：英美法有一套普通法上的自然正义要求，而大陆法对程序的要求基本上以制定法为满足。[40]区分合法要素和合法标准，能够澄清论题，为法律比较提供一个清晰的框架。
区分合法要素和合法标准，也有助于保持审查根据的确定性和开放性。审查根据是一个非常复杂的问题，它既需要相当的确定性以便学理讨论和实务操作，又需要适度的开放性以容纳未来的发展。几乎每一个要素的合法标准在法律规定或其学理解释上都可能出现争议。例如，对行政行为内容的审查，究竟应当以制定法为限还是要考量合理性要求，合理性考量是以显失公正还是以比例原则为标准，都不易达成共识。又如，行政程序究竟以制定法规定为满足还是应当考量正当程序原则，如果考量正当程序原则它又应当包含哪些内容，也不易达成一致。区分合法要素和合法标准，就能够把对合法要素的确定理解与对合法标准的探讨争论分开，使确定的保持确定，使不确定的保持开放。
（二）行政行为合法要素的逻辑结构
划分行政行为的合法要素，从而把行政行为合法性所包含的复杂内容分类处理，能够为我们提供一种认识上的便利。合法要素的划分并不涉及实际利益冲突的政策选择，而只是一个经验和逻辑的问题。不同方式的划分除了在逻辑上必须周延、无矛盾，还应当尽可能实现理论上的明晰性和对实践的指导性。例如，把合法要素分为事实问题、程序问题和法律问题，在当年《行政诉讼法》制定过程中曾经考虑过。这一分类在逻辑上可以周延，但缺点是法律问题范围过于宽泛，内容过于含混，不利于实际操作。而且，它没有凸显行政机关的管辖权、行政处理的前提条件和行政处理决定的内容等问题，没有为行政活动提供一个清晰的指南。
作为一个司法审查根据法典化的国家，中国对相关规定的完善具备理性重构的条件。理性重构的起点则是行政法律规范的逻辑结构。一般认为，法律规范的逻辑结构可以用“如果……那么……”的句式来指陈，前一项表示条件假定（hypothesis)，后一项表示后果归结（disposition)[41]自继受法律规范逻辑结构这一理论范畴之后，中国法学界在该问题上花费了不少笔墨，遗憾的是，多数论者似乎忽略了法律规范的情境性，更少在具体情境中展开有针对性的论述。
如果我们不想让有关法律规范逻辑结构的探讨沦为一个空泛的话题，我们必须确定我们在什么情境中讨论。例如，就行政机关实施行政行为所适用的法律规范来说，如果符合×××条件，它的后果（处理方式）是颁发许可、给予福利、施加处罚等。而一旦该行政行为到了行政诉讼阶段，对审查法院来说，它的后果（处理方式）则是撤销、维持该行政行为等。这时，不单行政行为阶段的所有条件，而且行政行为阶段的处理方式本身，也成了决定法院作出处理的条件。所以，法律规范对不同情境、不同法律适用主体来说可能是不同的。[42]就我们讨论的行政行为合法要件（或者司法审查根据）来说，相应的法律规范是：如果一个行政行为符合 ×××条件，那么，该行政行为就是合法的。
行政行为的合法要件是多方面的。现有的法理学著作对此很少具体讨论，我们不妨比较一下民事法律行为的有效要件。后者通常被归纳为4项，即行为人具有相应的权利能力和行为能力，意思表示真实，行为内容合法，形式符合法律要求。[43]这4项要件对于行政法律规范有启示作用，但后者有其特殊性，这种特殊性需要认真对待。大部分民事活动是可以由任何主体实施的，而行政行为全是由特定的主体（主要是行政机关）实施的。民事行为从不涉及程序问题，而在现代行政活动中，程序是一个必备的要素。民事行为很少谈论事实根据（通常在诉讼和仲裁过程才关注证据），而行政行为应当在具备事实根据和相应证据的前提下做出，是一条重要的要求。最后，意思表示真实是民事法律行为的一个重要要件；在行政行为中，意思表示不真实的现象并不常见，至少不成为一个重要问题。
考虑到主体、程序和证据等因素，一个行政行为所适用的法律规范应当是：如果有证据（Evidence)证明某适用条件（Hypothesis)成立，那么，特定行政机关（Agency）应当根据一定程序（Procedure）作出相应处理（Disposition)。从合法性审查的角度而言，它所包含的要素包括：(1)行政主体，包括行政主体的资格及其管辖权限；(2)适用条件，即行政机关对某个特定事项作出处理的前提条件；(3)证据，即能够表明符合该适用条件的事实以及支持该事实认定的相关证据；(4)行政程序，包括行政机关行使管辖权力、作出具体决定的步骤和形式；(5)处理内容，即行政处理决定所确定的权利、义务。
上述5个要素的划分主要采取逻辑分析，并结合了经验考量，理论上可以避免合法要素不能周延或者交叉重复的问题。例如，法律、法规、规章对行政程序没有明确要求，法院适用正当程序原则进行审查的，应该归入“违反法定程序”还是“滥用职权”，学界有不同看法。而按照新的5要素分类法，它属于程序问题，应当援引哪个根据的争议就可以避免。又如，公安机关运用刑事侦查手段干预经济纠纷属于适用条件错误，关于“超越职权”还是“滥用职权”的争议也可以消除。
上述5个要件相互之间在逻辑上是并列的，但在合法性审查的实际过程中，5个要件可以有经验上的先后顺序。行政主体适格是审查机构需要首先考虑的。如果不具有主体资格或者超越管辖权限，审查机构不必继续审查其它要件，行政行为应当撤销无疑，并且行政机关不得重新处理。行政行为的适用条件也是行政行为合法的一个独立、先决的条件。如果违背法定的适用条件，行政决定也应当撤销，行政机关不得重新作出内容相同的处理。至于行政程序、事实根据和决定内容这3个要件，可能存在经验上的因果关系。例如，行政决定做出前没有听取当事人申辩（程序违法）可能导致事实认定错误，事实认定错误导致处理决定违法。从合法性审查的角度而言，一个行政行为可能同时违反其中两个或者三个要件，审查机关需要逐一审查。但为了节省司法资源，法院也可以从原因性要素或者明显性要素入手，撤销该行政行为。
（三）几个关键概念的辨析
与现有法律规定和多数学术著作阐述的审查根据相比，上述合法要素有几个重大变化：它取消了“行政职权”和“法律适用”的概念，代替以“管辖权限”、“适用条件”和“处理内容”的要求。下面对这几个关键词做一点分析。
“行政职权”是行政法上具有核心地位，却含义复杂、使用混乱的概念。对行政职权所包含的复杂含义，王名扬教授在介绍英国行政法上的管辖权概念时就曾指出，行政机关必须对于某件事情有进行处理决定的权力，然后才能做出具体的处理决定。[44]此后，一些学者也提出把行政职权区分为“行政管辖权”和其它权能。[45]借鉴该思路，在讨论行政行为的合法要件时，我们不妨把行政职权区分为行政管辖权和行政决定权（行政处理权）：行政管辖权指行政机关对特定领域事务的主管权力，行政决定权指行政机关对特定事项做出某种方式处理的权力。行政机关的管辖权是其决定权的前提，有权管辖并不等于其决定合法，无权管辖则决定合法无从谈起。其情形可以类比于法院的管辖权和裁判权。
区分行政管辖权和决定权是有益的。首先，在当下中国，它对于推动依法行政具有观念上的意义。与笼统的行政职权概念相比，区分行政机关的管辖权和决定权，特别强调了行政机关应当在其管辖范围内行事。其次，这种区分具有实践上的价值。《行政诉讼法》同时使用了“超越职权”和“滥用职权”的用语，但两者“职权”的含义并不完全一致，只有区分管辖权和决定权才能获得学理上的清晰性。行政机关“超越职权”，可能超越管辖权，也可能超越决定权；行政机关“滥用职权”，则只能是滥用决定权。行政管辖权原则上采取法定主义，以制定法的规定为限；行政决定权的行使除了遵循制定法的规定，还应当遵循合理原则。一个行政行为超越管辖权而被撤销的，行政机关不存在重作的问题；行政机关超越决定权而被撤销的，则可以重新作出一个行政行为。所以，在构建行政行为合法要件时，最好对行政管辖权和行政决定权做出区分。
“适用法律、法规错误”作为审查根据的缺陷前已论及。不把它作为一个独立的合法要素，不是否认法律适用的必要，而是区分法律适用的不同场合。法律适用可能出现在行政机关管辖权的问题上，也可能出现在适用条件和处理结果上。适用条件和处理结果两个问题，也就是具体案件“什么情况”、“怎么处理”的问题。前者是行政机关作出处理决定时大前提的确定以及把特定事实涵摄于该大前提的过程，后者是行政机关经过事实涵摄、行使其决定权的结果。
“适用条件”和“处理内容”的区分是笔者构思的新“五分法”的一个特点，它具有理论、制度和实践的价值。在理论上，这一区分符合基本的法律规范逻辑结构（即条件假定和后果归结），从而与法理学的话语保持衔接。它也有助于我们理解大陆行政法学理论在行政裁量问题上对法律要件和法律后果的区分，以及建立在这种区分基础上的一系列概念。大体说来，与法律适用条件有关的裁量属于“要件裁量”（或者所谓的“不确定法律概念和判断余地”），与处理内容有关的裁量属于“效果裁量”（或者一些人在狭隘意义上所谓的“行政裁量”）。[46]在法律上，适用条件采取法定主义，争议多发生在不确定法律概念的解释上，行政裁量的余地通常比较有限；而对于处理结果，行政机关的选择可能受法律的羁束（例如发放行政许可），也可能具有宽广的裁量空间（例如多数行政处罚）。在司法审查实践中，有相当多的争议分别是围绕行政决定的适用条件和处理结果的。对两者的区分有助于给法官的审查提供一个清晰的思路。
最后，“事实不清”或者“主要证据不足”的问题也需要做一些澄清。在新“五分法”中，事实问题仍作为一个要素，似乎与现有的规定没有区别。但新“五分法”更加清晰地展示了事实问题在合法要素中的地位，特别是与其它要素的关系。在新“五分法”下，事实问题与适用条件联系在一起，并且只与适用条件联系在一起。认定一个适用条件是否成立，除了需要正确地适用和解释相关法律，还需要对事实作出描述，对事实的认定还需要相应证据的支持。这既是对法律规范逻辑结构分析的结果，也是完全符合合法性审查经验的。虽然作出决定的公共组织是否具备行政主体资格、行政机关是否采取了必要的程序（例如行政决定作出前是否告知当事人有关的事实和权利）等等问题，在诉讼过程中都需要证据支持，但缺乏相应证据支持的此类主张，应当归入主体资格或者程序问题，而不是单独作为“证据不足”来处理。
（四）各个要素的合法标准
在区分单个合法要件所包含的合法要素和合法标准的基础上，我们可以进一步讨论各个合法要素的标准。合法标准的确定涉及到行政行为合法性实质内容的要求，涉及到不同国家机关之间的权力分配，因而很大程度上是一个政策选择的问题。例如，英国法院在采取不合理性原则还是比例原则上，经历了长时间的争辩；中国法院在行政裁量的审查标准问题上，目前还在徘徊之中。
每个要素的合法标准远非片言只语能够讲清，这里只简略地讨论它们的基本要求。根据各个国家的实践，合法标准大体可以分为合法（符合制定法）、合宪、合理；在普通法国家，又有符合制定法与符合普通法的问题。合法、合宪、合理的区分，是以对制定法的适用为标准：符合制定法明文规定的属于合法，在制定法字面含义范围之内的裁量属于合理范围，符合制定法明文规定之外还有合宪的问题。
行政行为各个合法要素和合法标准的关系，略述于表二。
表二：行政行为合法性的审查要件和审查依据的关系
┌────┬───────────┬───────────┬─────────────┐
│ │合法 │合理 │合宪 │
├────┼───────────┼───────────┼─────────────┤
│行政主体│依据机构法定和职权法定│在特殊紧急情况下的行政│符合宪法关于国家机构组织的│
│ │原则，主体资格和管辖权│应急权力 │规定 │
│ │限主要由制定法规定 │ │ │
├────┼───────────┼───────────┼─────────────┤
│适用条件│适用条件主要采用法定主│对不确定概念的解释应当│ │
│ │义 │遵循合理准则 │ │
├────┼───────────┼───────────┼─────────────┤
│事实根据│证据的收集和采纳不得违│事实认定应当清楚、有足│ │
│ │反法律规定 │够根据 │ │
├────┼───────────┼───────────┼─────────────┤
│行政程序│行政行为应当符合法定的│同时符合正当程序原则的│原则上要求符合宪法精神（中│
│ │程序要求 │要求 │国宪法缺少具体规定） │
├────┼───────────┼───────────┼─────────────┤
│处理结果│行政行为内容应当符合法│同时符合一般法律原则的│符合宪法的要求 │
│ │律规定 │要求 │ │
└────┴───────────┴───────────┴─────────────┘
五、行政行为合法要件的内容
前面的讨论形成了对行政行为合法要件的基本理解：一个合法的行政行为，应当是一个合格的行政机关在法定权限范围内，根据法定的条件和相应的事实，遵循正当的程序，作出的内容得当的处理。具体地说，这一论断包含下面5个要件：1)主体合格；;2）条件符合；3)事实有据；;4）程序正当；5）处理得当。
这里5个要件所涉及的合法标准只是概念性的，它没有界定各个要素的具体内容以及合法与非法的界限。下面讨论各个合法要件的主要内容。文章将提示各个要件的违反情形，着重界定各个要件的外延和不同要件之间的关系。为了叙述方便和文章段落的匀称起见，笔者把行政主体的资格及其管辖权限分开论述，而把适用条件及其事实根据合在一起论述。
（一）主体合格
主体合格指实施行为的机构必须是依法设立的具有公共事务管理职能的组织。当然，这里说的是具有行使公权力的外貌、因而在法律上可以视为行政行为的活动。如果该行为完全不具有行使公权力的外貌，根本不被视为行政行为，自然不在我们的讨论范围。
违反这一要件的常见情形有以下几种。①不具有公共事务职能的机构行使行政职权。例如，依照《行政处罚法》第18、19条的规定，行政处罚需要委托行使的，只能委托符合条件的“依法成立的管理公共事务的事业组织”来行使，不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。一个企业受委托行使行政处罚，就是主体不合格。②非法设立的行政机构对外行使职权，或者已经撤销的行政机关继续行使其职能的。③非公务员或者公务员身份终止后以公务员名义行使职权的。④受委托组织以自己名义行使职权[47]，或者行政机关的内设机构、派出机构在没有法律授权的情况下以自己名义行使职权。
除了上面的几种情况，行政机关内部机构或者人员跨越该机关内部不同部门之间的工作分工，主体是否合格尚有待斟酌。行政机关内部人员作出程序和形式与法律规定不符的决定，或者合议制机关的合议程序不符，则以程序问题论处。
（二）有权管辖
行政机关的管辖权是行政职权的首要部分，是行政机关具体行政程序能够启动的门槛。没有管辖权就没有决定权，虽然有管辖权不必然意味着处理得当。
依照职权法定原则，行政机关的管辖权只能来源于法律的规定。在司法审查合法性的主题下，我们对管辖权的讨论往往与特定机关联系在一起，而不是把行政部门作为一个整体来看待。A机关没有管辖权，B机关可能有管辖权，但对于被诉的A机关来说仍然构成超越管辖权限的违法。在某些情况下，法律根本没有授权，任何行政机关都没有管辖权。
行政机关的管辖权包括事务管辖、地域管辖和级别管辖三个方面。事务管辖是指行政机关对特定事务有处理的职权。我们说工商、税务各管一块，说的就是工商局和税务局两个机关的事务管辖。地域管辖涉及同一部门不同机构在地域上的管辖范围。级别管辖涉及同一系统不同级别之间的分工。
行政机关超越管辖权多数与法律适用错误有关，包括错误地理解有关管辖要件的法律。例如，《食盐专营条例》授权专营机构对食盐的管辖权，当后者对违法经营工业盐的企业做出处罚，就超越了它的管辖范围。又如，在2000年新的《专利法》施行后，专利管理机关对专利侵权赔偿纠纷的裁决权已经被取消，专利管理机关继续行使其裁决权力，就是超越职权。但是，行政机关没有指明其决定所依据的法律，或者说明不完全、说明错误，不是管辖权的问题而是行政决定说明理由的程序问题。法院可以根据该机关事后申述或者重新申述来审查其是否超越管辖权。
（三）适用条件和事实根据
行政机关对某类事务有管辖权，并不意味着在特定案件中行使权力符合条件。公安机关对聚众赌博、违反《治安管理处罚法》的行为有管辖权，但张三的行为是否构成聚众赌博完全是另一回事。行政机关把它的管辖权行使于特定案件，必须是特定事件符合法律规定的适用条件，而且有证据能够证明符合该适用条件的特定事实。
行政权力的适用条件实行法定主义。实践中，行政行为适用条件错误有以下原因：①行政机关适用了错误的立法，包括不相关的立法，尚未生效或者已经废止的立法，内容抵触上位法的立法。②行政机关错误地解释了法律规定的适用条件。对适用条件有关法律的解释，常常涉及不确定法律概念，在宽泛的意义也可以视为裁量的问题。例如，法律规定对于“造谣惑众、煽动闹事的”行为给予行政处罚，但某公民的行为是否属于这种情形，需要鉴别。法律规定政府“为了公共利益的需要”可以征收土地，某地政府征收土地以供一个商业机构使用，是否符合适用条件也会有争议。
适用条件除了符合法律依据，还必须有事实根据。行政决定缺乏对相关事实的认知，或者事实不清，或者所认定的事实没有足够的证据，都是违法的。行政决定的事实根据不纯粹是对事实的认知，还受到法律的约束。行政决定如果在关键的事实问题上采用了法律所禁止的证据作为根据，该证据不能采用，也会导致行政决定缺少事实根据。行政法通常要求行政机关在重大行政决定中说明该决定的事实根据。如果行政机关掌握一定的事实和证据但在决定书中没有依法说明，可按违反行政程序处理。
法定条件与事实根据之间的区分是逻辑上的，在行政活动和司法审查实践中，两者完全可能互为前提。对事实的初步认定可能会导致对法定条件的关注，而对法定条件的关注又可能促成行政机关或者审查法院进一步注意相关事实。不同的事实情况会影响法定条件的选择适用。行政机关和审查法院有时需要在两者之间不停地视线忘返。
（四）程序正当
行政程序这一概念没有普适而固定的内涵。一般理解，行政程序是与结果相对而言的，指行政活动的方式、步骤、期限等过程，以及行政行为的形式。
程序正当包括行政机关遵循法律、法规和规章要求的程序规定，包括行政机关以规范性文件所要求和允诺的必要程序，也包括虽然制定法没有明确规定但正当程序原则所要求的程序。
具体地说，程序的正当包含几个方面的问题。第一，行政机关的独立和中立。行政机关及其工作人员与案件处理结果有直接利害关系，可能影响案件公正处理的，应当回避。在裁决对抗性的案件或者涉及重大利益的案件中，行政人员在行使职权过程中应避免与一方当事人私下接触。第二，行政活动的方式、步骤和期限。行政决定没有采用法律要求的书面形式，属于违反行政行为方式的要求。行政决定省略必要的步骤、任意增加不合理的步骤或者颠倒步骤，也是程序违法。行政机关超越时限或者克减时限而给当事人增加不合理负担的，也是程序违法。第三，当事人对行政过程的知情和参与，包括当事人在场和预先告知，听取当事人的意见，作出重大行政决定前应当给予当事人正式听证的机会，决定作出后应当送达当事人。第四，对当事人不利的行政决定应当说明理由。行政机关在行政决定书中没有说明应当说明的事实根据和法律依据，也属于程序违法。
（五）处理得当
处理得当是针对行政处理结果而言，行政处理结果是行政活动的最后体现。处理得当是行政行为合法性的最后一个要件，却是最容易发生争议的要件之一。
行政机关应当结合法定的适用条件和所认定的具体事实，作出符合宪法、法律和法律原则的处理。也就是说，行政决定的内容不但要合法（符合法律、法规的规定），还要合理、合宪。行政法上的比例原则、平等原则、信赖保护原则，都可以放在这个要素中讨论。至于合理性审查的具体限度，合宪性审查的主体和程序，需要另外讨论。
行政处理结果包括行政作为和不作为。行政机关依法应当作为而没有作为，行政机关超越法定处理方式或者处理明显失当，都属于处理不当的违法。行政处理决定内容不明确，或者客观上难以履行，也属于处理不当。行政机关在处理过程中考虑了不相关因素，没有考虑相关因素，或者纯粹出于恶意，也构成处理不当的违法。
结论
违法行政行为的形态千千万万，理论需要的是融贯和明晰的归纳。在本土实践和域外经验的基础上，对行政行为的合法要件和审查根据进行理性的重构，是中国法学的特殊机遇。
本文首先从逻辑上区分了一个合法要件（审查根据）所包含的合法要素（审查要素）和合法标准（审查标准），厘清了相关问题的讨论框架。其次，从行政法律规范的逻辑结构出发并辅以经验的检验，划分了各个合法要素（审查要素），从而避免了合法要件不够周延或者交叉重复的问题。最后，对各个合法要素的具体标准（审查标准）做了初步讨论。归纳起来，行政行为的合法要件（审查根据）包含如下5个方面：①主体合格；②条件符合；③事实有据；④程序正当；⑤处理得当。
相应地，未来《行政诉讼法》可以根据上述要件重新拟定审查根据。这里是一个尝试性的建议：
“行政行为由合格的行政机关在法定权限范围内，遵循正当的程序，根据相应的处理条件和事实根据作出，处理内容得当的，予以维持。
行政机关应当履行而没有履行其职责的，责令其在一定期限内作出相应的行为。
行政行为有下列情形之一的，判决撤销该行政行为；有其中第（三）、（四）、（五）项情形的，并且可以判决行政机关重新作出相应行为：
行政主体不合格或者超越管辖范围的；
违背法定行政处理条件的；
行政行为缺乏事实根据的；
行政过程违反正当程序的；
行政决定内容违法或者明显不当的。”
本文对行政诉讼审查根据的重新建构，与《行政诉讼法》的原有规定存在较大区别。如果采纳这一审查根据体系，司法裁判的理由必然需要调整，法官也需要一个重新理解的过程。但是，本文主要只是对审查要素的重新建构，而不是对审查标准的新要求，所以，它不涉及行政执法的实体问题，不会对行政执法活动产生冲击。
本文的一个意图是对《行政诉讼法》的完善能够有所裨益，但它的意义并不完全寄托于立法采纳这一建议。作者试图为行政行为合法要件和司法审查根据提供一个更加融贯和清晰的体系。如果这一点能够实现，它对于增进今后的法学讨论自然也有帮助。
注释:
[1]对行政行为合法要件的讨论，参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1999年修订版，第129-130页（主体、职权、内容和程序）；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社2003年修订版，第184-186页（主体、权限、内容、程序和形式）；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年第2版，第229-230页（主体、权限、内容、程序和形式）；朱新力：《司法审查的基准：探索行政诉讼的裁判技术》，法律出版社2005年版，第250-255页（主体及职权、事实根据和法律根据、内容和程序）。这些讨论都没有展示理论归纳的思维过程。
[2]该条还提到，行政处罚“显失公正”的，法院可以判决变更。但这一条只是对行政处罚严重违反裁量准则的特殊处理，通常认为它可以置于“滥用职权”名下，不构成一条独立的审查根据。
[3]《行政复议法》第28条规定，行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该行政行为违法:(1)主要事实不清、证据不足的；(2）适用依据错误的；(3）违反法定程序的；(4)超越或者滥用职权的；(5)行政行为明显不当的。其中第1项与《行政诉讼法》只有文字上的区别；第2项在适用依据上考虑了规章和其他规范性文件；第3、4项与《行政诉讼法》完全相同；第5项是新增的，但没有超出一些学者所理解的“滥用职权”。
[4]对该条的诠释，可参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第15-20章；蔡小雪：《行政审判中的合法性审查》，人民法院出版社1999年版，第2-7章；前引[1]朱新力书，第9-17章；姜明安：《行政诉讼法》，法律出版社2007年第2版，第285 -306页；杨小君：《行政诉讼问题研究与制度改革》，中国人民公安大学出版社2007年版，第7章“司法审查根据”。
[5]关于行政行为的成立与合法的区别，参见前引[1]叶必丰书，第6章“行政决定原理”；前引[1]姜明安书，第13章“具体行政行为”。
[6]参见章剑生：《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版，第199-207页；前引[1]姜明安书，第17章“行政程序”，特别是第391－396页；应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第29章“行政程序法基本制度”，特别是第1385-139页。
[7]例如，宿海燕诉海口市劳动教养委员会案，载《最高人民法院公报》2000年第3期（劳动教养决定只提到适用国务院《关于劳动教养问题的决定》及其《补充规定》，没有指出适用的具体条款，是适用法律不当）；路世伟诉靖远县政府行政决定案，载《最高人民法院公报》2002年第3期（县政府收回土地使用权的文件没有说明作出该行政行为的法律依据，属适用法律不当）；罗伦富诉交通事故责任认定案，载《最高人民法院公报》2002年第5期（交警队作出此次道路交通事故责任认定，只笼统适用《道理交通事故处理办法》第19条而没有指出具体适用哪一款，属适用法律错误）；宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案，载《最高人民法院公报》2004年第4期（被告国土局的书面通知没有说明决定收回各原告住宅国有土地使用权的具体法律依据，属于适用法律错误）。
[8]参见前引[4]罗豪才书，第383页；朱新力：《行政滥用职权新定义》，载《法学研究》1994年第3期。
[9]参见前引[4]罗豪才书，第414 -415页；关保英：《论行政滥用职权》，载《中国法学》2005年第2期。
[10]张晓华诉磐安县公安局限制人身自由、扣押财产行政案，载《最高人民法院公报》1994年第4期。
[11]黄梅县振华建材物资总公司诉黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产权案，载《最高人民法院公报》199年第1期。
[12]例如，兰州常德物资开发部诉兰州市人民政府收回土地使用权批复案，载《最高人民法院公报》2000年第4期（兰州市政府收回常德开发部土地使用权的批复，对所适用的法律依据，只笼统提到“根据《土地管理法》和《甘肃省实施土地管理法办法》的有关规定”，未引出适用的具体条文，违反了法定程序）。
[13]《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》第36条第2项，《人民日报》1988年11月10日。
[14]参见王汉斌1989年3月28日在七届全国人大二次会议上《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明〉》。
[15]例如，马怀德教授主持的课题组，建议把原有的事实问题分为两块，即“没有事实根据或者事实不清”和“主要证据不足”，把超越职权改成“超越法定的管辖权”，把滥用职权界定为“滥用裁量权”。参见马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善：〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明书》，中国政法大学出版社2004年版，第333-345页。胡建森教授主持的课题组建议，在原有的5条标准基础上，把“主要证据不足”改成“认定事实错误”，把违反法定程序改成“违反法定程序或正当程序”，另外增加兜底条款“其它违法的”。参见胡建森主编：《行政诉讼法修改研究：〈中华人民共和国行政诉讼法〉法条建议及理由》，浙江大学出版社2007年版，第387-393页。
[16]戈尔迪（Gordios）是古希腊神话传说中小亚细亚弗里基亚的国王，他在自己以前用过的一辆牛车上打了个分辨不出头尾的结子，并把它放在戈尔迪乌姆的宙斯神庙里。神示说能解开此结的人将能统治亚洲，但几百年来无数人试图解开都没有成功。后来亚历山大率军经过此地，将它一剑斩断。戈尔迪之结常被喻作缠绕不已，难以理清的问题。
[17]在《人民法院案例选》中，法院以判决方式结案的比例和原告胜诉的比例均大大高于全国行政案件的平均水平，而法院不予立案的情况则难得一见。
[18]这里的处理结果指终局裁判对行政行为的处理结果，包括一审（未上诉或者上诉人撤回上诉）、二审或者再审判决结果。从本文讨论目的出发，少数部分撤销、部分维持的，计入撤销。
[19]在诉讼过程中，同一个理由的争议有不同程度：(1)当事人提出主张；(2)法院在判决理由中阐述；(3)法院在判决依据中援引；(4)法官在判决以外论及（如案例评析）。这里只统计法院作为判决依据援引的。
[20]一个细微的差别是，“超越职权”作为撤销判决唯一根据的频率相对提高。这主要是由于，行政行为如果超越行政职权中的管辖权，法院无需继续审查（一般也不再审查）其事实认定。法律适用和程序。
[21]参见沈岿：《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》，载《法商研究》2004年第4期；余凌云：《对行政机关滥用职权的司法审查：从若干判案看法院审理的偏好与问题》，载《中国法学》2008年第1期。
[22]前引[21]，沈岿文。
[23]案卷表面错误与越权原则的兴衰交替，详细的介绍参见W. Wade, Administrative Law (4th, Clarendon Press ,1977) , pp. 257-274．关于越权原则的来龙去脉，参见何海波：《“越权无效”是行政法基本原则吗？英国学界一场未息的争论》，载《中外法学》2005年第4期。
[24]Council of Civil Service s v. Minister for the Civil Service［1985 ] AC 374, per Lord Diplock.
[25]W．Wade＆C. Forsyth, Administrative Law (8th ed. , Oxford University Press, 2000) , pp. 278-285; Michael Fordham,Judicial Review Hand-book (3rd ed.， Hart Publishing,2001）,pp.225-228,729-740.
[26]参见余凌云：《行政法上合法预期之保护》，载《中国社会科学》2003年第3期。
[27]P. Craig, Administrative Law (4th ed. , Sweet＆Maxwell, 1999) , chap. 17, esp. pp. 552-577.
[28]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第685-700页；[法]让?里韦罗、让?瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第802-820页。
[29] 前引[28]王名扬书，第686页。
[30]前引[28]王名扬书，第694-695页；前引[28]让?里韦罗、让?瓦利纳书，第812页。
[31]参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第229-240页。
[32]参见前引[31]毛雷尔书，第232页；［德]弗里德赫尔穆?胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第409页。
[33]参见前引[32]胡芬书，第411-412页。
[34]参见陈敏：《行政法总论》,1998年版，第320-334页。
[35]例如，许宗力：《行政处分》，载翁岳生编：《行政法》,2000年第2版，第591-595页；罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版有限公司1993年版，第221页以下。
[36]参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订8版），中国人民大学出版社2005年版，第244 - 250页。
[37]5 U.S.C.§706 (2)[原APA§10 (e) ]．关于该问题的阐释和讨论，参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第16章“司法审查（三）：审查的范围”。
[38]R. Cass, C. Diver＆J. Beermann, Administrative Law : Cases and Materials (2nd ed. , Little Brown and Company ,1994) , p. 146.
[39]参见前引[1]朱新力书，第253-254、261 -263页。
[40]例如，我国台湾地区的《行政程序法》第107条规定，“行政机关遇有下列各款情形之一者，举行听证：一、法规明文规定应举行听证者。二、行政机关认为有举行听证之必要者。”
[41]撇开用语义上的分歧，法律规范“二要素”的主张者有：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2003年第2版，第33-35页（法律规范由“行为模式”和“法律后果”组成）；孙笑侠、夏立安主编：《法理学导论》，高等教育出版社2004年版，第46-50页（“条件假设”和“后果归结”）；[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第59-62页（“法定的事实构成”和“法律效果”）。
[42]只有少数作者注意到了法律主体对法律规范的意义。参见魏宏：《论法律规范的结构：从社会学的视角考察》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》1996年第5期（微观层面的法律规范必然由法律主体、法律行为和法律后果构成）；韩立收：《对法律规范结构的再认识》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2003年第1期（法律规范结构由立法者、司法者、用法者三个主体，立法、司法、用法三种行为模式和三重行为规范构成）。
[43]《民法通则》第55条规定，“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”第56条规定，“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的，应当依照法律规定。”参见佟柔主编：《中国民法学?民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第216 -250页。
[44]参见王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第165-169页。
[45]参见朱新力：《论行政超越职权》，载《法学研究》199年第3期（行政职权包括行政权限和行政权能，超越行政职权相应地区分为超越“行政管辖权”和超越行政权能）；高家伟：《论行政职权》，载《行政法学研究》1996年第3期（行政职权包括管理事项和管理方法，前者对应于“行政管辖权”）。
[46]参见前引[31]哈特穆特?毛雷尔书，第7章“裁量和不确定的法律概念”（法定事实要件判断与法律后果裁量的区分）；[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第81-83页（“要件裁量”和“效果裁量”的区分）。中国学者的介绍和讨论，参见杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》2004年第1期；王贵松：《行政裁量：羁束与自由的迷思》，载《行政法学研究》2008年第4期。
[47]《行政处罚法》规定，受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚。这一规定在实际执行中很难体现受委托组织的身份，与民法上的委托代理也不融通，值得推敲。相关讨论参见杨生、孙秀君：《行政执法行为》，中国法制出版社2003年版，第2章“行政委托行为”。
何海波，清华大学法学院教授。
来源：《中国法学》2009年第4期
