摘要: 当前我国的依法行政机制是建基于人民主权这一宪法原则，围绕立法者授予行政机关管理职权的授权法规范，以行政主体——具体行政行为——司法审查为基本结构而建构的，其规范行政的法律逻辑是越权无效逻辑。但这一机制适用范围有限，而且公民权利不能作为行政之规范，而这又无形中导致行政机关形成只关注上级法令、不关注人民权利的行政思维。要全面规范行政，就必须在坚持授权法规范对行政的规范功能、加强行政正当性的同时，强调权利对行政的规范功能，通过确认公民与行政机关之间权利——义务关系的权利规范及违法有责逻辑来规范行政。为此，我们有必要重述依法行政原则，确立法律优先、违法有责原则，强化和提升国家赔偿法的规范地位，建构独立的行政赔偿诉讼类型。
关键词: 依法行政；授权规范；权利规范；违法有责原则；行政赔偿诉讼类型
在当代中国行政法学研究和行政法制改革实践中，“依法行政”是一个出现频度最高的关键词，[1]这一概念也成为中国行政法学理论界和法律改革者在过去三十年法制改革进程中，在行政法治改革领域所获得的一个“最大公约数”，[2]学界也在人民主权这一基本规范下通过行政主体理论、具体行政行为理论与司法审查理论建立了一套依法行政的行政法学说体系。[3]然而，这种依法行政机制及为了解决其困境而发展出的新行政法范式下的公共参与式行政、民主行政，[4]是否穷尽了行政法治的可能，概括了行政所必须遵循的全部规范，能实现对行政无漏洞的规范和对公民权益无漏洞的保护呢？
一、当前依法行政机制的逻辑解构与构造剖析
（一）当前依法行政机制的逻辑解构
要回答上述问题，得先解构我国当前依法行政机制规范行政的内在逻辑。对此，王锡锌教授的精确阐述可以作为我们的分析基础：行政必须遵守法律；相应地，如果行政活动是依照法律而进行的，它就具有了“合法律性”；进一步，因为法律是由民意代表机构通过民主化程序而制定的，具备“合法律性”的行政活动便可以借由法律的民主正当性而具备政治意义上的“正当性”。这种合法化原理背后的逻辑，是一种使行政活动通过“合法化”而得到“正当化”的逻辑。[5]据此，我们可以依序得出如下几个基本推论：第一，当前依法行政之制度与学说中的行政，是一种需要通过正当化机制加以规范并论证其正当性的统治行为。韦伯指出，“任何统治都表现为行政管理，并且作为行政管理而发挥其职能。任何行政管理都在某种方式上需要统治，因为行政领导总是把某些命令权力置于某个人手中”。[6]也正因为行政管理行为是统治行为，所以才需要予以正当性辩护并运用正当化机制来加以规范。[7]
第二，在现代民主社会，基于民主正当性的需要，行政机关必须服从作为人民主权代表的立法机关所制定的法律规则，即通过合法化来实现统治的正当化。[8]细言之，行政机关必须依据立法规则来实行管理，在立法机关授予行政机关的权限范围内行事，并且遵循权力适用所需要的各项要件。如果超越了立法赋予的权限，行政就缺乏正当性依据，既不能得到被管理的公民的服从，也不能得到政治权威的支持。反之，如果没有逾越权限，行政就是正当的，政治权威会动用其所垄断的暴力加以支持，人民则必须服从，否则就要遭受国家暴力的强制。就此而言，在政治学意义上，依法行政机制实际是一种使具体的行政管理（统治）因合乎民主的法从而正当化进而为被管理者（被统治者）接受的技术，依法行政制度就是韦伯所言法理型统治在行政领域的表现。
第三，因为这种依法行政机制中的行政乃是统治行为，所以依法行政机制并不保护公民权益免受行政剥夺或限制，而只能保障其免受越权行政的处分。比如公民提起司法审查要求撤销行政决定，法院却判决驳回请求，确认了行政决定的有效性，公民就只能容忍自己的权益被剥夺。在这种关系中，公民是没有资格要求行政机关不作为的。因此，这种依法行政机制其实是一方面肯定合法行政对权益的剥夺，一方面禁止越权行政对权益的剥夺。
第四，相应的，依法行政中的法，首先在客观上是用来处分公民的权利、设定其义务与限制自由的客观行政法。[9]其本质是国家对公民的统治与被统治关系的法制化与程式化。其次，它是规范行政的法，体现着国家权力内部立法权力对行政治权的规范和行政治权对立法权力的服从关系。
第五，从严格的法律逻辑来讲，当前依法行政机制中的法，是哈特所言的第二性变更性法律规则，即基于权力来改变第一性规则所规定的权利义务关系的法。[10]也就是说，规定公民与行政之间权利义务关系的第一性规则是第二性变更规则的调整、规范对象。在哈特这个自由主义者看来，公民的权益是这个世界的第一性法则，谁都无权侵犯。但社会若总是停留在任何权益都无权变更的状态，社会也就静止不前了，因此，为了共同利益的需要，需要人民通过承认规则来确认国家这一立法机关的存在，进而由国家赋予行政机关管理权力。[11]由此，通过行使第二性规则所授予的变更权力，行政机关得以免除此前自己不得侵犯公民权利与自由的义务，并生成公民对自己的义务，从而将自己与公民之间政治学上的统治关系转换为法学上的法律关系。进言之，通过第二性规则这一法律技术，国家对公民的统治与管理得到了法律上的表达和建构，两者之间由此处于法律上的权力—责任关系，亦即权力——服从关系。[12]
最后，当前依法行政机制规范行政的法律逻辑是越权无效逻辑，即越权就无效。在法律逻辑上，作为法律上的概念，权力的对立面是无权能（disliability），即行为主体没有权力时，其处于无权能状态，其旨在改变他人既有法律地位的行为，不会产生他人必须服从的效力。[13]因此，对行政职权的限制是行政机关的无权能而不是义务。[14]而在法律逻辑上与行政机关的无权能地位相依的，正是公民的豁免权（immunity）地位，公民得依这一豁免权地位而主张自己现有法律地位不受无权能的行政机关所改变。也就是说，面对行政机关要给自己施加义务的行为，公民得依托豁免权地位来获得救济。
当然，正如哈特所指出的，尽管法官超越审判权能做出的行为既可以看作超越审判权——这很容易使得司法判决被视为无效行为而被撤销，又可以看作是规避依法审判义务的行为，但无论如何，授予法官审判权的授权规则和规定法官依法审判、不得越权否则就要惩罚的义务性规则是同时存在而且存在区分的。[15]因此，尽管行政机关越权行政的行为同时也是违反对立法者所承担的依法行政义务的行为，[16]尽管法律体系中存在着大量要求依法行政、不得越权的义务性规则以及违反这些义务就要承担行政责任的惩罚性规则，但这些规则毕竟不是授权性规则，它们规范行政的逻辑与授权法规则规范越权无效行为的逻辑是不一样的，而且规范机制也是不一样的。前者主要通过行政机关自身进行的人事惩戒，而后者则主要通过公民所启动的复议、诉讼程序。而且，这些必须依法行政的义务是行政机关针对授予他们权力的立法者所承担的，而不是针对被管理的公民的，所以，从法律逻辑上来说，公民并没有要求行政机关依法行政的权利，只有主张自己法律地位不能被无权能的行为所改变的豁免权地位。
因此，从公民和行政机关之间的法律关系来说，当前依法行政机制规范行政的实质是立法权对行政权的规范，即立法者在授予行政机关改变第一性权利义务关系时，同时也确立了行政机关超越职权时的无权能地位，行政机关因法律上的无权能地位而无法对公民发号施令，公民得以主张法律上的豁免地位，不用服从行政机关对自身权利的剥夺或对自身自由的限制。
（二）当前依法行政机制的构造剖析
规范的功能在于作为解释的框架。[17]因此，当我们明确了当前依法行政机制中的法乃是哈特所言的第二性法律规则，是立法者授予行政机关去改变第一性的公民权利的权力性法律规范时，就可以以这一规范作为分析工具，将当前的各种依法行政技术、制度以及原理纳入到一个框架之中，进行内在逻辑统一的全景式框架分析。
第一，根据当前依法行政之法的权力规范本质，结合哈特的第二性规则学说，可以发现，所谓的行政主体、行政程序、行政证据与法律适用等方面，都是授权法规则所规定的公权适用的条件，即权力规范的构成要件，它们是用来确保权力正确使用的，不属于第一性权利规范范畴，并非权利的构成要件。[18]基于这样的法律属性，对行政机关适用法律来处分公民权益的行为的审查，就必然要从管辖权（主体与职权）、程序、事实与内容（构成要件）几个方面进行审查，就必然要以撤销判决的形式来否定该行为。
如此一来，要解决哪个行政机关有行政管理职权或谁被授予行政管理权的问题，就必须从理论上和制度上提出行政主体概念并进行相应的制度建构；[19]要解决什么样的行为是落实第二性权力规则的管理行为以及这样的行为有什么效果的问题，就必须提炼出具体行政行为概念，将这样的行为模式化、制度化，以区别于其他行政职权行为，从而为立法、司法乃至行政管理实践提炼出一套行为模式，以便人们沟通、定位和推理；[20]为了解决权力规则落实后的监督问题，看行政机关是否正确适用法律，就必须建立司法审查（judicial review）制度。[21]也就是说，这种规范体系或规则体系下的依法行政模式，要在坚持民主理论的前提下，和行政主体理论、具体行政行为理论以及司法审查理论关联在一起，形成当前主流的行政主体——具体行政行为——司法审查的行政法治范式。
第二，法院根据依法行政机制来监督行政机关是否依法行政的过程，是基于立法者授予的第二性审判规则，来判断行政机关通过变更规范建立新的与公民之间第一性权利义务规则是否有效的过程。[22]换言之，所谓的具体行政行为，其实也是凯尔森所言的规范的适用与再创制行为。[23]根据权力的限制乃无权能这一法律逻辑，要判断行政机关的这一行为是否因越权而处于无权能地位，就要看有没有上位法规范来授予其权力。因此，要对行政机关具体行政行为进行规范，只能看其所依据的法规范是否赋予了他这一改变权能。这其实类似于美国法官根据美国宪法修正案第5条所规定的正当程序，对立法进行司法审查的过程，即这一行政活动是否既满足了实质性正当程序，符合了更高乃至最高规范，从而具有立法效能以剥夺公民的权利，又满足了程序性正当程序，从而具有了立法资格能运用该权力。[24]因此，违宪审查在逻辑上是必须的，即必须保留一个最高规范来判断下位授权法规范的合宪性，以避免行政机关甚或司法机关借法律之名，对公民权利进行不合最高规范的限制与剥夺。
第三，这一依法行政机制中的行政法原则必然是法律保留或越权无效原则。因为统治及作为统治手段的法需要正当性，所以对依法行政的诠释就离不开人民主权原则或议会至上原则；同时，有了人民主权或议会至上，法院才可能根据主权授予的第二性裁判权力去监督行政机关是否遵守权限，是否遵守了立法者通过授权规则所同时传达的依法行使权力的义务，因此，从人民主权或议会至上原则出发的行政法原则就必然是法律保留原则或越权无效原则。[25]从这一角度出发，在依法行政体制中，法院的主观任务的确不是保护公民权利，而是维护立法机关的意图，确保行政机关在立法授权范围内行事。[26]简言之，这一机制的要义在于维护行政的民主性、正当性。
总而言之，当前依法行政机制的法治逻辑是越权无效，而不是违法有责；[27]规范行政的不是公民的权利，而是立法机关用于授予行政机关管理权限的权力规范。在这种情况下，依法行政机制之所以能够保护好公民权益，是因为公权规范基于正当性的立法机制，在获得人民同意的情况下，正当地确定了公益与私权的边界，所以遵守公权规范行政不会非法侵犯公民权益。进一步说，对公民权益的保护是通过越权无效的逻辑，促使行政机关遵守权力规范来实现的，而不是通过公民权利的请求权能而实现的。公民并不能依托其所拥有的权利来对抗公权，而只能诉诸于整体的客观法秩序。[28]也就是说，基于当前依法行政机制背后的政治学意义上的统治与被统治关系，当整体的法秩序已经融贯一致地决定了公民主权权利对行政权力的服从责任时，主观权利就只能处于被行政权力所限缩、处分的地位。
当然，公民也可以通过票决民主或参与民主等方式对抗行政权力，但这不是通过权利的请求权逻辑来对抗行政。选举权本身是独特的权利，和一般行政所处分的人身权、财产权等相区别，后者并非选举权的规范性渊源。而且就个人而言，公民的选举权具有权利的属性，意味着国家要保障公民选举权的实施，但就选举结果而言，仅仅只有参与自由的意义，而没有权力功能，无法形成与立法机关之间的权利义务关系。只有形成团体，达到一定票数，因符合选举法所规定的作为权力而不是自由的选举权的要件，才可能拥有并行使选举意义上的法律权力，从而产生符合自己意志的民意代表，[29]进而有机会通过选举——代理关系来决定立法的内容。但是指望议员完全按照选民的意思去立法也是不可靠、不确定的，因为选民和代表之间并无法律上可被强制执行的委托与被委托关系，不能向议员提出这样的法律要求，而只能以实现度不高、议员可以自主决定是否接受的政治要求的方式来进行。[30]
二、当前依法行政机制的法治限度
从法理上说，这样的依法行政机制在逻辑上是自洽的，足以规范行政机关适用法律处分或限缩公民权利或自由的行为。但是，仅仅依靠这样的依法行政机制，并不能完全推动行政机关提高执法水平，并不能完全保护好公民权益。
（一）规范范围有限
如果认为这样的机制能实现对行政的无缺漏的规范，这种认识背后的逻辑就是，行政机关与公民之间只有权力—责任关系或其相反的豁免—无权能关系。但现实肯定并非如此，因为这不仅意味着有一个立法者无时无刻不出现在公民和行政机关之间，立法随时授权行政机关处分、限制公民的任何自由与权利，以致权利、义务关系仅仅存在于公民和公民之间，还意味着立法者所立之法可以溯及既往地规范公民此前的行为或状态。这显然荒谬，因为它既违背了有限政府原则——国家不可能规范所有的公民权益，也违背了法治政府原则。更为根本的是，这种认识并不符合国家与公民关系之一般原理。不管国家是建基于霍布斯的自保与和平、洛克的财产与自由还是卢梭的基于公民同意的公益，[31]权利都先于权力，国家是权利的产物，而且，自由与权利是政治社会的头号目的，无论是个人还是国家都不能随意侵犯个人自由与权利。纵使是哈特这样的分析实证法学家，也通过将权利规则界定为第一性规则、权力规则界定为第二性规则，而强调权利相对于国家权力的优先地位。这种优先性意味着，在总体意义上，国家对公民存在着一般性的职务义务，即不得侵犯公民自由与权利的义务。因此，行政机关和公民之间存在侵权法上的（公民）权利—（行政机关）职务义务法律关系，根据这一关系，公民得要求行政机关为或不为一定行为，而国家不得拒绝这一请求，否则就得承担赔偿责任。换言之，公民对国家存在着请求权意义上的原权利。这就意味着，针对公民的自由、财产、健康等权益，行政机关固然可以基于立法者颁布的第二性权力规则而形成权力—责任型法律关系，但在行政机关通过行使权力落实这种法律关系之前，行政机关首先要承担对这些利益的法律义务，受这种关系的约束。而且，即使行政机关通过权力—责任关系来改变他与公民的权利—义务关系，也不免会生成具体化的行政机关对公民的义务。比如，在扣留涉案物品时，行政机关固然剥夺、限制了公民对该物的运用与处分的自由，但也生成了对这些物品的保管义务，一旦保管不善，行政机关就要赔偿。
因此，将任何场合下公民与行政机关之间的关系都理解为霍菲尔德式的权力—责任关系，将依法行政机制全部理解为建基于这种法律关系的机制，显然不合理念与社会现实。换言之，基于这一关系而建构的依法行政机制存在着适用范围上的有限性，只能规范行政机关依据公权力规范处分权益的情形，而无法规范所有的行政活动。因此，这种依法行政机制对行政机关的规范范围是有限的。
这就意味着，当公民权利或自由成为行政权力的处分对象时，法官的确可以适用匹配于具体行政行为的撤销诉讼来审查具体行政行为的有效性，并通过撤销判决来否定无权力依据的处分，从而实现保护公民权利或自由的客观效果。而在其他行政机关并没有根据公权力规范来处分权益但公民权益又与行政机关发生事实上关联时，如何判断行政机关是否依法行政从而保护了公民权益，如何督促行政机关依法行政以保护或实现公民权益，就不是当前的依法行政机制所能做到的了。
（二）权利作为行政之规范地位的缺失
如前所述，因为第二性权力规则之于权利规则的改变权能，当前的依法行政机制已经包含了一种将公民权利作为处分对象而非保护对象的思维，公民权利成为客体而非主体。[32]具有请求权和防御权能的权利，只有在成为行政机关所处分的对象时，才会被行政机关确认为权利。但这种确认不是为了保护权利，而是为了处分权利。因为在法律逻辑上，只有权利或自由才能成为第二性权力规则的改变对象，所以，如果行政机关不把对象定位为权利，就无法确定哪一条规范是可以处分这一权利的授权法规范。在这个层面上，我们的确可以说，权利对行政进行了规范，行政机关因此不能肆意妄为。但这并不能说明权利可以控制公权力，公民不再是行政机关所支配的客体。只要行政机关根据法律规范拥有公权力，那权利就仅仅只是被处分的对象。也正因为在这种机制中，行政机关所依之规范是授予行政机关处分权力的规范，而不是确认公民权利的规范，所以日本学者认为，在撤销诉讼中，作为原告的公民，并无实体法上的撤销请求权。[33]
在这种立法授权——行政主体——行政行为——司法审查制度所构成的依法行政体制中，没有公民权益对行政的规范地位，公民在行政法上没有要求行政机关作为或不作为的权利，行政机关也没有针对公民权益的义务地位。这就决定了这种依法行政机制无法围绕着公民权益来构建规范行政的机制。这从当前行政法的主要规定事项（如行政机关的组织结构、职责权限、行为方式与程序、行为效力等）即可见一斑。进言之，在这种行政法规范体系中，只有行政机关与上位立法者的关系，而没有行政机关与公民的第一性权利义务关系。行政机关只有依法行政、对上位立法者负责的义务，[34]而没有对公民负责的义务。由于这样的行政法没有系统规定“行政机关与公民间关系”或公民“权利”，所以它虽然能够确切地说明“什么样的行政行为是合法有效的”，却时常对“谁有权要求依法行政”语焉不详。[35]
同样，因为在这种依法行政机制中公民权利不可能作为除公权力规范之外的行政的另一规范，行政机关对公民权利的义务无法并列于其对立法者的义务，并凸现出来让行政机关所感知并遵循，因此这样的依法行政机制无法完全胜任约束、指引行政机关充分保护、实现公民权益的职能，其后果正如我国台湾地区学者就当前具体行政行为范式下合法性审查所指出的：其一，“合法性只是行政相对于法规范本身的义务，而未相对于人民或其他法主体的主观权利。这导致行政之执行亏空的危险，以欠缺相应的监督与惩罚机制”。其二，“合法性审查只重视行政相对于人民所为行为是否合法，只重视行政与相对人之关系，其他第三人的权利，只以附第三人的行政行为来作法律效果的限制，且只局限于行政处分与行政契约两种形式。第三人非行政法律关系当事人，对其程序保护不足。又只能事后救济……”[36]
（三）不利于尊重人权之行政文化与伦理的形成
在这样一种依法行政机制中，因为缺乏权利之规范地位，行政机关及其工作人员的依法行政意识很容易仅仅停留在以有没有处分、管理依据来非此即彼地看待自己和公民之间的法律关系，他们很容易形成这样一种思维：如果我没有法律授权的管理依据，我和老百姓就没有什么关系。
但是，如前所述，因为实际上行政机关具有很多保护或实现公民权利的义务，很多情况下行政机关仅仅不处分、不干预公民权益是不够的，还必须主动作为，所以，无管理依据即无法律关系的思维很容易使行政机关及其工作人员陷入到不注意对公民履行保护或维护义务的思维定势之中。进言之，这种机制往往容易使行政机关只关注授予他们权力的规范，却忽视赋予其义务的其他规范，使他们在主观上形成公权中心主义，而非公民权利中心主义，更形象地说，使他们仅唯上，不唯下，只从公权力规范角度考考问题，不从公民权利这一规范角度来思考问题。这样，行政机关就很容易因为不注意具体行政行为之外其他人权利而行政执法，结果却侵犯了其他人权利。[37]
不仅如此，长期从这一依法行政机制出发，根据行政主体——具体行政行为——司法审查框架来分析、解释与解决行政法现象与问题的法院乃至学者，也很容易形成思维定势，习惯于从这个角度来解释行政现象或作出司法判决。而这样做的后果，就是进一步用行政机关依照授权法行政的义务，屏蔽行政机关对公民权利所承担的义务，把行政机关依法行政的职责等同于行政机关保护或维护公民权利的义务，从而继续消解权利对行政的规范性地位。[38]因此，这样的解释或判决不仅不能将行政机关从公权中心的依法行政思维中引导出来，不仅不能通过判决确立行政机关对相对人权利的义务地位，反而会强化他们的公权中心的行政法治观。权利的规范地位、防御权能还是无法在行政执法领域确立，难以成为公务人员的戒条。行政机关在面对私权时，依然会秉承有没有处分权的思路，而不是注意义务的维度。因此，仅仅从这一机制出发进行学理研究或司法判决，不仅无法有效指引行政机关全面实现法治行政，还会造成司法实践与制度建构上的问题。
三、权利对行政的规范：依法行政的另一规范维度
（一）权利规范行政的法理逻辑及其意义
由上可见，完全围绕立法者的授权法规范以及越权无效原则而建构的依法行政机制并不能完全实现行政法治，不能完全保护公民合法权益。为此，我们必须建立权利对行政的规范机制，为行政补足另一重规范。换言之，公民权利本身就是独立的行政法规范，行政机关负有不得违背这一规范的义务。
从哈特与霍菲尔德的分析法学逻辑上看，权利规范所解决的是行政机关在没有授权法依据时，没有依法行政职责，因而相对于上位的立法者处于无义务的自由状态时，如何处理自己的自由与公民之间权利的边界问题。进言之，在这样的情况下，到底是行政机关处于自由地位、公民处于无权利的地位，还是公民处于权利地位、机关处于相依的义务的地位呢？[39]
从政治哲学的角度来说，这实际上是要在行政法领域重新确立权利的优先地位。基于人作为目的而非对象的法则，基于基本权利之普遍性、固有性、不可剥夺性，[40]国家不得侵犯公民权益的义务并非契约设定于国家的责任，而是属于不以国家意志为转移之物，[41]人一出生这种关系就会生成，除非基于公共利益之需要并且有法律授权，否则即使作为主权机关意志之执行者的行政机关也不得被免除这一义务。也就是说，从法律逻辑上讲，在公权力存在的地方，私权固然不能对抗行政，但在公权力不存在的地方，私权依然可以保留其第一性法则的地位。就此而言，这种权利—义务关系可说是政府与公民之间最根本的法则，也更为根本地调整着公民与国家间的关系。在有些国家，所有侵害公民权利的行为都可以从公民权利的角度出发，并以在普通法院提起赔偿诉讼的形式予以救济，而无需向行政法院提起行政诉讼。[42]也就是说，即使针对具体行政行为处分权益的情形，也依然可以基于权利的请求权能，提起赔偿诉讼，而具体行政行为合法性则作为免责事由由被告提出。[43]
就制度建构来看，确立权利对行政的规范，可以指导立法者更为全面地建构行政的规范机制。实际上，从法律关系来看，规范行政的机制分为两个维度：一个是公权力体系内部的授权法规范对行政的规范；另一个则是公权力体系外权利规范对行政的规范。细言之，当行政机关拥有职权时，其规范方式是无权能，因此必须用权力规范来制约，明确界定其到底是处于何种权能之地位；而当行政机关无权力时，要用权利来规范之，以免其享有无限制的自由，从而侵犯公民权利。而后者，恰恰是当前处于社会学或政治学之支配——服从逻辑中的依法行政法治观所缺失的。
就依法行政实践来看，确立权利对行政的规范，可以更好地指导行政机关全面依法行政。如德国学者 Künnecke 所言，行政机关不仅有为公共利益服务的责任，也有对个人利益负责的义务，[44]而授权法规范正是行政公益性的载体，权利规范则是个人利益的载体，因此行政机关在履行职务时，就必须如毛雷尔所指出的那样：“行政行为不仅要符合高权要求，还要注意不侵害第三人权利。”[45]即行政机关的依法行政之职责，存在两重规范性维度：一个是对内的维度，要符合主权结构内立法者赋予自己的义务，不逾越授权之范围；一个是对外的义务，即没有合法事由不得侵犯公民权利。
而从司法实践来看，面对行政机关影响公民权利的行为，我们可以从两方面规范加以评判：一是公权力规范，二是私权利规范。如果没有第二性公权力规范来判断行政机关行为权力的有效性，就要看是否存在着第一性规则的权利规范来判断其义务的合法性。这两个维度所关注的价值并不一致。行为是否有效，是一个适用上级法规范来审查判断的问题，其所关注的实际上是行为有无公益性的问题，行为是否符合民主正当性的问题；而行为是否合法，则是从公民权利出发来判断行政机关是否有义务、是否违背了义务问题，其所关注的是个体利益保护的问题。
（二）权利规范行政的制度建构
首先，应重述依法行政原则。如前所述，我国当前依法行政原则的核心是越权无效原则，而未真正包含违法有责原则。或者说，违法有责原则并没有得到真正的理解，而是被屏蔽于越权无效原则之中。因此，要建立全面的依法行政机制，有必要重述依法行政原则。对此，我们可以借鉴德国法上关于依法行政原则的理解，从法律优越和法律保留两个维度阐释依法行政原则。所谓法律优先原则，是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施。优先原则无限制和无条件适用于一切行政领域，
源自有效法律的约束力，由《基本法》第20条第3款规定予以确认。该款规定：“立法权受宪法的限制，执行权和司法权受法律和权利的限制”。它与法律保留原则的区别是，在法律缺位时，优先原则并不禁止行政活动，而保留原则禁止任何活动。[46]由此可见，法律优越不同于法律保留之处在于，它肯定了行政机关的自由，但又通过法律和权利来给这种自由划界。因此，法律优先原则作为规范行政的准则，强调的是行政机关在并不受授权法规范的情况下，如何处理自己的自由与公民权利之间关系的问题，即在这种情况下行政机关要服从于规定和保护公民权利的法。而违反了这一原则，就是跨越了自由所应遵循的边界，就会违背对权利人的义务，从而要承担违法侵权责任。因此，正如法律保留原则与越权无效原则一样，法律优先原则与违法有责原则也是一体两面。通过这样的阐释，依法行政原则才能既规范权力行政，又规范自由行政。
其次，要注重阐发和明确规定公民在行政法领域权利的规范，并强化和落实行政机关履行行政给付义务的机制，不仅要明确行政实体法规范所确立的公民权利，还要探索并阐发行政行为过程中所生成的公民权利（比如信赖利益或者合法预期），还要重视国家赔偿法在行政领域的基本规范地位。权利本身就是规范，所以，确定了权利应被保护、不得侵犯的地位，实际上就是确立依法行政在依权利法行政维度的基本法则，而不需要像依授权法行政那样，要通过千千万万的行政实体法规范来落实越权无效原则。比如在德国，“除特殊的、单个规范设定的职务之外，存在一般的职务。其中特别是不实施《民法典》第823条第1款规定的侵权行为。”[47]也就是说，在德国，作为国家赔偿请求权基本依据的德国《民法典》第823条，实际上是作为一般性条款规定行政机关对公民的义务，指引行政机关依法行政。在我国，起这一作用的，自然就是我国国家赔偿法的相应条款了。当然，其他法律中也存在设定这种义务的规范。如果说，诸如行政处罚法、《治安管理处罚法》等行政实体法赋予了行政机关各式各样的权力，那么国家赔偿法就是行政机关所要遵循的权利规范的集合，因为该法确认了公民的赔偿请求权，确认了行政机关对公民各种权利的保护与维护义务。因此，我们必须重视国家赔偿法在行政领域的基本规范地位。需要指出的是，立法者在制定《国家赔偿法》时，受《行政诉讼法》影响太深，[48]使得《国家赔偿法》“成为对已有法律的简单注解和具体化”，[49]结果导致其作为权利规范的功能未能充分实现。因此，我们在理解和适用《国家赔偿法》来分析行政侵权现象时，要尽量避免《行政诉讼法》的影响，尽量从《国家赔偿法》自身寻求实体法和程序法依据来解决赔偿纠纷。[50]
再次，应对行政赔偿责任要件进行重述。对于行政赔偿责任要件，我国学界主流观点是将违法行使职权的行为作为一个单独要件。[51]笔者认为，通说将行为的违法性与行为合为一体作为一个要件，是不妥的。因为行为的违法性乃价值判断，而行为是否存在乃事实判断，[52]前者是一切法律乃至法院判决的核心，体现着法律的规范性价值，集中承载着法律的指引、教化、规范功能，而后者不过是自然范畴，是前者运用之客观基础而已。两者分别代表着不同的司法认知、判断阶段与认知范畴，应当分别予以审查、认定。因此，笔者认为，行政赔偿责任要件应该是主体要件（职务要件）、损害要件、因果关系要件、行为要件与违法性要件，其中违法性要件包含违法性与过错两个维度。[53]赔偿责任要件的划分与审查顺序的界定，一方面要符合赔偿责任的生成逻辑，另一方面则必须突出其中的规范性。这不仅是为了平衡行政机关的自由与公民的权利，更重要的是突出权利规范的伦理性与规范性。而行政赔偿诉讼审判步骤也应当按照赔偿责任要件的顺序依次展开。
最后，建立独立的行政给付诉讼类型与行政赔偿诉讼类型。没有合理的审判程序，再好的实体法也无法贯彻落实，再多的公民权利也难以有效落实。因此，给付诉讼与行政赔偿诉讼的建构是完善行政法治不容回避的课题。对于给付诉讼类型的建构，学界与实务界已经做出了很多有益探索，但对于行政赔偿诉讼，学界和实务界受当前依法行政机制思维的影响，反而不够重视。长期以来，因为没有真正从权利—义务关系这一实体法逻辑出发去理解、建构行政赔偿诉讼，而是简单将之视为行政诉讼的一种，导致我国的行政赔偿诉讼受行政撤销诉讼中心主义影响太深，无论是在制度上，还是在实践上都是作为撤销诉讼的附庸而存在或运作的，未能充分发挥践行国家赔偿法基本规范地位、充分展现权利之规范地位的功能。[54]而在日本，因为行政赔偿诉讼是由普通法院依照民事诉讼思维审理的，结果出现了行政诉讼功能不彰而国家赔偿诉讼功能积极发挥、发达的情形。[55]其中缘由值得我们深思，也说明了独立的行政赔偿诉讼类型建构的重要性。因此，法官不仅要摆脱撤销诉讼思维对行政赔偿诉讼的影响，还要根据国家赔偿法、根据行政侵权赔偿责任的实体逻辑来审理行政赔偿诉讼，充分尊重和实现权利对赔偿诉讼的主导作用，充分提炼、阐释侵权纠纷中行政机关对公民权利的义务规范。[56]在修改行政诉讼法时，应当尽量确立行政赔偿诉讼类型，细化相应的审判规则和方法。
四、结语
从以越权无效原则为指导准则的依法行政机制来看，权利本来是先于国家的，并产生着国家权力，但随着国家的产生，又变成国家权力所处分的对象，不再能规范后来的、作为其产物的国家权力。这不是现代自由主义的悖论，而是自由主义的必然，也是行政法的存在理由之一。因为启蒙既发明了自由也发明了（权力）对自由的训诫，[57]因为自由主义本身就是一种个人自我治理术，而这种个人自我治理术又必然要和国家权力及国家治理技术联系起来，国家权力和国家治理术不过是自由主义时代新“政治人”的塑造机制的一部分。[58]当然，这样一个复杂的政治哲学问题实非本文所能讨论的范畴，但若理性、勇敢地面对这一问题且秉承实证立场，我们必须承认，在主权框架下，进一步说，在宪法下的权力—责任这一法律关系框架下，权利自身的确无法规范行使主权权力的行政，[59]而必须通过授予权力的权力规范才能规范行政。其实质规范在于行政的民主正当性。这就是权利规范行政的限度，也是我们要确立人民主权、越权无效等原则及制度的根本理由，更是如今大力提倡新行政法，积极尝试建构新行政法以加强行政的民主性、正当性、科学性、可接受性之所在。但笔者要强调的是，尽管权利无法规范行使权力的行政，但可以限制不行使权力的行政，确保行政在没有权力时同样不得恣意妄为，而这正是权利规范行政的逻辑。因此，行政机关所要遵循的法，实际上是权力规范和权利规范。而依法行政的机制，就应当围绕这两种规范进行相应的制度建构，唯其如此，行政法治才能实现。
注释:
*本文系教育部人文社会科学项目“行为类型化、诉讼类型化与行政赔偿诉讼制度重构”（项目编号10YJC820005）的研究成果。
[1]王静波：《行政法关键词三十年之流变》，载《法学研究》2008年第6期，第27页。
[2]王锡锌：《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》，载《中国法学》2008年第5期，第63页。
[3]蔡仕鹏：《法社会学视野下的行政纠纷解决机制》，载《中国法学》2006年第3期，第59页。
[4]参见王锡锌：《行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架》，载《清华法学》2009年第2期，第100—114页。
[5]前引②，第63页。
[6][德]马克斯?韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆1998年版，第271页。
[7]暴力的统治在现实生活中的确存在，但其之所以在韦伯那里没有被视为统治类型之一，就是因为它不需要、也没有规范性要素。换言之，统治类型都是包含着规范性要素并需要进行规范性论证与建构的。参见郑戈：《法律与现代人的命运：马克斯?韦伯法律思想研究导论》，法律出版社2006年版，第98—100页。
[8]这就是为何传统的依法行政机制是传送带模式的原因所在。参见[美]理查德? B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第1—12页；[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，译林出版社2001年版，第178—185页。
[9][德]汉斯? J.沃尔夫、奥托?巴霍夫、罗尔夫?施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第502页。
[10] See H. L. A. Hart, The Concept of Law （2nd）， with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press,1994， pp.95—96.凯尔森称之为权力规范，区别于责任规范。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第90—91页。
[11]前引⑩Hart 书， pp.93—97.
[12]所谓权力，是指权力主体根据自身意愿改变他人既定法律地位的能力或地位，近似于欧陆法学中的形成权；而责任，则指向服从这种改变意思的地位。 See W. N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, edited by Walter Wheeler Cook, New Haven and London: Yale University Press,1919，p.50—60.霍菲尔德特别指出，最接近责任的词是服从（subjection）或职责（responsibility）.
[13]前引[12]，p.60.
[14]哈特根据霍菲尔德法律概念体系指出，在法律上，对立法职权的限制是无权能而不是义务与责任。显然，这一逻辑可以同样运用于对行政权的限制。前引⑩Hart 书，p.289.
[15]前引⑩Hart 书，p.285.
[16]这其实就是德国行政法上所说的职务义务的一种，本质上是内部义务。参见前引⑨，第358—359页。但要注意，这一义务区别于对第三人职务义务，也就是笔者后文所阐释的行政机关对公民权利的义务。
[17] Hans Kelson, Pure Theory of Law（Revised and Erlarged）， translated by Max Knight, the Lawbook Exchage. Ltd. Clark New Jersey, 2005， p.4.
[18]前引⑩Hart 书， p.97.斯图尔特也指出，行政程序的设计宗旨是为了确保行政机关准确合法的适用立法指令。参见前引⑧斯图尔特书，第8页。
[19]参见张树义：《论行政主体》，载《政法论坛》2000年第4期；薛刚凌：《多元化背景下行政主体之建构》，载《浙江学刊》2007年第2期。
[20]参见[德]奥拓?迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第97页；林明锵：《论型式化之具体行政行为与未具体化之具体行政行为》，载《当代公法理论》，月旦出版公司1993年版，第347—348页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第159页。
[21]参见前引⑧斯图尔特书，第8页。需要指出的是， judicial review 的本意是上级法院对下级法院适用法律是否正确的行为进行司法复审。因此，司法审查具有严格的意涵，并不等同于行政诉讼，只是行政诉讼中的一种，大抵等同于撤销诉讼，而区别于没有司法复审意义的赔偿诉讼。王名扬先生由此批评美国没有像法国那样区分司法审查和行政赔偿诉讼。参见王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1994年版，第782页。
[22]前引⑩Hart 书， p.97.当然，正如哈特所言，审判规则同样也是确认规则，即确认行政机关通过行使权力所作出的决定是否有效的第一性规则，其所确定的是行政机关与相对人之间法律关系是否有效。
[23]前引[17]， pp.262—264.
[24]参见颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第261—263页。
[25][德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第103—104页； A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, London: Macmillan Education Ltd.,10th ed, 1959， pp.202—203.当然，司法审查之基础到底是立法授权还是公民权利，行政法原则是不是越权无效原则，是英国行政法学界近二十年争论不休的焦点。详细论述参见杨伟东：《权力结构中的行政法》，北京大学出版社2008年版，第二章。
[26] Christopher Forsyth＆Mark Elliott, The Legitimacy of Judicial Review, Public Law,2003， Sum, p.287.
[27]朱新力等学者也指出，撤销具体行政行为并不是行政责任之承担形式。因此，具体行政行为被撤销并不是违法有责原则的功能体现，违法有责原则也不能通过撤销来实现对行政的规范。参见朱新力主编：《行政法律责任研究》，法律出版社2004年版，第16页。
[28]法国将旨在撤销行政决定的越权之诉定型为客观诉讼，其法理正在于此。
[29] See H. Newcomb. Morse, Applying the Hohfeld System to Constitutional Analysis, Whittier Law Review,1988（l9）， p.662.
[30]关于法律要求与政治要求之间的区别， See Barbara Romuzek, Accountability in the Public Sector: Lessons from the Challenger Tragedy, Public Administration Review,1987（3）， pp.228—229.
[31]参见张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2010年版，第63—67页。
[32]如盐野宏指出，在以行政为中心的行政法学中，公民、法人被赋予作为客体的地位。当然，基于依法行政原理，他们并非行政机关自由支配的客体。参见[日]盐野宏：《行政法》（第一卷），杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第241页。
[33]参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第77—78页。笔者认为，与其将原告诉请法院撤销具体行政行为的资格，理解为难以找到实体法依据、同时又与规范意义上请求权内涵不符的所谓撤销请求权，莫如引入霍菲尔德的权力—责任及其相反的无权能—豁免关系，将公民请求撤销具体行政行为的权利，理解为建基于豁免权的抗辩权。
[34]其实根据凯尔森的次级立法理论，不管是民选的立法者，还是上级行政机关，对依据他们意志做出具体行政行为的下级机关来说，都是立法者，因为他们做出了下级机关必须执行的命令。整个国家机构就是一个立法体系。因此，将行政机关依据上级意志行政的义务，形象地统称为对上义务，是可行的。
[35]参见鲁鹏宇、宋国：《论行政法权利的确认与功能》，载《行政法学研究》2010年第3期，第51页。
[36]张锟盛：《行政法学另一种典范之期待：法律关系理论》，载《月旦法学杂志》2005年第6期，第68—69页。
[37]如“王丽萍诉中牟县交通局案”。在该案中，被告交通局仅仅注意到，自己应当并且有权依照相关法律、法规或规章扣押未交养路费的第三人的车头，却未意识到尽管扣押行为是合法的，但自己对原告的财产安全仍有注意义务，进而因此需承担赔偿责任。该案例之详情及其判决，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第3期。
[38]最鲜明的就是在行政赔偿诉讼中，法院习惯于用《行政诉讼法》第54条所规定的撤销具体行政行为的诸项标准，来判断行政机关的违法性进而判决赔偿。但赔偿的前提是行政机关对公民权利有注意义务且违反这一义务，因此，法院必须论证行政机关对原告有义务。但撤销标准是行政机关适用权力规范的要件，违背这些要件，只能说明行政机关违背了对上的依法行政义务，却无法说明行政机关违背了对原告的何种义务，这种义务又从何而来。因此，依照这样的思维来审判的法院，或者仅仅因为行政机关违背了对上的依法行政义务而没有将违背公民义务的行为判决为违法，从而作出了不该赔偿却赔偿的判决，或者是不能告诉行政机关对公民的义务从何而来，因何违法，从而造成判决在逻辑和说理上的漏洞，甚至是无法回应被告的免责抗辩。前者的典型案例是“刘启明诉宜昌市规划局、建设局强制拆除房屋侵犯财产权并申请行政赔偿案”，参见陈国栋：《论行政赔偿诉讼中的“违法”》，载《政治与法律》2010年第8期，第104—112页。后者的典型案例如前引[37]“王丽萍诉中牟县交通局案”。
[39]权利—义务关系和无权利—自由关系属于一对相反的法律状态，法律关系主体之间就这一层次只能居于其中之一的关系，要么是一方有权利，对方有义务，要么是一方无权利，对方有自由，而不可能处于其他法律状态——两者都有自由。参见前引[12]。
[40]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2000年版，第79—83页。
[41]行政机关对立法者所负担的依法执法的义务，乃是立法者建构的产物，是从无到有的产物，其服务于公共目的；而行政机关对公民权利所承担的义务，则是先天性的义务，其服务于个体利益。两种义务的来源与构造并不相同。从这个角度出发，行政法也可说是建构性法与规范性法的集合体。参见毛玮：《论行政法的建构性与规范性》，载《现代法学》2010年第3期，第10—19页。
[42]比如德国。但为了避免当事人一律通过赔偿诉讼来救济而使撤销诉讼等行政诉讼救济方式成为具文，德国规定了相应的规制手段来协调行政赔偿诉讼与行政诉讼。如德国判例规定，可以通过复议、撤销诉讼来救济的，却没有及时运用这些手段来救济从而致使物理上损害现实发生或扩大的，国家可以基于受害人自身过错这一理由而减责或免责。参见前引[25]毛雷尔书，第636—637页。
[43]其中关于法理和运行逻辑的详细阐释，参见陈国栋：《行政赔偿诉讼审判对象研究基于行政法律关系的研究》，载《行政法学研究》2012年第3期，第25—31页。
[44] Martin. Künnecke, Tradition and Change in Administration Law: An Anglo— German Comparison, Springer— Verlag, Berlin Heiddelberg, 2007， p.189.
[45]前引[25]毛雷尔书，第636页。
[46]前引[25]毛雷尔书，第103—104页。需要指出的是，毛雷尔对违反法律优越原则的后果的界定值得商榷。
[47]前引[25]毛雷尔书，第628页。
[48]如果我们比较一下《国家赔偿法》与《行政诉讼法》的相关条文以及国家赔偿法的立法史，就可以发现，无论是违法归责原则还是行政侵权范围的设置甚至是行政赔偿救济方式，它们都十分相似。
[49]皮纯协、冯军：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社1994年版，第76页。
[50]除了上述案例所揭示的依照行政诉讼撤销诉讼类型来审理赔偿诉讼的现象，还有很多方面都体现了行政诉讼法思维对国家赔偿制度的不良影响。一个明显的例子就是多数学者在运用罗森贝克的规范说来分析行政赔偿诉讼中的证明责任时，依然根据行政诉讼法的规定将行政侵权行为的合法性证明责任分配给被告而不是将违法性证明责任分配给原告。（参见朱新力：《行政诉讼客观证明责任的分配研究》，载《中国法学》2005年第2期，第66页；孔祥俊：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2003年版，第32—48页。）然而，根据罗氏理论，谁主张权利的成立，谁就应当对权利成立规范的构成要件承担证明责任，而违法性正是国家赔偿责任的构成要件，因此，应当是主张国家赔偿请求权的原告而不是否定这一主张的被告承担违法性要件的证明责任。归根结底，这些学者在分析行政赔偿诉讼证明责任时，所依据的不是《国家赔偿法》，而是以撤销诉讼为中心的《行政诉讼法》；其出发点不是公民与国家机关之间的权利—义务关系，而是国家机关与公民之间通过具体行政行为所展示的权力—责任关系。
[51]对我国国家赔偿请求权构成要件之学说的梳理，参见沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社2011年版，第106—117页。
[52] Hans Kelson, Causaltiy and Retribution, Philosophy of Science, Oct.,1941（4）， pp.533—556.
[53]前引[38]，第110页。
[54]参见陈国栋：《行政赔偿诉讼制度的发展与完善》，载《文化学刊》2010年第4期。
[55]参见陈清秀：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司1999年版，第600页。
[56]在德国、日本等通过民事侵权诉讼途径来解决行政赔偿纠纷的国家，权利对行政赔偿诉讼具有强烈的主导性自不待言，而在法国这一由行政法院来审理行政赔偿诉讼的国家，其行政赔偿诉讼也是标准的主观诉讼，与作为客观之诉的撤销诉讼迥然有别。之所以如此，乃是因为这些国家是按照权利—义务关系而不是具体行政行为所体现的权力—责任关系来建构赔偿诉讼的。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第668—670页；陈国栋：《主观诉讼视角下的行政赔偿诉讼》，载《甘肃政法学院学报》2011年第1期，第146—152页。
[57] Michel Foucault, Discipline and Punish: The Birth of the Prison, Translated by Alan Sheridan, New York ： Vintage Books,1979， p.222.
[58]李猛：《论抽象社会》，载《社会学研究》1999年第1期，第8页。
[59] See Eleanor. Curran, Can Rights Curb the Hobbesian Sovereign? The Full Right to Self-preservation, Duties of Sovereignty and the Limitations of Hohfeld, Law and Philosophy,2006（25）：243—265.
陈国栋，大连理工大学法律系讲师，北京大学法学院博士研究生。
来源：《北方法学》2014年第5期。
