摘要: 鉴于相关立法与司法解释未曾规定，行政机关能否撤销自己意思表示瑕疵的行政协议成为当下行政协议制度建构中的重要问题。基于行政协议的协议性，学界主流意见是行政机关只能诉请撤销且只能在行政协议具有“重大而明显”违法情形时才能撤销。但这一主张忽视了行政协议的行政性及其主导性。基于行政协议的行政性，行政机关单方撤销违法行政协议不仅符合行政协议与行政行为在结构上的同构性，也符合公共利益保障的需要，更符合行政机关与司法机关之间的关系。对于一般违法协议，通过再协商程序不能保全公共利益、补足合法性的，行政机关应当撤销；基于贿赂、欺诈或胁迫产生的协议，行政机关应当撤销；对于不违法的协议，基于重大误解、显失公平原因，行政机关可以撤销；撤销会给公共利益造成重大损害的，不得撤销。我们需要更为深入、全面地探究行政性对行政协议及协议诉讼制度的影响。

关键词: 行政协议；单方撤销；协议性；行政性；违法协议

众所周知，不仅私法行为，而且纯粹的公法行为，得因行为主体的意思表示瑕疵而被撤销。[1]兼具行政性与协议性的行政协议，自然也要以行政机关的真实意思表示为有效要件。在行政机关签订其本不欲签订的行政协议的情况下，就产生了行政机关是否能主动撤销该协议、使之无效的问题。在《行政诉讼法》对此没有规定、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称：《协议规定》）也只规定了行政机关变更、解除行政协议权的当下，[2]行政机关能否主动撤销、撤销何种自己意思表示存在瑕疵的行政协议，就成为行政协议体系化建构与审判实践中的一个重大问题。

一、行政机关诉请撤销论的逻辑及其问题

（一）行政机关诉请撤销行政协议论的逻辑

面对这一问题，一些学者与法官认为，行政机关可以主动撤销瑕疵行政协议。但基于如下理由与逻辑，其应该以诉请至法院的方式撤销。

一是行政协议的平等性。一些学者提出，由行政机关依职权单方撤销有悖行政协议制度“尽量避免特权的运用”的初衷。“在行政契约诉讼的当事人资格上，行政机关与缔约相对人有同等的诉权地位，根源之一在于行政契约的平等性。……契约当事人的平等地位排除了行政机关以契约违法为由单方面废除、解除或者撤回契约的权利。”[3]有学者认为，既然行政机关采用契约形式，那么传统行政行为中行政机关的优先地位就必须收敛，否则“合意”便无从谈起。因此，在契约平等原则的要求下，行政机关协议撤销权应定性为形成诉权。[4]余凌云教授则强调：“行政协议是双方合意的产物。除非行政机关行使行政优益权或者约定的行政权，可以通过单方意思表示发生法律效力，否则，行政机关必须与相对人协商一致，才能形成、变更或者废止法律关系。”[5]也正是基于协议平等原则，解志勇教授认为应当建构反向行政诉讼，即由行政机关提起诉讼撤销瑕疵行政协议，以实现“行政性”与“协议性”的平衡。[6]

二是行政协议的交涉性。所谓交涉性，是指行政协议乃双方意思表示交涉合成的产物。有的学者认为，基于行政协议的交涉性，由行政机关单方撤销存在着规范性上的问题。[7]有学者认为，行政契约的纠纷多是双方行为所致，或者相互作用的结果，法院的审查视点不可能只落在行政机关一方，只关注行政机关的行为是否合法、适当，而必须对双方行为进行综合审视与判断；应当在传统的行政诉讼制度结构之外另行建构适合解决行政契约纠纷的双向性诉讼结构，允许行政机关就契约纠纷问题提起行政诉讼。[8]反之，任由行政机关单方撤销，既有违行政协议由双方意思合致而成的本质，也不利于法院对行政合同纠纷进行整体性审查。[9]

三是行政协议的稳定性与相对人权利保障。有法官在判决中指出，若行政机关可自行撤销或拒绝履行有效行政协议，则行政主体违法就成为其违约的正当理由，导致“违法有理”的悖论。[10]若承认行政机关对行政协议的单方撤销权，行政协议相对方在行政协议法律关系中将处于非常被动的地位，其契约权利能否得到保护将几乎完全取决于行政机关是否愿意履行行政协议。[11]张彧也认为，如果对行政协议开放“违法”可撤销等一般行政行为的效力变动管道，将使得行政协议是否有效很大程度上取决于行政机关是否愿意履行。[12]

尽管上述观点在侧重点上各有不同，但总的来说，他们的共同出发点是行政协议的协议性。协议性或体现为主体的平等性，或体现为协议达成的交涉性，或体现为协议法律状态的稳定性与可预期性。三者互有关联，实质上难以分割。交涉性建基于平等性，而平等性与交涉性又决定了可预期性或稳定性，因为任何主体无权以超平等意志凌驾于他人意志，任意改变平等交涉所生之法律关系。

（二）诉请撤销论的问题

毫无疑问，协议性使得行政协议较之于传统单向行政行为来说，呈现出鲜明的平等色彩，但是否因此否定行政机关对瑕疵行政协议的单方撤销权，代之以目前行政协议诉讼制度所不承认的行政机关诉请撤销权，值得反复思量。王名扬教授曾指出，私法合同中的三个基本原则，即当事人地位平等原则、没有双方当事人同意合同条款不能变更原则、合同义务必须遵守原则，在行政协议中对行政主体不能严格执行。[13]循此逻辑，行政机关能否撤销瑕疵行政协议，同样不能未经反思地全盘照搬私法合同理论与制度，而是也要考虑行政协议的行政性。正是从行政协议中的行政性出发，不宜肯定行政机关诉请撤销瑕疵协议论。

1.其在宏观上蕴含着抹杀行政协议正当性的风险

行政协议是“行政性”与“协议性”有机结合的产物，这两者构成相互对立又无法分割、必须统一在行政协议中的“矛与盾”。这一特性决定了解决任何有关行政协议的问题都必须从协议性与行政性的对立统一视角出发，不能采取非此即彼的立场，不能不顾行政性只看协议性。有学者即指出，理论界和实务界在行政协议识别、法律适用等问题上的分歧，就与割裂行政协议中的“行政性”与“协议性”的有机联系密不可分。[14]上述论者从协议性出发否定行政机关的单方撤销权看似符合协议的平等性维度，却未能明确、妥善地安排和处理行政协议行政性对行政机关撤销瑕疵行政协议的影响，不免有以偏概全、视角不周延之嫌。

更值得反思的是，仅仅从协议性出发设计瑕疵行政协议的撤销规则，存在着抹杀行政协议正当性的风险。从本质上说，行政协议之所以为行政协议而非民事协议，是因为行政性乃根本，协议性居于次要位置，协议性受制于行政性。如果行政性占比很少，不起主导作用，协议就应该按照民法学者的主张划归民事合同阵营。[15]所以，不从整体性出发认识协议性及其在整个协议以及系争条款中的比重，仅仅从协议性角度主张平等性而无视行政性，由此主张由行政机关诉请撤销，难免有切割行政协议整体性进而消除行政协议正当性的风险。一言以蔽之，抛开行政性而只就协议性论协议性，行政协议何以称之为“行政”协议？如此强调协议性而无视行政性，岂非有“皮之不存，毛将焉附”的风险？就此而言，仅仅从协议性的角度界定行政机关的撤销权，是在重复崔建远教授此前所批判的行政合同研究“只抓一点，不及其余”的方法论错误。[16]

2.其在微观上不契合协议条款的行政性本质

综上可见，行政机关能否撤销瑕疵协议的关键，依然是如何理解行政协议中的行政性以及是协议性还是行政性占主导。尽管行政协议之特殊性在于其是双方当事人分别作出意思表示达成合致的结果，而非行政主体单方意思表示的产物，[17]但放在行政性与协议性对立统一的框架下，我们需要进一步追问，协议条款在何种程度上是意思表示合致的结果，而不是行政性规范的产物？其协议性是否强到可以跳出行政性的约束从而主导撤销规则的设置？一言以蔽之，行政协议条款的协议性及其程度与法律效力要放在协议性与行政性所构成的整体框架中加以具体分析，并由此回答行政机关是否应当诉请撤销的问题。根据这一视角，我们可以将协议条款分为如下两类。

第一类为协议空间极小乃至几近于无的条款。以国有土地使用权出让协议为例，其中涉及标的物之性质、大小、区位、用途、开发密度、使用年限以及相应开发义务等内容的条款是高度法定化的，因为其业已为规划部门的详细控制性规划所决定，缔约相对人与行政机关就此不存在任何协商空间。若是违背详细控制性规划签订协议或是不将详细控制性规划纳入出让协议，该出让协议无效。[18]再以实践中大量出现的征收补偿协议为例，其核心条款也不存在多少协商空间。基于征收的公益性、补偿的平等性、补偿的法治化与公共财政资金的有限性，行政机关需要事先经法定程序制定并公开征收补偿、补助与奖励方案，明确规定补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限以及奖励方式等事项。[19]受该方案约束、根据该方案做出的补偿协议总体上是法定的、格式化的，缔约双方并无多少讨价还价的空间。违背补偿方案的协议，就被最高人民法院认定为无效协议。[20]因此，这样的条款表面上是协议的产物，实质上是法定化、行政性条款在协议中的复制，基本上不存在协商性。在这种情况下，以协议性为由主张行政机关只能诉请撤销是站不住脚的。

第二类为存在着一定协议空间的条款。的确，并不是所有的协议条款都是行政性条款的复制，总有一些条款存在着行政机关与相对人可以协商的空间。但问题在于，这些空间是由行政性规范内在的裁量空间所赋予的，协议条款的协商性以及合法性既源于这些规范的规定，又不能超出这些规范所厘定的边界。换言之，这类条款的协议性包裹在行政性条款之中，其底色与本质依然是行政性条款。就此而言，行政性与协议性虽有区别，但并非非此即彼、截然二分，而是存在着包容关系，即行政性包容协议性，协议性建立在行政性的基础上。这种关系根源于行政协议的协议性来自行政性规范所授予行政机关的裁量自由，也根源于行政机关作为公权力行使机关所应遵循的依法行政原则。[21]

还是以征收补偿协议为例加以说明。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条，相对人可以选择货币补偿或置换补偿，并就置换补偿的地点与行政机关协商。尽管就此达成的条款具有协议性，但其本质依然是行政性的。因为，作为该条款之基础的第二十一条是行政性条款，其在赋予了行政机关与相对人就金钱或置换补偿方式进行协商的自由的同时，也禁止了行政机关与相对人就其他补偿方式进行协商的自由，杜绝了相对人向行政机关提出其他补偿方式的可能性。就此而言，补偿协议中所约定的金钱或置换补偿条款只是第二层条款，其由第二十一条这一第一层基础性条款所支撑、所规定，因而总体上是行政性条款，而不是出于契约自由的协商性条款。这就说明，对存在协商空间的协议条款的性质与效力认定，也必须从整个条款身处的法律规范体系出发，而不是仅从民事合同理论出发，必须重视、尊重、遵守作为其基础的行政性规范。民法学界之所以从一开始就不认为征收补偿协议是民事合同，正是因为他们认识到这种协议总体上是行政性的，其中个别条款的协商性并不能改变这一本质。[22]与之相应，在这类协议条款存在瑕疵的情况下，以协议性为由主张行政机关只能诉请撤销同样于理不通。

综上所述，基于行政协议中行政性与协议性的对立统一性及行政性的主导性，行政协议条款中的协商性并不具有凌驾于行政性的主导性，不能作为主张行政机关只能诉请撤销、不能单方撤销瑕疵协议的理由。

二、行政机关单方撤销瑕疵行政协议的法理

从逻辑上说，既然诉请撤销权于理不通，那么我们就需要肯定行政机关的单方撤销权。但是，相较于学界对诉请撤销权的热情，对单方撤销权的研究与阐释是少之又少。为此，我们有必要先深入探索单方撤销权的法理基础。

（一）单方撤销权不能基于行政优益权

有法官认为，在行政协议签订中存在重大违法、足以导致协议无效的情形下，应当允许双方对协议进行调适，然而行政机关无法提起行政诉讼，为均衡保障公共利益和私人权益，应当肯认行政机关对严重违法并足以导致无效的情形，有权单方变更或者解除行政协议。[23]这种主张在实践中也有体现。比如，在宋振红、吕成清与济宁市任城区人民政府南张街道办事处房屋征收补偿安置协议纠纷案中，山东省高级人民法院就认为撤销瑕疵行政协议是优益权的体现。[24]

然而，该做法存在问题。正如最高人民法院指出的，《协议规定》第十条所规定的变更、解除权的法理基础在于行政优益权。[25]优益权本应运用于行政协议的履行过程，针对的是合法生效的协议，是面向未来使协议失去效力或是变更其内容。[26]可见，优益权与基于瑕疵协议的撤销权的关键区别在于，前者意味着行政协议并无瑕疵，但基于公共利益的考量，行政机关需要单方改变协议的内容或是终止协议，后者则以协议在意思表示上存在瑕疵为前提。所以，运用优益权撤销瑕疵协议于理不通。

（二）单方撤销权的法理

正是因为认识到撤销瑕疵行政协议在法理上不能兼容于行政优益权，有法官认为：“可以赋予行政机关非因行政优益权而在极个别情况下对案涉协议进行的变更、撤销等权力。……考虑到相对人可以通过行政诉讼进行救济，而行政机关不能成为行政诉讼的原告，因此该变更、撤销权只赋予行政机关。”[27]这一观点不无无可奈何之意，似乎行政机关本不应该拥有单方撤销权。究其实质，这一观点不过是行政机关不能作为协议之诉原告这一原则下诉请撤销权的变种，并不能为行政机关的单方撤销权提供充足正当性理由。“名不正则言不顺”，我们有必要在法理上证成行政机关对行政协议的单方撤销权。

1.行政协议与行政行为的同构性决定了行政机关可以单方撤销

瑕疵协议可撤销的法理在于意思表示的瑕疵，行政行为的可撤销性同样在于意思表示的瑕疵，两者具有同样的法理。因此，若是行政协议的瑕疵意思表示与行政行为的瑕疵意思表示具有同构性，换言之，行政机关的瑕疵协议意思表示可以理解、表达为瑕疵行政行为意思表示，那么按照行政行为可撤销的逻辑，行政机关单方面撤销瑕疵行政协议就具有法理基础。而根据行政协议的行政性，行政协议恰恰同时也具有行政行为的维度，甚至以行政行为为内核，两者具有高度同构性。

对此，郭修江法官早就指出：“行政协议并非是一个单一的行政行为，行政协议行为是由一系列行政行为共同组成的。签订行政协议是一个独立的行政行为，单方变更行政协议又是一个独立的行政行为，单方解除行政协议、不依法履行或者未按照约定履行行政协议义务，都属于一个个独立的行政行为。”[28]蔡小雪法官也指出：“诉行政协议行为案件，法院审查的对象是行政机关签订协议、不履行协议、变更或者解除协议等行为。”[29]抛开是否因此认为行政协议之诉可以按照行政行为之诉来审理不谈，[30]至少我们应该承认，行政协议与行政行为的高度重合性是存在的。这在其他国家也不曾被否定。比如在法国，作为一项与合同本身可分离的行为，订立合同或是附加特定条款的行政决定也可能受到越权之诉的挑战。[31]换言之，订立合同行为也可能被视为单方行政行为。法国行政法院有时将这些所谓的契约重新定义为单方行为，因为契约只是一种“表象”。[32]而在德国，双阶理论之所以一度广受肯定乃至在我国都有不少拥趸，正是因为行政机关的缔约行为被认为是行政行为。[33]毛雷尔也指出，在法律或行政纲领事先规定的情况下，行政合同与附带义务或条件的行政行为没有区别。[34]

行政协议与行政行为之所以能够同构，从根本上说是因为如下三点。首先，二者都是意思表示行为。行政行为也是意思表示行为，只不过由行政法治原理所决定，其属于客观意思表示行为。[35]这种同质性决定了行政行为与行政协议具有重合的可能性。其次，行政协议的公共资源配置属性为行政协议提出了法治化要求。[36]基于这一要求，行政协议必须严格依照法治化程序展开，以相对人的意思表示符合法律要求为要件，以行政机关拥有特定公共资源配置权为法律依据，所以行政机关签订协议的决定必须严格依照法定程序与法定要件作出。这就使得行政协议中行政机关的意思表示必然呈现为客观意思表示，以授益行政行为的外观表现出来。也是因为法治化，相对人的意思表示必须符合法律的要求才能产生法律效力。故此，“在已有的案例中，很少看到法院审查行政合同当事人意思表示的真实性……这可能是行政合同中当事人之间协商、讨价还价的空间较小所造成的”。[37]最后，授益性行政行为的申请—决定构造正好能容纳行政协议的双向意思表示构造与法律关系形成的二阶构造。从法律关系的形成过程来说，协议本身包含了通过要约设定法律关系与通过承诺设定法律关系两个不同的阶段与行为，两者的结合才最终生成了协议。[38]而授益性行政行为的申请—给付二阶构造正好能表达为并容纳这两个阶段及相应的意思表示。换言之，相对人的意思表示被吸纳到行政行为之中。以征收补偿协议为例，尽管因为征收的强制性，该协议属于强制协议，相对人并没有不缔结补偿协议的自由，但因为相对人有选择货币补偿或置换补偿形式的权利，且行政机关有补偿的义务，所以补偿协议的达成过程也可以表达为相对人根据自己选择的补偿形式提出补偿申请（要约型意思表示）的过程与行政机关根据申请决定予以补偿（承诺型意思表示）的过程；以国有土地使用权出让协议为例，因为其内核是国有城市土地使用权的出让许可，所以其同样可以表达为申请（要约型意思表示）—决定（承诺型意思表示）的过程。[39]

据此法理，行政协议必然既具有协议的外观也具有行政行为的内核，且本质上更接近于行政行为。如在郭辉诉襄城县自然资源局行政合同纠纷案中，河南省高级人民法院指出，土地出让行为是由一系列行为组成的行政许可行为，所以因土地出让协议所生之纠纷属于行政纠纷，系争协议属于行政协议。[40]与之相应，瑕疵协议一方面可以理解为协议意思的表示瑕疵，另一方面也可以理解为行政行为的瑕疵。如在王维克诉安龙县住建局案中，法院即认为，具有行政协议属性的《安置补偿协议》，既能够基于行政性适用行政行为可撤销规则，又能够基于协议性适用民事合同可撤销规则。[41]

那么，行政协议的撤销到底是按照其中的协议性维度，还是按照其中的行政性维度设计规则呢？基于行政协议的行政性本质，当然应该按照行政行为的维度来设计相应的撤销规则。而且，基于行政协议与授益行政行为的同构性及授益行政行为对相对人意思表示的吸纳，撤销行政行为并不意味着割舍了其中的双向意思表示构造。也就是说，相对人的瑕疵意思表示以签约决定要件的形式同步进入签约行为合法性审查的范围，从而被一并审查、综合判断。归根结底，因为资源配置的公共性及相应的法治化要求，行政协议性质上更接近于依法做出的行政行为，而不是行政机关与相对人讨价还价的结果。行政协议的行政性更浓烈，而不是协议性更浓烈。故从这一本质出发，行政协议的撤销首先应该服从依法行政原则，而不是私法自治原则。换言之，尽管行政协议中包含着相对人的意思表示，行政协议是相对人与行政机关意思表示共同作用的产物，但这不妨碍按照行政行为的逻辑来撤销。李广宇法官即指出：“依法行政原则要求行政行为保持合法的状态，撤销一切违法的行政行为。这一原则在行政协议领域同样适用。”[42]在李震诉辽宁省葫芦岛经济开发区管理委员会、辽宁省葫芦岛市人民政府、辽宁省葫芦岛市住房和城乡局、辽宁省××房屋征收有限公司、辽宁省葫芦岛市龙港区人民政府履行征收补偿协议案中，最高人民法院的审判思路也体现了这一逻辑。不同于二审法院按照协议的逻辑将行政机关错误的事实认定理解为有效的意思表示，在终审中，最高人民法院按照行政行为的逻辑来审理、判定行政机关事实认定的法律效力，进而作出了与二审完全不同的判决。[43]

2.行政协议的公益性决定了行政机关可以单方撤销

正如行政行为的单方撤销虽然符合依法行政原则，但因为与信赖利益、法的安定性等价值存在紧张关系从而导致撤销的正当性受到质疑一样，行政机关对瑕疵行政协议的单方撤销权之所以被否定，也是因为其与协议内含的平等、参与、协商等价值存在冲突。因此，尽管单方撤销权可以借道行政行为，但其依然必须回应行政机关何以不受协议性约束这一问题。

如前所述，行政协议具有配置公共资源的属性，这种属性对行政机关来说，意味着“签订契约就是履行职权，而这种职权却完全不是自由决定权”。[44]这种非“自由决定”性不仅表现为行政机关不能随随便便地基于契约自由的逻辑签订协议，还表现为签订协议后必须采取有力措施维护协议中的公共利益。因此在英国法中，公认行政机关不能因为合同束缚自身的权利——或者义务——而不去行使法律所授予的裁量权。[45]而在法国法中，行政机关为了公共利益而行使的监管权力同样不能被合同条款所约束。[46]具体来说，为了保障公益，行政机关不仅需要在签订协议时依法依规，还要对缔约相对人进行详细审查，以免作出不符合法律要件的决定；在协议履行环节，行政机关必须履行监管者职责以维护公共利益，而不是囿于缔约人角色仅仅采取私法合同理论所能接受的措施。接续这一逻辑，若是认为自己签订的协议有损公共利益，出于维护公益的需要，行政机关也应当撤销瑕疵协议，而不是为其协议性所束缚。就此而言，若不承认行政机关具有单方撤销权，便无法实现从协议签订到协议履行环节为维护公益而设计、建构的一系列装置的体系化与逻辑闭环。

基于公益逻辑，超越相对人意思表示对行政行为（行政协议）的约束力而单方撤销瑕疵行政行为（行政协议），在实证法中早有例证。《行政许可法》第六十九条所规定的行政机关对瑕疵行政许可的单方撤销权即属此例。一方面，包括特许经营协议在内的诸多公共资源配置协议的本质其实是资源出让类行政许可，这类行政许可与行政协议具有高度重合性，撤销这类行政许可就是在撤销相关行政协议。[47]因此，《行政许可法》所规定的行政机关对瑕疵许可的单方撤销权，至少是在授权行政机关可以单方撤销以行政许可为内核的瑕疵行政协议。另一方面，行政许可是典型的包含相对人申请性意思表示的行为，是相对人申请与行政机关审批共同作用的产物。[48]相对人的申请性意思表示不仅生成了行政机关展开许可审批程序的义务，而且决定了行政机关必须根据申请进行审批并作出相应决定，在作出许可决定后也不得随意撤销、改变该决定。但是，这种效力并不妨碍行政机关在事后发现行政许可决定存在违法情形的情况下，基于依法行政原则撤销已经做出的许可决定。因此，正如出于公益的需要，行政机关可以撤销基于相对人申请的、作为资源配置手段的行政许可而不受相对人申请意思约束一样，行政机关也同样可以基于公益撤销作为资源配置手段的行政协议而不受相对人缔约意思的束缚。

尽管这意味着行政机关既当运动员又当裁判员，意味着行政机关可能以其行为的违法性为由逃脱其所订立的合同的约束，但公益决定了只能如此。正如克雷格指出的，“我们希望保护公民不受政府非法行为的影响，也希望保护公共资金不受政府非法行为的影响。”[49]归根结底，是公益优先这一法则决定了民法诚实信用原则与协议的交涉性不足以否定行政机关的单方撤销权。诚实信用原则与交涉性的规范效力的实质是法锁理论，即私人之间的契约得以形成法锁约束缔约双方，一方当事人不能随意毁约弃诺，如果要撤销协议，也必须通过诉请法院的形式进行。这也是契约平等原则的应有之义，即任何一方意志不能凌驾于他方意志之上；反过来说，任何一方的意志一旦被接受即对相对一方产生法律效力。但是，私人之间的交涉效力要受公共利益的约束而不能凌驾于公共利益之上，因为公共利益的约束效力并非由当事人交涉意志所产生，相反，其外在于契约意志。这正是行政协议中行政性的体现，也是民事行为要受公序良俗与公法规范约束的法理。基于这一逻辑，民法学者指出，诚实信用原则的边界是公共秩序或公共利益，在适用公共秩序规范时，就不得适用诚实信用原则。[50]换言之，诚实信用原则在此要“退居二线”。在李震诉辽宁省葫芦岛经济开发区管理委员会、辽宁省葫芦岛市人民政府、辽宁省葫芦岛市住房和城乡局、辽宁省××房屋征收有限公司、辽宁省葫芦岛市龙港区人民政府履行征收补偿协议案中，最高人民法院与二审法院在判决及审判逻辑上之所以不一致，正是源于最高人民法院认为补偿金是值得保障的公共利益，二审法院则与之相反。[51]

3.司法权与行政权之间的关系决定了行政机关可以单方撤销

行政协议的行政性不仅决定了协议中行政机关与协议相对人之间的关系，还决定了撤销过程中行政机关与司法机关的关系。

行政协议的公益性赋予了行政机关撤销决定程序上的先定合法性，决定了司法机关必须认可这种决定的合法性，非经相对人诉请撤销不能否定其合法性，否则即违背行政机关与司法机关之间的权力分工关系。概言之，既然行政协议是行政机关为了实现公益而运用的行政工具，那么，是否需要、何时撤销瑕疵协议以维护公益、实现公共管理目标应当由行政机关作出自主判断，而不是由法院根据行政机关的请求来替行政机关作出首次判断。换言之，为了保障公益的实现，在行政协议中有必要赋予这种行为推定的合法性亦即行政行为的公定力，即“法律为了保证行政目的得到迅速而确定的实现”而赋予行政行为的特权，[52]撤销决定由此如同其他单方行政行为一样，具有无需法院确认即可产生的法律效力。

拥有这种效力是行政机关作为公共管理机关的当然权力，也是行政首次判断权理论的应有之义。根据该理论，基于行政权与司法权的分工关系，行政法律关系的形成、确认、维系应当首先由行政机关以行政行为予以调整。[53]只有在行政机关行使权力做出行政决定产生、变更和消灭了特定行政法律关系之后，法院就此进行合法性审查进而判断该决定是否合法才是可行的。这就意味着，基于司法与行政权的分工关系，如果行政机关不先作出法律决定，法院是无权针对此决定进行审查的。反之，由行政机关诉请法院撤销，相当于认为行政机关不能独立行使权力作出有法律效力的决定，而是要由法院通过判决去确认、赋予该决定有效性。这就违背了司法权与行政权之间的分工，意味着司法权对行政权的僭越。据此，从司法权与行政权之间的关系来说，行政机关也有权单方撤销瑕疵行政协议。

三、单方撤销权的行使标准

在证成行政机关的单方撤销权之后，关键问题就是如何建构一套系统、规范的瑕疵行政协议单方撤销制度，以尽可能地避免行政机关滥用撤销权，最大限度地保障相对人的合法权益。对此问题，《协议规定》同样是付之阙如。限于篇幅，本文在此只探讨可撤销之瑕疵行政协议的认定标准，而不探讨撤销权的行使程序、行使时效、法律效力与瑕疵协议认定的法律依据等问题。

（一）不宜以“重大而明显的违法”作为瑕疵行政协议的撤销标准

当下一些学者认为，如果行政协议的违法程度并未达到《行政诉讼法》第七十五条所规定的“严重且明显”违法的程度，[54]就不应仅考虑依法行政原则而撤销行政协议。换言之，只有在行政协议存在重大而明显的违法情形时行政机关才能诉请撤销，因为非此不足以保障相对人的利益，不足以维护协议与交易的稳定性。[55]有学者指出，客观上违法但未达到重大且明显程度的行政协议之效力存续，将取决于缔约相对人或第三方利害关系人主观上是否认识到其具有违法瑕疵，甚或只能取决于这些潜在的原告是否愿意容忍违法行政协议。[56]也就是说，非此行政机关不能撤销行政协议。有法官则认为，只有在行政相对人存在欺诈、胁迫等主要归责于行政相对人，或者权利义务存在极度显失公平而严重损害国家利益和社会公共利益等极个别情形下，行政机关才可以撤销瑕疵行政协议。[57]上述观点虽有所不同，但都与诉请撤销论一脉相承，皆基于行政协议的协议性。在这些学者看来，协议性不仅可以否定行政机关的单方撤销权，还能否定行政机关基于一般违法情形撤销瑕疵行政协议的权力。

然而，这种根植于协议性的撤销标准既和既有法律规定相冲突，也会产生行政行为与行政协议之间的对立，还不能有效保障行政协议中的公共利益与第三人权益，实不足取。

说这一标准和既有法律规定相冲突，是指它违背了《行政许可法》所暗藏的行政协议撤销标准。的确，《行政许可法》并未明文规定行政协议的撤销标准，但其第六十九条第一款在实质上确立了一般违法即可撤销瑕疵行政协议的标准。根据这一条款，有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的。因为这些规定与《行政诉讼法》第七十条所规定的行政行为可撤销标准在实质上并无二致，所以它们实质上意味着两层含义。其一，行政协议的双向意思表示构造与行政相对人的意思表示并不能妨碍行政机关以违法为标准撤销瑕疵行政协议。概言之，尽管相对人以许可申请为表现形式的意思表示不仅启动了行政许可，还决定了行政许可审查的对象进而决定了许可审查的方方面面，从而实质上参与了行政许可决定的形成且这种决定性较之有商有量的行政协议更强，[58]但这没有妨碍行政机关以一般违法为由撤销许可。因此，以相对人意思表示的法律效力和行政协议的双向意思表示构造亦即协议性为由，否定行政机关以一般违法为由撤销瑕疵行政协议，不符合《行政许可法》所体现的立法者对相对人表意行为效力的基本立场。其二，基于行政协议的行政许可化现象及其原理，[59]《行政许可法》的这一规定，至少意味着行政机关在依据该法撤销行政许可的同时，也撤销了作为其表象的行政协议。就此而言，将行政机关的撤销权限定于重大而明显的违法，无疑是在架空、限缩行政机关撤销以行政协议为外观的行政许可的权力，也会产生实践上的矛盾。设想一下，在行政机关要撤销具有行政协议外观的行政许可时，相对人以该撤销行为实质上撤销了行政协议为由提起协议之诉，法院该以何种标准来审理？因此，以重大而明显的违法作为行政机关撤销瑕疵行政协议的标准，至少是与现行法不相符的。

说这一标准意味着行政行为与行政协议之间的对立，是指它有违行政行为与行政协议应有的协调性与统一性。作为达成公共管理目标的手段，行政协议要与行政行为遵守同样的合法性要求，有机统一、协调于一套体系化的法律秩序之下，而不是成为行政机关与相对人借机逃逸行政行为合法性要求的手段，否则就会生成法律体系中的矛盾。举例来说，通过行政协议获得特许经营权，不应规避行政许可制度为特许经营许可所设定的法定要求；行政许可为相对人所设定的义务，不应在行政协议中被架空、被规避。一言以蔽之，在行政行为那里应该被撤销的，在行政协议这里也应该被撤销。在法国，公共当局签订合同的能力与其采取单方面行政行为时的能力相似，[60]即体现了这一逻辑。在德国行政契约理论中，这一点也同样成立。根据《德国联邦行政程序法》第五十九条第二款的规定，具有相同内容的行政行为无效的，行政机关与相对人之间签订的合同无效。深受德国行政契约理论影响的我国台湾地区“行政程序法”第一百四十一条和第一百四十二条也规定：与其内容相同之行政处分无效的，行政协议无效；与其内容相同之行政处分有应撤销之违法原因的，并为缔约方明知的，无效；行政机关作出授益处分，不得透过行政契约将之相对化，以致违反做成特定行政处分的义务。归根结底，行政协议是用来代替行政行为以缓和行政行为的强制性的，而不是为了架空、虚化、规避行政行为合法性要求的。否则，公法遁入私法就会成为现实，以协议之名违背法律规定的官商勾结行为将大量滋生。就此而言，以重大而明显的违法作为行政协议可撤销之标准，将会造成行政协议的滥用。

说这一标准不能有效保障行政协议中的公共利益与第三人权益，是指这一源于单方具体行政行为语境的行政行为无效标准，不利于、不适于行政协议中的公益保障与第三人权利保障。其一，这一标准旨在保障直接相对人权益而不是为了保障公益。其适用于行政行为形式合法性极度欠缺的情况，公益保障的必要性因此大为削弱，故能发展出和平抵抗权、超常规的救济时效等与公定力、确定力旨趣相反的一系列制度。以之为标准适用于行政协议，只会限缩行政机关的撤销权，损及公共利益的保障。设想一下，若仅仅因为协议性而不允许撤销有一般违法情形的行政协议，任由不具有资质的相对人或是非最佳相对人继续履行行政协议，能否切实实现行政协议的公益性？正是基于公益，有学者指出，违反法定的公平竞争程序所签订的行政协议，应当撤销。[61]其二，这一标准不匹配行政协议的利益交换属性。一方面，通过行政协议给协议相对人配置公共资源是为了换取相应回报，其必须符合物有所值原则。为此，立法者设计了诸如公平竞争、法定底价等制度以确保物有所值。违反这些规则的协议意味着协议难以实现物有所值。在这种情况下，以撤销协议为底线手段才能有效保障公共利益。而单方侵益行为的无效标准只涉及抽象公共秩序的保障问题，却不曾考虑行政协议中已经授出的具体公益如何保障的问题，因而无法匹配于行政协议中公益的保护需要。另一方面，基于利益交换属性，行政协议必然涉及相对人义务是继续履行还是终止这一关涉行政协议公益性的根本问题，而这个角度也是无效行政行为制度所未能考虑的。比如，违法协议中协议相对人是否能承担特许经营协议所规定的公共服务义务？是否需要撤销协议重新选定相对人才能保障公共服务的稳定性、普及性、普惠性？其三，这一标准未能兼顾第三人的权益保障。基于公共资源的民治、民有与民享原则，除非有法律、法规另行规定，否则涉及公共资源出让的行政协议原则上应当通过招投标等市场化程序保障公民的公平竞争权。换言之，公平竞争程序不仅是为了保障公益，也是为了保障相对人的公平分享权。若是不以违反法定程序为由撤销这样的瑕疵行政协议，则难以保障第三人权益，也难以落实市场在资源配置中的“决定性作用”。就此而言，这一标准只顾缔约相对人利益保障，却不顾其他参与缔约人的权益保障，在公平性上也是不值得肯定的。

综上所述，仅仅因为行政协议的协议性即提高瑕疵行政协议的可撤销标准，将单方侵益行为无效的标准拿过来约束行政机关的撤销权，却无视一般行政协议所具有的双务性亦即利益交换性及其公共资源配置属性，不仅会造成公益与私益之间的失衡，还会损及第三人权益。

（二）一般违法的协议原则上应当撤销

综上可见，基于依法行政原则、法制统一原则与公共利益保障的需要，只要是达到一般违法程度的瑕疵行政协议，行政机关原则上都应当撤销。也就是说，除了轻微瑕疵的行政协议，无论违法程度如何，瑕疵行政协议均可撤销。具体来说，我们可以在参照《行政诉讼法》与《行政许可法》相关规定的基础上，将存在如下情形的协议设定为应当撤销的违法行政协议。

一是行政机关超越职权且不能获得有权机关事后追认所签订的行政协议。此处的超越职权是广义上的，不仅包括行政机关狭义上的超越管辖权，也包括因滥用职权而越权，还包括因错误适用、误解法律规范而越权。比如在最高人民法院第76号指导性案例中，土地出让机关就因误解了规划局详细控制性规划对系争土地的法律定性，以工业用地而不是商住用地的名义出让土地，并因此没有足额收取土地出让金。在相对人不愿意按照商住用地出让金标准补缴出让金的情况下，出让机关完全应当以违法越权出让为由撤销该协议，因为确定该土地的法律属性是规划机关的职权，出让机关无权以自己的理解去界定系争土地的性质并出让。[62]就此而言，因误解法律规范而越权实际上也对应着《行政诉讼法》第七十条所规定的适用法律、法规错误。当然，基于行政协议的特殊性，在行政协议中，行政机关所要适用的法律依据不能限于法律、法规，还要包括规章、其他规范性文件乃至其他有权机关的决定等。就比如在该指导性案例中，规划局的详细控制性规划就是土地出让机关必须适用的法律规范。[63]此外，未经上级批准或上级批准无效的协议也属于超越职权的协议，也应当撤销。[64]

二是违反法定程序签订的行政协议。此处的法定程序应当从广义上来理解，既包括狭义意义上法律所明文规定的程序，也包括未经法律规定但基于正当程序原则所应遵循的程序。一般来说，基于协议的授益性与双方主体之间的交涉性，就订约相对人而言并无正当程序的适用余地与必要。但是，在行政协议之签订涉及他人公平竞争权的场合，以平等竞争为内核的正当程序却是必须遵守的，而且这一程序还有保障市场竞争原则并通过市场竞争机制维护、实现公益的价值。因此，违反法定招投标程序签订的协议原则上应当撤销。此外，未同利害关系人协商、未经利害关系人许可而签订的协议，也属于违背正当程序而应当撤销的协议。

三是相对人不符合法定资质或条件时签订的协议。这一标准，原理上对应于《行政诉讼法》第七十条所规定的主要证据不足。单方行政行为以事实为基础，以法律为准绳。行政协议作为公共资源配置行为，同样不仅需要法律授权，也需要满足事实方面的要件，即只有满足特定资质或条件的主体，才能通过行政协议被授予公共资源。其实，相对人不符合法定资质，其意思表示即不符合法律要件，不能产生效力。因此，缺乏事实要件的协议或是建立在不真实的事实基础上的协议，也是违法可撤销的协议。李广宇即指出，“通过对重要问题的不正确、不完整的陈述而促成行政协议的订立”的协议，也属于违法协议。[65]从广义的角度来说，将行政协议授予不符合法定资质或条件者也属于超越职权之举，因为合法行使的职权必须符合特定法定要件，而相对人具有法定资质或符合法定条件正是合法性要件之一。

需要指出的是，不同于《行政许可法》与《行政诉讼法》将行政行为的违法情形分为主、客观两类，[66]笔者仅仅从客观角度来概括违法协议的种类，既未将玩忽职守、滥用职权作为违法协议的种类之一，也未将民法合同理论中的胁迫、欺诈、重大误解等标准引入其中。之所以如此，是因为在协议的签订过程中，主观方面的违法一定会体现为客观违法。详言之，滥用职权必然在客观上表现为违背法定程序、超越职权或与不符合法定资质、条件的相对人签订协议，玩忽职守必然表现为因未尽审查义务而致使不符合条件、不满足资质者获得协议，而胁迫、欺诈等也必然导致行政行为客观上的违法。此外，以上述客观违法为标准而不引入主观标准，正好对应行政机关的表意行为作为客观意思表示行为的本质，即以客观外在形式来判断其表意行为的有效性与合法性。

之所以说上述违法协议是原则上应当撤销的协议，是指行政机关为了保障公共利益应当撤销协议，但如果能以合法合理的方式消除违法性、保全公共利益，行政机关就不能撤销。换言之，只要存在着可以补足合法性瑕疵的空间，行政机关应该尽量通过与相对人再协商的方式补正协议中的合法性瑕疵，从而将协议存续下去。就比如前述第76号指导性案例中，若相对人同意补缴出让金，公共利益得以保全，行政机关就不应该撤销该协议。换言之，行政机关在撤销之前必须与相对人展开协商，否则相对人完全可以以行政机关未尽协商义务为由诉请撤销行政机关的单方撤销。为此，法院应该将行政机关是否履行再协商义务、相对人在再协商过程中提出的解决方案是否合理作为撤销合法性审查的要点之一。这样一来，不仅所谓“相对人契约权利能否得到保护将几乎完全取决于行政机关是否愿意履行行政协议”之忧不足为虑，而且行政协议的协议性得到了充分尊重。当然，对于违反公平竞争原则以致不能以事后方式消除合法性瑕疵的协议，则不能基于这个逻辑而强求维系。

为充分保障缔约相对人的合法权益，在相对人对协议瑕疵不存在过错的情况下，行政机关在撤销协议的同时必须赔偿相对人的损失。除了返还对价并承担缔约过失责任，在相对人基于对协议合法性的信赖已经有所投入的情况下，行政机关还应参照《行政许可法》第六十九条第四款的规定，对相对人作出相应赔偿。

（三）因贿赂、欺诈或胁迫而签订的协议应当撤销

协议可撤销可能是因为行政机关自身违法，但也可能是因为相对人的行为。换言之，行政机关之所以作出违背本意的意思表示，或是因为相对人非故意、不规范的意思表示导致行政机关误判，或者是因为相对人实施贿赂、欺诈或胁迫。因为不能对相对人的专业素质提出过高的要求，同时行政机关作为公共利益的维护机关本身也具有审慎审查的职责，故前者引发的瑕疵协议，应归属于前述一般违法的协议；对于后者，因为相对人意思表示具有主观恶意，除非涉及重大公共利益，否则行政机关在此没有裁量余地与再协商义务，只能撤销该瑕疵行政协议。尽管结果上行政机关自身表意也是不合法的，但在归责层面这种不合法可以被相对人表意上的不合法所吸收，因此这种情况下的瑕疵协议不属于前述一般违法协议。这不仅因为协议作为意思表示行为应该建立在意志真实、合法的基础上，更因为如下两点原因。

其一，放任这样的协议存续，既违背任何人不应该从违法行为中获益这一法则，也会鼓励更多相对人通过这样的方式获得行政协议，从而破坏公平竞争这一资源配置的基本法则与诚实守信等公序良俗，侵蚀正常的营商环境与清廉政风，并损及其他市场主体的公平竞争权。其二，这样的做法不仅主观恶性大，而且对公共利益的客观危害也很大。这些情形意味着相对人是在缺乏相应资质、条件与德行的情况下获得行政协议，这样的主体很难切实承担协议义务、落实协议目的，公共利益陷入风险的可能性很大，行政机关也难以实现公共资源配置的物有所值。比如，在相对人通过上述不正当手段而不是公平竞争程序获得国有土地使用权的情况下，行政机关就不能通过竞标程序获得更多出让金。因此，除非撤销会损害重大公共利益，否则行政机关应当撤销这样的协议，重新选定符合法定要件或资质的企业来签订协议以确保公共资源物有所值，并确保协议所确定的公共义务得以落实。

对于这样的协议，除了将其撤销、使法律关系回到协议签订之前的状态外，行政机关还应当参照民法合同中的缔约过失理论要求缔约相对人承担相应赔偿责任，并依法追究其行政责任、刑事责任。换言之，在行政法治体系中这方面的规定还不健全的情况下，有必要参照适用民法规定。此外，行政机关还可以运用信用监管手段，将这样的相对人列入信用黑名单，根据具体情况采取针对性失信惩戒措施，从而更有效地避免瑕疵协议的再次产生。与此同时，对于因遭受胁迫、接受贿赂未能坚持原则、守住底线而签订协议的行政机关工作人员，行政机关及监察机关必须追究其责任。

（四）重大误解、显失公平的协议原则上可以撤销

行政协议不仅具有行政性，也具有协议性。如前所述，协议性主要基于法律规范留给行政机关的裁量空间。基于自由裁量权，行政机关得以和相对人在法定范围内自行约定协议条款。只要不超出法定条款所限定的裁量范围，协议条款就不会违法，就不会沦为瑕疵条款。因此，原则上协商性、协议性条款不应撤销。这不仅符合行政协议的协议性，也是尽量尊重、维系协议性以发挥协议的合作治理功能所必须。

然而，协议性不意味着一切基于裁量的协议条款都应当维系，不意味着不违法的行政协议就没有可撤销的可能。正是因为协议具有自由处分的空间，所以行政机关一旦不慎，反而可能在主观上因重大误解而签订其本不欲签订的协议。因此，有必要因此协议性维度而引入民法中的重大误解、显失公平作为协议可撤销的标准。一方面，行政机关可能因专业、经验上的不足而产生重大误解。有学者认为，行政机关作为公共行政的承担者和公共利益的维护者，对其所作的每一个决定都负有审慎的注意义务，再加上行政机关对人、财、物、信息收集等方面的优势地位，行政机关应当有能力避免“重大误解”，[67]因此不宜以重大误解作为行政机关撤销瑕疵协议的理由。但有些相对人是大公司，同样拥有专业素质极高的专门机构，其能够设计出导致行政机关误解的条款也不足为奇。正如韦伯指出的，只有在“经济的”领域里，私人经济的有关利益者的专业知识才优于官僚体制的专业知识。[68]换言之，唯一可能在专业性上胜过行政机关的，就是大公司、大企业。另一方面，因为行政协议体系化、法治化建构的水平还不高、范围不全面，法律没有充分规范的空白地带很多，行政机关裁量余地过大以致裁量失衡也不是不可能。克雷格也指出，政府机关签订的合同可分为两种，一种是受法律约束的，另一种是不受法律约束的。[69]比如招商引资协议就存在诸多法律空白，不需要经招投标程序出让的土地也可以协商出让，地方政府在缺乏法律约束的情况下很容易签下风险与收益失衡的协议。因此，这样的协议中引入民法的重大误解、显失公平作为撤销标准有其必要。不过，因为行政协议的公共性要素，此处的显失公平不需要像私法中那样，以行政机关“处于危困状态、缺乏判断能力”为要件。也就是说，只要客观上显失公平，行政机关就可以撤销协议，否则难以充分保障公益。当然，为了尊重协议的协议性，对这样的协议，行政机关首先应该与相对人协商，协商不能兼顾公益与协议性的，行政机关才可以撤销。

（五）若撤销会给公益造成重大损害的协议不得撤销

正如《行政许可法》第六十九条第三款的规定所揭示的，如果撤销会给公共利益带来重大损害，那么行政协议就不得撤销，纵使协议相对人在签订行政协议时存有主观恶意也是如此。我国《行政诉讼法》第七十四条也规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，不予撤销。比如在河南益民公司诉周口市政府案中，被告在未曾收回益民公司管道燃气专营权的情况下，是无权与亿星公司签订管道燃气特许经营协议的，但最高人民法院以撤销协议会给公共利益带来重大损失为由，判定该协议虽违法但有效。[70]就此而言，在主张协议不违法不得撤销不能成立的情况下，协议相对人可以以撤销协议会给公共利益带来重大损害为由，向法院诉请撤销行政机关的撤销决定。在这一点上，法院尽管要尊重行政机关的判断，但也要从公益维护的角度来审查协议是否应当存续。检察院也可以介入，通过检察公益诉讼的方式来确保撤销决定不会给公共利益带来重大损害。

四、结语

基于行政协议的行政性，行政机关原则上有权单方撤销其意思表示存在瑕疵的行政协议。行政性不仅意味着具体协议条款中行政性的主导性，而且意味着行政协议与行政行为的同构性，还意味着行政协议中公共利益的优先性以及撤销权的应受司法尊重性。因此，仅仅从协议性出发，否定行政机关对瑕疵协议的单方撤销权是站不住脚的。当然，针对不同类型的瑕疵行政协议，行政机关的撤销权所受约束有所不同。对于其签订行为存在着一般违法瑕疵的协议，行政机关原则上应当撤销。但是，如果协议的合法性可以在事后补足，行政机关则应当尽量尊重协议性与相对人协商存续协议；对于相对人具有主观恶意，通过贿赂、欺诈与胁迫等手段而生成的协议，行政机关应当撤销；对于不存在合法性瑕疵，但存在着重大误解、显失公平的裁量性协议，行政机关也可以撤销。若是协议的撤销对公共利益产生重大损害，行政机关不得撤销。

本文的讨论足以说明，行政协议的行政性并不只具有“确定行政机关签订协议的公法契约属性，进而确定其引起的争议适用行政诉讼途径解决”的意义，[71]还具有决定行政协议与行政协议之诉诸多制度的效力。这就意味着，面对行政协议制度建构与协议之诉中的诸多问题，我们需要更为深入全面地探究行政性对这些问题的影响是什么，需要综合考量行政性与协议性来回答。我们必须认真对待行政协议的行政性，而不仅仅是协议性。

注释:

[1]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第7版），高等教育出版社、北京大学出版社2019年版，第189-198页。

[2]《协议规定》第十条规定：“被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。”由此可见，该司法解释只规定了行政机关的变更、解除权，未明确确认行政机关的撤销权。

[3]于立深：《行政契约履行争议适用〈行政诉讼法〉第97条之探讨》，载《中国法学》2019年第4期。

[4]参见宋明：《论行政机关的协议撤销权》，载《社会科学战线》2020年第10期。

[5]余凌云：《论行政协议的司法审查》，载《中国法学》2020年第5期。

[6]参见解志勇、闫映全：《反向行政诉讼：全域性控权与实质性解决争议的新思路》，载《比较法研究》2018年第3期。

[7]参见张彧：《行政协议可撤销的判断标准及其修正》，载《政治与法律》2020年第11期。

[8]参见余凌云：《论对行政契约的司法审查》，载《浙江学刊》2006年第1期。

[9]参见陈天昊：《行政协议诉讼制度的构造与完善——以“行为说”和“关系说”的争论切入》，载《行政法学研究》2020年第5期。

[10]参见辽宁省高级人民法院（2019）辽行终810号行政判决书。

[11]参见陈思融：《论行政协议的法律效力状态》，载《浙江学刊》2018年第５期。

[12]参见张彧：《行政协议可撤销的判断标准及其修正》，载《政治与法律》2020年第11期。

[13]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第186页。

[14]参见张向东：《论行政协议司法审查的标准与方式》，载《政治与法律》2021年第7期。

[15]如民法学者崔建远教授即主张从主要矛盾与次要矛盾的定性来界定政府机关所签订的合同到底是行政协议还是民事合同，并因此认为大部分所谓的行政协议是民事合同；而同样是基于这一主要矛盾与次要矛盾分析方法，笔者认为民法学者所质疑的行政协议具有充分的行政性因而是行政协议。参见崔建远：《行政合同族的边界及其确定根据》，载《环球法律评论》2017年第4期；陈国栋：《行政合同行政性新论——兼与崔建远教授商榷》，载《学术界》2018年第9期。

[16]参见崔建远：《行政合同族的边界及其确定根据》，载《环球法律评论》2017年第4期。

[17]参见陈天昊：《行政协议诉讼制度的构造与完善》，载《行政法学研究》2020年第5期。

[18]参见《中华人民共和国城乡规划法》第三十九条。

[19]参见《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条、第十二条、第十七条。

[20]参见最高人民法院（2019）最高法行再４号行政判决书。

[21]关于行政协议之协议性源于行政裁量的讨论，参见郑春燕：《论裁量视角下的行政契约》，载《浙江学刊》2007年第5期。

[22]参见王利明：《论行政协议的范围——兼评〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉第1条、第2条》，载《环球法律评论》2020年第1期。

[23]参见郭雪、杨科雄：《行政协议中非基于行政优益权的单方变更权》，载《法律适用》2019年第18期。

[24]参见山东省高级人民法院（2019）鲁行申953号行政裁定书。

[25]参见《推进诚信政府法治政府建设最高法发布审理行政协议案件司法解释》，http://gffgb6167812bacfd403ah5q6bcfpvvnoc6k55.ffhb.libproxy.ruc.edu.cn/zixun-xiangqing-208191.html,2023年2月2日访问。

[26]参见胡建淼：《对行政机关在行政协议中优益权的重新解读》，载《法学》2022年第8期。

[27]郭雪、杨科雄：《行政协议中非基于行政优益权的单方变更权》，载《法律适用》2019年第18期。

[28]郭修江：《行政协议案件审理规则——对〈行政诉讼法〉及其适用解释关于行政协议案件规定的理解》，载《法律适用》2016年第12期。

[29]蔡小雪：《审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件的区别》，载《山东法官培训学院学报》2019年第4期。

[30]对行政协议之诉行政行为审的批判，参见陈天昊：《行政协议诉讼制度的构造与完善——以“行为说”和“关系说”的争论切入》，载《行政法学研究》2020年第5期。

[31]参见[英]L.赖维乐·布朗、约翰· S.贝尔：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年版，第194页。

[32]See John Bell & Fran?ois Lichère, Contemporary FrenchAdministrative Law, Cambridge University Press,2022，p.270.

[33]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第426页。

[34]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第431页。

[35]参见王学辉：《行政法意思表示理论的建构》，载《当代法学》2018年第5期。

[36]参见陈国栋：《作为公共资源配置方式的行政合同》，载《中外法学》2018年第3期。

[37]陈无风：《行政协议诉讼：现状与展望》，载《清华法学》2015年第4期。

[38]参见王涌：《私权的分析与建构》，北京大学出版社2019年版，第86页。

[39]参见1998年修订的《土地管理法》第五十四条、《协议出让国有土地使用权规定》第九条。对公共资源出让类行政协议的行政许可本质的研究，参见陈国栋：《行政协议的许可化研究》，载《环球法律评论》2021年第6期。

[40]参见河南省高级人民法院（2021）豫行再2号行政判决书。

[41]参见贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔23行终82号行政判决书。

[42]最高人民法院（2018）最高法行申第9010号行政判决书。

[43]参见最高人民法院（2020）最高法行再311号行政判决书。

[44][法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第376页。

[45]参见[英]L.赖维乐·布朗、约翰· S.贝尔：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年版，第198页。

[46]See John Bell & Fran?ois Lichère, Contemporary FrenchAdministrative Law, Cambridge University Press,2022, p.283.

[47]参见陈国栋：《行政协议的许可化研究》，载《环球法律评论》2021年第6期。

[48]参见王学辉：《行政法意思表示理论的建构》，载《当代法学》2018年第5期。

[49]Paul Craig, Administrative Law, Sweet & Maxwell,2021, PARA5-045.

[50]参见徐国栋：《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》（第五版），中国政法大学出版社2004年版，第64页。

[51]参见最高人民法院（2020）最高法行再311号行政判决书。

[52]王天华：《行政行为公定力概念的源流———兼议我国公定力理论的发展进路》，载《当代法学》2010年第3期。

[53]参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第195页。

[54]《行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”

[55]参见陈思融：《论行政协议的法律效力状态》，载《浙江学刊》2018年第５期。

[56]参见张青波：《可撤销行政协议的价值与认定》，载《法商研究》2022年第1期。

[57]参见郭雪、杨科雄：《行政协议中非基于行政优益权的单方变更权》，载《法律适用》2019年第18期。

[58]参见陈国栋：《基于公民权利的行政审批制度改革——行政审批进路与行政许可本质之反思》，载《甘肃行政学院学报》2015年第2期。

[59]参见陈国栋：《行政协议的行政许可化研究》，载《环球法律评论》2021年第6期。

[60]See John Bell & Fran?ois Lichère, Contemporary French Administrative Law, Cambridge University Press,2022, p.279.

[61]参见王静波：《司法认定无效行政协议的标准》，载《中国法学》2019年第3期。

[62]相关案情及对此案的分析，参见陈国栋：《行政协议审判依据的审查与适用——76号指导案例评析》，载《华东政法大学学报》2018年第3期。

[63]详细阐述，参见陈国栋：《行政协议中的行政解释》，载章剑生、胡敏洁、查云飞主编：《行政法判例百选》，法律出版社2020年版，第415-416页。

[64]有学者认为这种情形属于违反法定程序因而可以归于无效的情形。参见王敬波：《司法认定无效行政协议的标准》，载《中国法学》2019年第3期。但笔者认为，其实质是行政机关并无独立的协议签订权，因而这种情形属于越权签订。

[65]参见最高人民法院（2018）最高法行申第9010号行政判决书。

[66]参见《行政许可法》第六十九条第一款、《行政诉讼法》第七十条。

[67]陈思融：《论行政协议的法律效力状态》，载《浙江学刊》2018年第５期。

[68]参见[德]马克斯·韦伯：《经济与社会（下）》，林荣远译，商务印书馆2004年版，第316页。

[69]See Paul Craig, Administrative Law, Sweet & Maxwell,2021, PARA5-045.

[70]参见最高人民法院（2004）行终字第6号行政判决书。

[71]闫尔宝：《论行政协议撤销案件的审理逻辑——以展鹏铸造厂诉安吉县政府搬迁案为视角》，载《行政法学研究》2022年第4期。

陈国栋，法学博士，大连海事大学法学院教授。

来源：《政治与法律》2023年第8期。