内容提要: 考察中国传统司法活动特质、民主革命时期司法活动特质、西方司法活动特质，今日之中国司法仍然徘徊在情理与国法之间，面临着司法的六重困局，力求通过主体间交往理性的认知以寻求脱困之思路。在三元结构下，进一步追问谁之民意，调和非理性民意，如网络暴民民意、操纵民意、偏执民意以及变调民意（仇官、仇富、侠客等），通过主体间交往理性的认知，达到沟通民意与司法的效果。通过司法中民意表达的认知机制、方法和路径选择，达成国家司法话语权和民间司法话语权的交涉和沟通，实现由舆论法庭走向制度化表达。

关键词: 民意；主体性；交往理性

2009年，最高人民法院制定《关于加强民意沟通工作的意见》，2010年7月13日，最高人民法院首次以白皮书的形式发布《人民法院工作年度报告（2009年）》，提出建立健全民意沟通表达机制，一系列热点案件，如成都、杭州等地连续发生的醉驾肇事案、湖北巴东邓玉娇故意杀人案等都被写进了白皮书。这昭示着民意与司法良性互动时代的到来，更表明审判机关没把热点案件中强烈的舆论反弹，视为民意而干涉司法独立，而是把回应社会关切作为人民法院的分内之事。[1]在现有制度框架下考量民意，需要探讨司法中考量民意的尺度，以及如何考量。

一、情理与国法：司法中民意表达的能与不能

（一）中国传统司法中民意表达的尺度：情理法的界限

中国传统司法特质是德治文化和实用理性交融的结果，这与西欧的司法职业化有着很大区别，但却是中华传统司法精神的体现，是经过历史演进自然而然形成的。中国传统司法的优点在于，良好的司法在保证个案正义的基础上，不仅能够连接法条与社会生活，而且能够有效地缓解法律与现实生活的脱节乃至矛盾，使司法判决具有社会的可接受性，有利于法律秩序、社会秩序的和谐。然而在对东方经验正面阐释的背后，中国古代司法呈现情理法、循吏与酷吏、智谋与神判、审判的非专业与司法擅断的相生相克的太极拓扑图，尤其是过于能动的司法加上中国传统官僚政治和权力运行缺乏有效的监督，最终导致难以根除司法腐败的顽疾。

中国古代司法重视舆情，形成了中国传统司法的主观能动主义的基本风格和传统，这被韦伯用“卡迪司法”的分析概念来指称，即指法官们在审判案件时不是通过适用作为理性的、普通规则下的法律，而是通过援用伦理、政治信条、甚至情感因素来衡量个案的具体事实而形成的判决。在这种体制下，法官的自由裁量权较大，亦较为专断。[2]对于卡迪司法到底是重情，还是宏法，或是情法兼顾，学界有不同观点：（1）界限模糊论。以日本的滋贺秀三、寺田浩明为代表，主张国法、人情、天理之间界限模糊，甚至是“法本原情”、“礼先法后”。体现这一观点的代表作为《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》（1998）、《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》（1999）。（2）以法为主论。黄宗智将州县官断案的“情理”视为与“人情”相区别的“情实”，即有“事实”之意。以事实为媒介，国法并没有淹没在情理的海洋之中，而是形成了以国法为主的司法表达和实践。体现这一观点的代表作为《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》（2001）等。（3）秩序空间论。以梁治平为代表，情理法的关系不是简单的三元二分关系，而是呈现在一种秩序空间之中。体现这一观点的代表作为《法意与人情》（1991）、《寻求自然秩序中的和谐》（2002）。（4）情境平衡论。古代司法官饱受传统儒学的伦理精神熏陶，认为一个案件或者纠纷的真正解决，必须考虑个案的具体情节（情境思维），去寻求一种令当事人和整个社会都可接受的公正的结果，而不能刻板地按照成文法的旨意办案。李约瑟先生曾言：“所有案件都被当作环境条件的总和来判决，而没有排除那些看起来可能与案件无关的因素”。[3]这就要求司法官细心地体察每个个案、环境与人的多维复杂的关系，如果成文法与社会效果相悖，司法官就必须重新体察法意，直到实现法意与人情的平衡。换句话说，传统司法官在严格执行法律的同时，也必须适时地赋予成文法以新的意义以使裁决与公众的期待相适应，这就是中国传统衡平司法的价值体现。[4]体现这一观点的代表作有：范忠信：《情理法与中国人》（1992）、顾元：《衡平司法与中国传统法律秩序——兼与英国衡平法相比较》（2006）、徐忠明：《情感、循吏与明清时期司法实践》（2009）、［日］籾山明：中国古代诉

讼制度研究（2010）。（5）卡迪司法之争论。卡迪司法究竟是否是一个没落的西方话语霸权下的带有歧视性指称，引发了广泛的争论，如张伟仁：《中国传统的司法与法学》（2006）、［日］岛田正郎：《清末近代法典的编纂》（1980）、高鸿钧：《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的？中国传统的司法和法学？》（2006）。

以上论点站在不同角度对于民意与司法的界限和尺度进行了把握，滋贺秀三夸大了中国古代司法的不确定性，黄宗智在纠正滋贺秀三观点的同时也陷入了狭隘的立场，将司法判决中援引的情理标准视为律例，张伟仁在反对“卡迪司法”指称时，陷入了“无话可说”的尴尬，中国学者也大都不自觉地运用西方理性分析工具，对古代司法案例进行重复分析，过多关注中国历史上的司法与民意的尺度，较少从主体间交往进行理性的分析。

（二）人民司法是中国革命群众路线的延伸：人民性占上风

民意又称民情、民愿，是指广大人民对政治、经济或社会的意见、愿望、情感的总称，而司法民意往往与司法民主、司法大众化联系在一起，是人民司法的体现，即“在宪政层面强调司法属于人民，司法服务的对象应该是一国之内最广大的基本民众”。[5]人民司法是为了防止法官滥用立法引发亵渎民意、损伤民心和败坏民情的民主法宝。但由于诉讼两造通常都是人民，这种笼统的提法无助于具体纠纷的公正解决。[6]对具体纠纷而言，人民司法就是指司法必须体恤社情民意，更进一步说，司法必须符合最广大民众的共同生活观念，包括与特定案件相关的社会生活情景（情境）以及人民对司法的意见、愿望、情感（感受和认同）的总称。它也与法律人性化的观念相一致，[7]民众不再是司法的对象，而成为了司法的主体。

晚清以降，司法改革重在移植西方现代司法制度，民国时期的司法制度专门化取得了一定成效，除了获得少数法学家的肯定之外，却几乎遭到了大多数政治家和民众的指责。与国民党时期司法改革的西方化不同，中国共产党在边区的司法政策中，人民群众的处理意见往往成为革命政权及其司法机关判决的重要依据。1931年10月4日的《鄂豫皖苏区苏维埃政府革命法庭的组织与政治保卫局的关系及其区别》规定：“革命法庭对案件的判决，必须征得当地群众同意，如果判决与群众意见不符，应提交上级机关处理。”[8]

革命时期大众化司法的形成在保持政府、民众、司法人员三方平衡的同时，也直接导致新中国建立后长时期的司法缺乏独立性和专门性。直到1997年依法治国方针确立后的司法职业化改革，在对“马锡五的公式——比法律更有力的真正群众意见”反思的同时，司法群众路线的很多负面因素被一边倒地放大，被视为直接民主的实质司法观而遭搁置冷藏。2006年，在构建社会主义和谐社会理念下，司法改革走上了群众路线的回头路（否定式回归），在这一时期司法群众路线表现为：实行“两个人民满意”的创建工作，即法官审理案件应当深入群众进行调查研究，以增强其社会阅历和综合知识，了解和把握社情民意，提升司法公信力。在司法制度上，也经历了由重人民调解的先调后审，到注重审判，到再度注重调解的调判结合的方针，在审判方式上，马锡五审判方式由批判到得以创造性传承。

（三）西方语境下的司法民意表达的发展趋势：职业性为主导

西方法学家阶层是法学产生的前提条件，他们是唯一具有贵族精神的阶层，其主体是法官，美国的法学家阶层是一个特权阶级，他们在执业当中时时觉得自己优越，……把诉讼人的盲目激情引向正确的习惯，又使他们对人民群众的判断产生一种蔑视感……他们也和其他的贵族一样，对群众的行动极为反感，对民治的政府心怀蔑视……法学家爱秩序甚于爱其他一切事物，而秩序的最大保护者是权威。[9]托克维尔的这番论述表明：法官司法职业化带来的法律人阶层的优越感使他们天然蔑视民众意见的表达，而维护法律帝国的权威和秩序是以牺牲司法民主为代价的，这是他们区别于行政官僚之所在。

卡多佐法官认为，“历史或习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚至或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性的领悟，必定要来救援焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进”，但同时他也坚信“法官不是一位随意漫游、追逐自己美善理想的游侠，他不得屈从于容易激动的情感，不得屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。”在他看来，美国的司法过程已经避免以成文法规则为基础、通过演绎过程发展法律不可分离的某些邪恶和威胁，[10]以克服保守和贵族气，融入市民生活。

纵观西方司法发展史可以发现，司法的现代化程度越高、职业化程度越高，大众参与司法活动受到的限制条件就越来越苛刻，而考虑司法民意的因子则越来越小。但过分注重形式正义，忽视判决结果与民众期待之间落差，也带来了司法公信力下降的危险。

各国对司法的信任水平相当不平衡。大致说来，45%的受访者非常信任或者相当信任司法系统——较信任医疗系统的60%和信任教育系统的71%为低。表示相当信任司法系统的受访者的差距是从斯洛伐克的3%到冰岛的18%（英国持此看法者为10%）。在相同的时期里，英国的司法信任水平高于大多数国家，只有14%的英国受访者表示完全不信任；而其他国家持此看法的受访者相当高。[11]为了维护司法公信力，提升公众对司法的认知水平，对于司法职业化根深蒂固的西方国家而言，注重以程序化的方式反映司法民意，以陪（参）审制的方式实现参与式司法，仍然是司法持续的方向之一。

二、悖论与思路：六重困局与理论预设

中国传统司法中的司法理念在政治上表现为哀矜恤民的仁政理想，在司法修辞上表现为以诉诸情感为主导的施教导民（说服）策略，在司法运作上表现为以实质正义为主导的能动司法方法。中国现代司法在重拾传统、反思历史的同时，也在不断重塑新的司法理念、司法修辞和司法运作，中国现代司法面临注重民意和警惕民意这两种思维的作用力，以及多元价值观的矛盾和冲撞，尽管国家不断开拓信息的传达、理解和综合的渠道，不断完善信息交流的制度建设，但作为沟通主体的人，缺乏价值自觉和实践本体，中国现代司法是瞎沟通、乱沟通，直接阻碍了和谐司法的发展。与和谐司法同时存在的是悖论司法，集中体现在国家法律和社会道德差异，情理兼到和以法为主的争执，国家司法权与民间司法权的对峙，依法裁判和服务大众之间协调困境，司法独立与舆论监督的反向，司法中立与司法倾斜的反制。这就需要走出司法教条主义模式，形成沟通民意的制度化模式，以人的主体间交涉，促进司法裁判中信息的传达、理解和综合。

（一）悖论司法：司法中民意表达的六重困局

欲求司法之和谐，不能忽视司法悖论。在司法的儒法传统、政法传统和西方话语的三元结构下，认知司法中的民意表达的六重困局，避免形成双向锁死的局面。

其一，司法立场悖论：自由权利与社会责任下的民意表达。自由主义和社群主义的哲学立场分歧在于，自由主义者坚信司法判决应当更大程度上保障个人自由，而非为了成员资格、忠诚、团结而放弃个人自主选择的权利，而社群主义者面对道德两难时，则优先考虑社会团结。诸如教授换妻案、黄碟案等个案引发的民意争执，无不来自于这种立场的差异，集中表现在：（1）意识形态化的难题。集体主义传统的社会主义司法，伴生着人民司法、司法民主、司法回应民意等司法群众路线，但一个自由主义立场的司法理念，奉行司法独立、司法职业化等司法路线，各种标签化的语词被标签化的使用，各种意识形态之争是派性的，派性之差阻碍了司法共识的形成。（2）司法话语权的难题。“西风东渐”的百余年间，自由主义思潮已经在东亚文化中占据了一个虽然不能和主流的社群主义意识形态相比拟的政治正道，却获得了知识精英的文化认同和文化吹捧，并逐渐有其忠实的自由主义信徒，成为与政统、法统相抗衡的道统。传统中国一元社会意识形态日益分裂为二元，分裂中，自由主义由于未获得政统，更加为民间知识精英主导，令这种分歧被插上了意识形态的标签，不平等的话语权产生更大的反弹和对抗。更为严重的是，社会秩序在两种哲学立场不同话语权的悖论之下，“自由主义的好处未得，而破坏司法信念的坏处却已先发生”。当前，司法立场悖论主要存在于官民冲突、权贵身份、社会民生等案件中的民意表达。

其二，司法路线悖论：人民司法与职业司法下的民意表达。在东西两种不同司法路线的情势下，引发了司法困局。我国人民司法路线要求司法必须走群众路线，在审判的出发点、审判的方式、审判的环节中都贯穿群众路线。如果人民司法能够将情理法有效的结合，则好处显著，符合今日倡导之初衷，而一旦司法陷入人民群众的汪洋大海之中时，用“群众狂欢”代替“正义蒙眼布”，进而出现“民意审判”时，坏处可能更明显。司法群众路线带有偶然性、随机性，也意味着必须考量民意，司法一旦受到民意的压力，被迫屈法以顺应民意，就有牺牲司法权威和司法独立品格的嫌疑。中国传统司法和西方司法的差异决定了中国式困惑，对于一个受外来文化影响的中国司法，不仅存在西方司法的困惑，还有来自于中国自身两种司法路线抉择的困惑，即便是今日之回归路线，仍然存在司法的精英与大众、司法的人民性与职业性、司法的独立性与社会性之间的纠结。当前，司法路线悖论主要存在于司法过程中质朴的、大众的、愤青的、跟风的民意表达之中。

其三，司法方法悖论：能动司法与克制司法下的民意表达。今日之主张能动司法，犹如昨日精英曾主张克制司法一样，各种争论此起彼伏。能动司法尽管是一个多义的概念，但能动司法关注司法判决的社会效果、政治效果的意蕴恐怕是无法否定的。在转型时期，很多社会矛盾的化解仍然依靠强化国家司法权力，司法权力运用的根本目的在于社会矛盾的化解，还公正于人民，能动司法注重民意的司法需求和司法的民意需求，当下司法的民意需求往往以社会公德、道德底线、官民冲突、权贵特权、社会民生等主题元素呈现。[12]我们如果执着于西方对于司法克制主义的观念和教条，不关注这些司法民意的需求，就会彻底摧毁司法信任，激化社会矛盾。然而，目前学界对能动司法大多持谨慎批判之态度，主要顾忌其运用不当，会弱化公民的守法义务，增强司法的行为选择逆向，减少了司法审判过程中程序性要求，破坏了司法的底线道德。2009年最高人民法院院长王胜俊明确提出能动司法的主张和要求，在这一形势下，民意表达成为中国司法必须关照的重心，问题的关键在于，能动的限度在哪里？什么样的民意能够为司法所吸纳？当前，司法方法悖论主要存在于触及道德底线案件中的民意考量。

其四，司法推理悖论：形式推理和实质推理下的民意表达。韦伯将资本主义的形式法治概括为可计算的正义，现代法治要求形式主义司法，形式化司法却出现了“自动售货机”式的机械化困局，为弥补形式化司法之不足，也要考虑实质主义司法。实质推理是一种辩证推理，是对具体事情的矛盾运动作出的最佳选择，司法推理纠缠在形式和实质之间，犹如事实和规范之间的纠缠一样，要么陷入相对主义的窠穴，要么归入哲学阐释学的循环解释怪圈，预求解却陷入没有答案的答案。传统司法一直注重实质推理，而现代司法改革的方向一度受分析实证法学派重形式推理的影响，走向极端的形式推理，出现了一些以程序主义为主导的不合情不合理的判决。当下，在人民司法理念的指导下，各级法院开始关注司法的实质推理，然而辩证思维需要高超的平衡技艺，一旦缺乏技艺，复又陷入人治的巢穴，其司法推理被民意所左右。当前，司法推理悖论主要存在于疑难案件中的民意表达。

其五，司法思维悖论：德法兼容和德法分离下的民意表达。规范法学和自然法学的分歧、法家和儒家的分歧，集中体现在德法分离还是德法兼容？这一分歧是司法判决必须面对的，所有的司法难题最终都可以还原为德法之间的界限和尺度，以中国传统司法观为例，情理法的司法衡平论之上直接体现的司法文化为“法律的道德化”或称“法律的儒家化”，以“界限模糊论”的眼光而论，传统司法的泛道德化集中体现在自然法学派以价值判断取代事实判断、儒家的德主刑辅论。现代司法以情景主义的变动不居，通过个案正义，关照了司法民情、民意，好处明显，但坏处可能更大。其弊端在于，以德法兼容放大了人治的缺乏程序、主观随意的缺陷，如果个案正义不能改变规则，法律的偶然性、随机性、合理性增强了，同时稳定性、预期性、合法性却损益了，法律成为了强自由裁量权下的玩偶，被摧毁的是法律规范的有效性、形式法治的程序性，取而代之的是法律的泛道德主义和暴民统治，法律丧失了应有之品性。当前，司法思维悖论主要表现为公共案件中情绪化、非理性的民意表达。

其六、司法认知悖论：国家与社会下民意表达。在国家和社会框架下分析中国传统司法文化的成果颇丰，如梁治平的《清代习惯法：社会与国家》（1996）、徐忠明的《从清代习惯法看社会与国家的互动关系——读梁治平？清代习惯法：社会与国家？》（1997），更有学者在国家和社会场域之外拓展新的生存空间，如黄宗智的《中国的“公共领域”与“市民社会”？——国家与社会间的第三领域》（1999）。但就司法文化而言，国家和社会二元框架下的司法文化更大程度上体现出的是分裂，这集中体现为公权力与私权利的矛盾、国家意志和个人意志的矛盾、社会利益和个人利益的矛盾，基于两种不同的立场、两种不同的评价体系，直接引发的就是不同的司法文化认同，两种不同的司法文化认同进一步加深了国家和社会之间的矛盾。在国家与社会的分离命题之下，司法中民意表达作为公民社会的权利，其主体应当是具有主体性的公民，即力求参与政治、参与国家，表达和实现自己的意志，促使国家为公民利益、为社会利益服务。[13]?瑏瑣从社会心理学的角度来看，民意作为民众对司法产生和持有的一种社会态度，属于一般社会主

体对司法的评价，是社会立场的大众评价。在国家和社会的分离命题下，民意与司法之间的悖论集中体现在国家司法权威和社会司法表达之间的距离和落差。从理论上看，马克思揭示了“市民社会决定国家”与“国家作为虚构的共同体往往凌驾于社会之上”的悖论，哈贝马斯试图运用交往理性达成文化共识，却陷入了理想主义的窠穴，在实践层面，同样也存在“司法共识的无法形成”。当前，司法认知悖论主要表现为公共案件中，国家观点和社会观点的认知差异。

（二）基于主体间交往理性的理论预设

今日之中国，民意对司法之介入已成事实，然仍有些思路，基于主体间交往理性的理论预设，可令民意更为理性地介入司法，实现民意与司法的交往和沟通。

其一，向外扩展：主体间交往理性。公共领域中的交往理性的理论预设成为整合国家和社会矛盾的理论归宿。司法民意表达是通过公众认为正当的公共利益的表达，对国家立法机关所立之法的检验，如果司法机关完全按照专门性主体评价而丝毫不考虑一般主体的评价，司法就难以为公众内心所确信从而难有信服力，进而司法合法性根基在一定程度上将会弱化甚至被撼动。[14]因此，公民要合理地表达自己对司法的看法，必须让自己的表达更为理性，也需要有一个独立于国家之外的表达场域——公共领域，这一公共领域是民意的“蓄水池”、民权的“震荡棒”、民情的“传感器”以及民声的“共振板”；它也是社会沟通的“交汇点”、社会危机的“预警器”、社会不满的“溢洪道”以及社会整合的“策源地”。[15]站在国家和社会交往沟通的立场上，把民意和司法的博弈看作是社会权力与国家权力的博弈，以民意为代表的社会权力是公民社会的表征，是公民表达权的展现，法律所维护统治的功能的发挥往往不能也不可能仅仅由一个完全封闭的科层职业化的精英阶层唱独角戏，尽管他们掌握权力表达司法权威，忽视公民权利保障的司法最终也会丧失权威。司法最终的目的也是一种恢复正义，将正义展现给大众是司法正义的最终目标，通过一种合理的渠道排解公众对于司法正义的不满，也是通过司法实现正义的途径，民意不仅在实践社会正义、排解社会正义的疏漏，更为重要的是通过司法对民意的关照，平衡利益冲突，优化权力结构，增加司法的透明度，提高民众对司法的容忍度。司法民意的政治功能的发挥，不仅不会助长司法官僚化和行政化，反而逼迫法官将政治思维转换为政治问题法律化的法律思维，司法与民意的交涉和沟通对当下中国而言是极其必要的进步，而不是如有些教条主义者所认为的是干涉司法。民意参与司法，可以极大地限制和中和政治集团对司法的干涉。在当今中国，没有民意参与司法的过程，司法想从强大的政治集团干涉司法的惯性和氛围中解脱获得独立，只能是一句废话，是空想，司法独立必须获得民意的支持。[16]司法权中立裁断的品格并不意味着司法是一个封闭和僵化的独立王国，这就令司法在事实上不得不有意无意地吸纳政治、社会等诸多法外因素，以实现法律公正和社会公正的统一。

其二，警惕无主体性的泛道德化司法。道德多元性体现在道德主体的多元，绅士有绅士的道德，教士有教士的道德，斗士有斗士的道德，更有士大夫的道德、乌合之众的道德等等，不同的阶层、群体的道德呈现出不同的标准，因此，要令法律体现道德要求，只能是社会公德，即道德原则，而道德原则在今天这样缺乏集体共识的多元社会中，高度不统一，更何况还有“道德悖论”的无法求解。今日之中国，道德阶层与社会分化有关，社会分化甚至分裂为两种不同的道德表达：穷人阶层、富人阶层，而日益尖锐的道德对抗，引发司法评价的截然对抗，对立的民意往往由于交锋的激烈而更为情绪化。笔者认为，这些泛道德主义的民意表达是无主体性的表现，是法律与道德之间缺乏交往理性的必然结果，为了避免情绪化、极端化的泛道德化司法，借鉴哈贝马斯的交往理性理论，在道德和法律之间保持张力，一方面，道德论证作为法律论证的大前提，通过案件事实影响司法判决的有效性，另一方面，必须明确司法活动应当确立“禁止向道德原则逃逸”的法律原则。

其三，民意的去意识形态化。在司法无法完全去意识形态化的情形下，影响社会公众的主流民意还是社群主义，在这种情势下，我们要坚持：（1）摒弃将社群主义的哲学思潮插上社会主义意识形态的标签，引起自由主义阵营的厌恶和反感，招致更大的攻击，应当从身份认同、忠诚、团结三要素去团结自由主义阵营里的民意，让社会公众更多理性地对待民意，理性商谈，而非相互谩骂和攻击。（2）理性的民意表达必须以民众的理性为前提，民众集体理性的形成必然依赖于社群主义的集体共识，坚持社群主义的哲学立场成为了民意入法的理论基础。民意是公意而非众意，公意着眼于公共的利益，而众意是个别意志的简单相加，着眼于私人的利益，为了很好地表达公意，最重要的是国家之内不能有派系存在，并且每个公民只能是表达自己的意见。[17]当代中国社会实际意义的法应当是广大人民共同意志的反映，广大人民意志与普通民意当然不能直接划等号，但当普通民意经过法律程序变成公共意志或国家意志时，民意进入立法。民意入法表明法律不仅仅是统治阶级意志的体现，更是人民意志的体现，这种学理体现在司法活动过程中暗含着很现实的司法的政治统治功能，司法关怀民意一方面是司法民主的体现，另一方面则是司法社群主义哲学立场的延伸。

其四，司法大众化和司法职业化两条腿走路。司法权所追求的价值目标既不是民主、也不是效率，而是公正。司法公正的最终衡量权不在于少数精英，而在于多数大众，司法权的行使如何做到两造的公平，而不致偏执封闭于法律精英的帝国，往往是两种司法话语权的主体间交往理性的结果。司法改革在司法大众化与司法职业化之间的交往理性发展，不仅能够协调多数和少数的关系，而且能增强民众参与司法的主体性，进而提升司法认知水平。“从司法规律和发展走向上看，司法职业化和司法大众化也并非是矛盾和对立的，而是可以兼容和统一的”，“对司法改革的走向、路径、方式、方法应当有调整，走司法专业化和大众化结合的道路”。[18]一方面，司法大众化的目标在于，通过普通人根据事实材料所作出的常识性判断（常人标准），及时矫正司法职业化走向司法职权化的危险。提倡司法大众化，是要让人民群众通过完善陪审制度更多地参与到司法裁判中来，这样才能有效地监督法院的司法行为，也有助于司法摆脱权力干扰的困扰，杜绝司法腐败，[19]提倡司法大众化并非要否定法官专业化，否认司法活动的自身规律，否定司法专业化改革努力；提倡司法大众化也并非否定司法职业化路线，它不会引起司法过度行政化，也就不违反法治精神，更不是走回头路，而是否定式回归。另一方面，司法职业化主要是指司法队伍的职业化。司法毕竟是一种专业性事务，司法以职业化为主导，以司法程序阻隔民意在某种程度上表现出的不确定性、流变性、情绪化的非理性因素，从而避免“多数人暴政”，防止侵害司法独立的事件发生。

其五，重视当事人的可接受性：由司法中心主义走向当事人中心主义。当事人中心主义注重当事人对裁判的可接受性，在当事人对裁判的可接受性的影响因素中，通过民意与司法的交涉与沟通，由司法独断转向司法说服，通过最广大人民的共同生活观念这种社会整体协调的“共振板”，以和谐幸福为目标的法律思维这样的“传感器”，以司法民意对社会关系网络的维护和补救为“溢洪道”，以实质正义的要求作为参照系，达到中国司法与民意的交涉与合意的衡平发展。西方现代性特质的司法表现为以法条主义为中心的自动售货机或者金字塔式的规则治理图景，而法社会学通过研究被法律所忽略掉的案件的社会结构为法律生活提供了全新的理解，从法条主义搞不清的地方寻找规律，[20]当事人无法脱离自己生存的社会结构，其交往沟通往往依赖于特定的情境，以当事人为中心的司法，务必在事实和规则之间寻求使判决具有的社会可接受性，以实现法的良好的社会效果。

其六，双向交往：对司法权力与民众权力的双重防范。司法权作为三权最弱之权力，其克制主义也是基于限定司法权力的理念而形成，能动司法突破司法权的自身限制，扩大司法权之权能，令其权能形式的广度、宽度、深度得以释放，法院沟通民意要求法院打开社会之门，进一步为人民服务、以司法公信力为指标，形成司法的社会化，实现能动司法与人民司法的多维耦合。然而，“古往今来，大奸雄，大独裁者，如史达林之流，哪一个不是标尚正当的目标呢？哪一个不是说‘为了人民’呢？哪一个敢明目张胆说我之说为了权力呢？”[21]为了遏制打着人民旗号的暴政权力，需要节制民众权力和司法权力，并且双向节制，双向节制在于制衡，而司法权力与民众权力的制衡在于司法与民意的制衡，通过民意转化沟通机制与司法社会化、政治化相辅相成，形成了有限的司法权力与有限的民众权力。现今，一方面要警惕无节制的网络群众运动；另一方面要警惕司法权力在各种政治权力的威压下弃权。

三、认知与路径：司法中民意表达的尺度

一方面，法律对司法民意表达的吸收应当是开放的，需要根据民意与社会发展的需求来确定自身的内容与发展方向；另一方面，司法对民意的吸收不是无限的，不能超出社会发展程度所给予的空间。基于上述两个方面，应在司法民意表达的法律化过程中确立司法认知机制、方法和路径。

（一）确立司法认知机制，正确处理法意与民意、民意与民愤、民意与民粹、民意与人情的关系

第一，谁之民意？是对民意主体的追问，不能停留在人民、公民、民众这些抽象主体上，从抽象主体出发分析民意过于笼统，毕竟不同主体间的民意差异殊胜，并没有形成人民的公意。不同的分类标准有不同的民意，笔者仅仅列举四种民意类型。（1）按照现代国家治理类型不同，可将民意分为传统人治型民意和现代法治型民意，人治型民意更加注重实质推理，法治型民意注重形式推理，简单的判断人治民意不好、西方现代法治民意好，恰就出现了移植西法的异花授粉的排异现象。转型时期，社会文化结构为儒家伦理、政法传统和西方法治的三元结构，西方法治型民意作为理想类型、政法传统作为现实、儒家伦理作为行动习惯逻辑，在各种民意主体间进行交往和沟通理性，在政法传统、儒家法律文化的后果主义推理和西方法治的过分形式主义之间反复博弈，而不能偏执一端，做简单的好坏判断，更多一些“同情式理解”，少一些“激情化愤怒”。（2）按照财富和阶层不同，分为穷人民意和富人民意，在中国传统社会里，穷人天然具有道德上的优越性，仇富、仇官情结主导了穷人民意，某些案件之所以激起公愤，往往因为作为多数人的穷人无法忍受少数富人的经济优势，变为了愤怒的天使，知识精英一摇旗，穷人应者云集。经济分化引发的社会阶层分化，加深了民意的分化，很多司法与民意的交涉，都源于这种民意的分化，邓玉娇被炒作为杀贪的侠女，“我爸是李刚”被炒作为杀人的恶少，都集中反应了这一阶层分化后的社会意识形态的分化，司法无法不回应汹涌沸腾的民意，否则将会激化社会意识形态的分化。（3）按照理性与否，分为理性民意和非理性民意，很多非理性民意如网络暴民民意、操纵民意、偏执民意、变调民意（仇官、仇富、侠客、痞子等），如邓玉娇案中的邓玉娇同情者大多是一些仇官的暴民，其间还有西方势力对于涉案律师的操纵，这些民意以一种情绪化的表达获得了大多数民众的支持，如果不具备识别水平，很容易受其主导，面对汹涌的民意，必须具备足够的反思能力。（4）按照社会结构的远近，分为主流民意和边缘民意，尽管这种分类相对而言流动性强，然而，司法往往会考虑到主流民意，而较少回应边缘民意。对“谁之民意”的追问，其目的在于达成不同类型之间的民意共识，弱化差异，强化共识，形成集体共识，通过法官的主体认知，辨别和取舍民意。

第二，识别民意与法意的偏差，寻求协调的标准和路径。从理论上讲，法意和民意统一于立法之中，法意是法律条文精神的具体体现，法意是通过立法者最大限度吸纳民意形成人民意志，并将人民意志上升为法律意志后形成的，形成过程中的法意与民意是一致的。历来关于明敏断狱的记载，总少不了善体法意、顺遂人情这一条，例如西汉沛郡守何武判富翁遗书案就是典型。[22]然而，现实中更多是法意和民意的不一致，这种不一致形成的原因是多方面的，当前突出反映在两点：一是立法的相对稳定性决定了立法无法及时调整法意以适应社会生活的不断变迁。隐藏在法律文本之中的法意也可能与存在于民众心中对公平正义的民意出现“时滞”，一旦裁判超过了国民的底线民意，就会冲垮群众不信任裁判的心理防线。二是立法一旦形成，法意就从民意中独立出来，形成少数精英的意志而非多数民众的意志。尤其是在我国这样一个晚发型法律现代化国家，法律精英往往以西化之法意革新传统之民意。尽管现代立法大多反映精英法意，并且引领和革新着大众民意，然而有些底线民意却无法被马上革新，如遏制废除死刑的专家法意就无法冲破保留死刑的民意，这体现了精英法意对底线民意的顺应。

可见，底线道德是协调民意与法意的标准。这里所谓的底线道德又称公共道德或者基本善恶道德。英国学者哈特认为，从法律角度来看道德问题，像那些要求诚实信用、遵守诺言、公平安排的道德，可以叫做基本善恶道德，而对于诸如通奸、婚前同居之类的道德，叫做“公说婆说”的道德，[23]与基本善恶道德的民意相冲突的法意可以通过司法解释或者能动性司法等途径，使法意顺应民意的要求；对于“公说婆说”的道德，即便是法意与民意冲突，也必须严格依照法意。对于法意和民意反差极大的案件，例如涉及金融、计算机、信息的案件，在微软公司控告番茄花园作者侵犯知识产权案中，[24]一方面有待于提升民众保护知识产权的意识，另一方面也要提升法律对垄断的规制力度，实现法意与民意的统一。

第三，司法中的民意表达有助于摆脱行政权力和官僚思维的纠缠，不能将司法官僚化导致的司法责任转嫁在司法大众化的民意、民愤之上。侵犯司法独立、司法理性、司法公正、司法权威等原则的决定性力量往往不是司法民意的力量，而是司法行政化的制度性弊端，当法官无法摆脱司法行政权力桎梏和压力时，就为自己不主持司法正义找到了民意这样一个冠冕堂皇的代罪羔羊，隐藏其枉法裁判的真实本质。在学界一边倒地将佘祥林冤案归结为民意、民愤的过失时，我们看到的是缺乏形式理性、职业理性、归纳理性等司法过程的法官职业的非理性，这本是一个法官应该具备的基本素养，却头脚倒置地将法官职业非理性与民意的非理性等同。况且所谓法官面对的民愤，仅仅只是受害者一方的义愤，包括佘祥林妻子亲戚的联名信，而不是站在两造以外的第三方的公共意志。面对民意，法官应当以司法理性化解和消散民意、民愤中非理性的义愤，而不是屈从或罔顾民意的非理性。当法官面对死囚犯的“国人皆曰可杀”的民愤观时，遵循法律和尊重“民愤”这种自然情感和道德情感，实际上也是对于死者及其亲人的“哀矜”，从而使冤情得以释放。判处被告人死刑既是法律的要求，也是民情的体现，可谓情法兼顾。[25]

第四，识别以公共利益为基础的民意和被权力操纵的民意。民粹主义具有灰姑娘情结，有“乌合之众”“狂热分子”的描述，在政治上反对代议制政治，反对公共利益，民粹主义导致“多数人暴政”值得警惕，对于民粹主义无论是作为观念或作为政治运动，很难进行归纳性描述，更不用说给它下一个普遍面面俱到的定义了，[26]刘涌案就是一个典型的被权力操纵民意审判，而民意则极大地限制、中和政治集团对司法的干涉。

第五，识别法律可接受的情理和关系网下的人情。尽管裁判应当考虑是否合乎情理，提倡“法本原情”的司法观，但不能屈就人情，在一个“人情、关系、面子”的社会里，如何排除关系案、人情案，需要法官有法律识别能力。例如很多亲属之间的犯罪，根据情理有的予以严惩，有的则予以宽大，这一张一弛之间体现了法律对民情的关照，尺度拿捏不好就会损害司法公信力，更大范围地妨害社会公德，如彭宇案引发的整个社会的道德非难。

（二）以司法与民意间接交涉为主导

根据民意是本人亲自表达，还是由一个代议的组织和机构表达，民意与司法的交涉可分为直接交涉和间接交涉两种方式，笔者主张间接交涉。

第一，提升法官的主体性。民意直接进入司法是可选择性的，不具有一以贯之的制度基础，其条件的实施只能依赖人的素质，在一个法治社会中，民意直接参与司法的软件需要法官智慧，首要是要使审判本身具有很高的学识水准，富于睿智、并经得起合法性检验，只有在这样的前提条件下，广大公民才会逐步把舆论监督的重点从提高音量转向培养眼力，以“肃静”而不是“回避”的姿态，来仔细审视量刑尺度在个案中的运用以及相关理由的说明。[27]民意直接干预审判的程序条件在于，必须在充分公开信息和自由讨论的前提条件下形成集体共识，这也是防止社会失范寻求和解达致团结的文化条件。

第二，陪审或参审吸纳民意。民意间接参与的制度化机制包括英美的陪审制、法德的参审制、法庭之友、中国传统司法活动过程中的私人顾问等等，陪审制在英美等国的适用范围有所缩小，但在日本和俄罗斯等国又在复兴，日本司法的重大变革在于民众参审既定罪又量刑，由其不能体现司法分工——事实和法律问题分而治之的要求，无法调动民众积极性而遭遇尴尬。新中国成立后，以1951年的《人民法院暂行组织条例》为标志，第一次在国家法律中对人民陪审员制度作出规定，1954年《中华人民共和国宪法》把人民陪审员制度上升为一项宪法原则。此后，最高人民法院、司法部等发布了一系列解释和指示，形成了相对完整的陪审制度。“文革”期间，由于军管人员代替法官办案，包括人民陪审员在内的司法制度陷入瘫痪。1982年通过的新《宪法》未规定陪审原则。在1983年《人民法院组织法》、1989年《行政诉讼法》和1991年《民事诉讼法》中，人民陪审员制度降格为一般的诉讼制度。2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》），对陪审员的条件、权限等都作出了规定，极大促进了我国人民陪审员制度建设。最高人民法院根据《决定》，于2010年1月14日正式施行《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》（以下简称《规定》）补充了《决定》之不足，然而要从根本上解决人民陪审员陪而不审的问题，实现案件事实的认定最终完全由陪审员单独决定，应将我国现行的人民陪审员参审制逐步过渡到真正的陪审制。在没有实现这个目标之前的过渡阶段，笔者建议：其一，扩大人民陪审员参与审判的广度和深度。从1996年刑事诉讼法，到2012年刑事诉讼法修正案（草案），都有“关于人民法院审判案件，根据本法实行人民陪审员审判”的规定。其中，人民陪审员与职业法官组成的合议庭作为与仅由职业法官组成的合议庭并列的一种选项，是一项可选择使用的规定。在2010年《规定》中，必须由法官和人民陪审员组成合议庭也只限于对于涉及群体利益的、涉及公共利益的、人民群众广泛关注的、其他社会影响较大的案件。现在，我们必须进一步扩大人民陪审员参与审判的广度和深度，使人民参审员真正参与到案件的审判过程中去，以减少人民陪审制名存实亡的风险。[28]其二，改革人民参审员职业化或者半职业化倾向的条款。这些条款分别是《决定》第4、5、6条的资格条款，《决定》第15条的培训条款“基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关对人民陪审员进行培训，提高人民陪审员的素质”。其三，改革人民参审员的选任方式。《决定》第7条规定：“人民陪审员的名额，由基层人民法院根据审判案件的需要，提请同级人民代表大会常务委员会确定”。《决定》第8条规定：“符合担任人民陪审员条件的公民，可以由其所在单位或者户籍所在地的基层组织向基层人民法院推荐，或者本人提出申请，由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关进行审查，并由基层人民法院院长提出人民陪审员人选，提请同级人民代表大会常务委员会任命”。《决定》第9条规定：“人民陪审员的任期为五年”。其四，界定法官与参审员的责权范围。根据《决定》第1条“除不得担任审判长外，同法官有同等权利”的条款，建议增设“先单独讨论审理的案件并独立作出被告人是否有罪的意见，然后再与专业审判人员一起进行合议，并对案件作出决定”的条款。其五，明确人民参审员的人数。根据《决定》第3条“合议庭中人民陪审员所占人数比例应当不少于三分之一”的条款，建议增加人民陪审员的数量，从目前通行的每个合议庭2名人民陪审员增加到至少5名。数量上的优势，有助于人民陪审员敢于在具有专业优势的专门司法人员面前表达自己的意见。更为重要的是，只要不涉及自己的切身利益，5个以上人民陪审员形成的一致意见，在绝大多数情况下应该是能够得到普通民众的认同，反映社会公正的要求的。[29]

第三，司法审判过程中各方的主体性：以法庭辩论为场景。司法的广场化和剧场化是公众参与司法最为重要的表现形式，通过对抗制的法庭审判，可以在司法权之中找到法官、控方、辩方及当事人之间的平衡，司法参与的最大优势在于使审判过程透明化，大幅度加强法庭辩论的权重。然而这种平衡往往也因为缺乏足够的对抗力量，失去平衡的艺术。相互牵制的司法权以及受司法权牵制的一方如何达到正式制度之外的均衡？民意可能就是在一种更为广阔的视野下实现与司法权之间的博弈，达到非正式话语与官方话语之间的博弈。在这场博弈之中，正式制度具有天然的优势，然而作为非正式制度的民意似乎是一种可选择的权利，不具有恒久的制度价值，这样的担心虽然并非多余，却是对民意的一种过于苛刻的要求。

四、话语权转换：由舆论法庭走向制度化表达

民意只能作为一种选择性的社会事实进入司法，有些是与制度事实一致的民意，有些是与制度事实并非完全一致的民意。当司法选择民意，民意就作为一种制度事实存在于司法判决之中，获得了民意与司法的双赢；但司法放弃了民意，只能是司法反映一种更高的制度要求，民意无法达到司法的法律目标或者政治目标，这时司法应当给民意一个说法，以疏散民意对抗司法的情绪。只有这样，司法才能有效地抗衡民意、引导民意甚至改变民意。无论司法与民意如何博弈，要想获得司法与民意之间的均衡点，一定是白进黑退、黑进白退，而不是白进黑亦进或者是白退黑亦退。无论是白进黑退、黑进白退都说明民意作为司法裁判的博弈一方，不可能按照司法理想模型（司法权威或者言论自由）行事，既然是一种互为参照的情势，民众的初始、实质、情理、真诚的性情就应当作为司法裁判中的情势，酌定情节的考虑就是对民众常识、常理、常情的考量。

制度化的司法民意不是指司法的每一份判决都要迎合媒体上的民意，而是指在疑难案件中司法应当通过制度安排，让民意有秩序地进入法院。民意通过对社会事实的陈述进入司法，民意由社会事实转为制度事实的途径有以下几点：

第一，民意转化为社会公德，以法律原则的形式作为裁判依据。根据法的合宪性原则和法律体系和谐一致的原则，法律规则不得与法律原则发生冲突，但法律规范与法律原则发生冲突时，适用法律原则判案。衡量法律原则的标准是随着社会的变化而变化，社情民意是最为重要的社会观点的体现，随着社情民意的变迁，社会系统自身与其他系统之间不断协调，民意成为社会系统与法律系统之间沟通协调的有效途径，转化为诸如法律原则的形式作为裁判的实质依据。一般而言，法律禁止向一般条款逃逸，但是如果法院的判决明显有违社会公德，民意就会以社会公德的舆论造势形成对司法裁判的压力，如四川泸洲遗赠案中法官认定二奶有违社会公德，其遗嘱并不能合法生效，但随后几年之中的类似案件中，其他地方的法官却把遗产的继承权判给了二奶。[30]类似的案件不同的判决，一方面表明社会公德、社情民意的变化，另一方面也表明了法官的裁判会随着社会公德、社情民意的转变作出显著不同的判断。

第二，民意中的某些因素是酌定情节。从我国的司法实践来看，在审理刑事案件时一般要考虑的酌定情节主要包括：（1）犯罪的后果是否严重；（2）犯罪的动机是否卑劣；（3）手段是否残忍；（4）犯罪是否对社会有较大的影响；（5）民愤的大小；（6）被告人犯罪前的平时表现；（7）被告人的罪后情节；（8）某些可能影响国家政治、民族、宗教等特殊意义的特殊情况等等。其中，对有些酌定情节还可以再划分。例如，对被告人犯罪后的情节，我们可以细分为良好的罪后情节和恶劣的罪后情节，前者如是否主动坦白、认罪、悔罪，是否积极退赃、预先缴纳罚金，是否积极协助司法机关侦破案件；后者如拒不交代、拒不认罪、伪造现场、转移赃物、销毁证据、嫁祸于人等等。[31]没有完全相同的案件，每一个案件的具体情节都不同，这些具体情节尽管是个案情节，却往往会因为不同社会结构、社会特征信息等社会差别受到不同程度的法律差别待遇，我们应该加深对案件酌定情节的研究，使民意由不确定的偶然形成明确的法外意见和情节，作为法官考虑的法定情节以外的因素，正如布莱克所言，随着替代冲突解决模式的增多，人们不会再像目前这样如此依赖法律官员，而很有可能逐渐加强现代社会中的信任与道德的作用。[32]

第三，通过法律解释体现民意。法律解释不能仅仅依照“文义”和“逻辑”，而不顾及法律适用产生的社会效果，强调司法目的解释成为顺理成章的事情，不按照立法的字面意思，而是超出文字表意的局限，采用社会生活之常识逻辑进行法律推理，以使裁判活动达到良好的社会效果。社会效果是法官以“社会学解释方法”适用法律时引入的价值判断，达到所谓法律效果与社会效果的统一，然而这种整体衡平策略不能随意适用，否则会破坏法律适用的常态，使法律成为法官手中的玩物。这种整体衡平策略，采取特殊的非常规法律途径，其核心在于法官应当掂量各种可能冲突的考虑因素——逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质等等，[33]这些衡平策略需要重大的利益考量，如公共政策、社会公共利益等的考量。例如，在前不久备受民意关注的安徽芜湖“乙肝歧视案”中，法官把案子的重心从“我是小三阳，但我就是要报考公务员”的疑难法律问题转成了“我到底是不是乙肝小三阳”这一事实问题，最后作出判决：认定《体检实施细则》合法，又同时以医院鉴定结论存有疑问为由认定人事局的具体行政行为非法。[34]

第四，通过说服性司法体现民意。在反形式主义的司法活动中，法官应尽力去寻找说服性理由，树立关于正义约定俗成的规则和信念，通过司法正义获得民意的支持，这时的法律解释就不再受限于专家的修辞技术，而成为容许公民参与法律议论的一个组成部分。因而，法院也就成为公共领域的一个部分，成为与议会并列的一个开放的法律论坛。[35]无论如何，公民强势介入后，人民法院司法裁判的重心往往就不仅仅在于法律和事实的细节了，而在于如何进行利弊权衡和理性选择，这其中必然包含解释的价值判断，在解释、阐明或平衡的时候，实际上就是充分论证并说服个人和社会的时候。

司法过程是常态和非常态路径的结合，相对于无争议案件中严格遵循法律的形式主义者、概念论者而言，绝大多数有争议的案件必须放到具体的情景中加以考察，慎重处理疑难案件，尤其是司法中的民意表达，面对诸多非理性的表达，也只有少数理性表达，才能与司法运作进行合作博弈。民意尽管可以入法，但并不能让审判被民意表达所笼罩，民意只是司法衡平艺术的一端，司法衡平需要法治化的民意表达，才能将“舆论法庭”的风险分散为“制度化表达”。

注释:

[1]《邓玉娇案写入白皮书价值何在？》，载新京报：http：//www．chinanews．com．cn/fz/2010/07－15/2402833．shtml，最后访问时间：2010年7月15日。

[2]侯欣一：《从司法为民到人民司法———陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社2007年版，第19页。

[3]转引自梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第324页。

[4]顾元：《衡平司法与中国传统法律秩序——兼与英国衡平法相比较》，中国政法大学出版社2006年版，第55页。

[5]《新一轮法院改革首倡司法民主化——最高法12招主导未来五年司法改革变局》，载《南方都市报》2009年3月19日。

[6]高鸿钧：《作为童话与神话之间的民主》，载《清华法治论衡》(第11辑)，清华大学出版社2009年版，第33页。

[7]张德淼、陈柏峰：《法律人性化：一个概念的澄清》，载《法商研究》2005年第1期。

[8]梁云鹏：《浅析革命根据地诉讼制度中的群众路线》，载《延安大学学报(社会科学版)》2008年第5期，第86页。

[9]［法］托克维尔：《论美国的民主》(上卷)，董果良译，商务印书馆2002年版，第303—305页。

[10]［美］卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，第79、23页。

[11]［英］朱利安·罗伯茨、麦克·豪夫：《解读社会公众对刑事司法的态度》，李明琪等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第8页。

[12]参见孙笑侠：《公案的民意、主题与信息对称》，载《中国法学》2010年第3期，第14页。

[13]郭道晖：《公民权与公民社会》，载《法学研究》2006年第1期，第84页。

[14]许娟：《论司法的合法性与合理性之冲突及其解决》，载《甘肃社会科学》2006年第5期，第174页。

[15]前引[6]，第32页。

[16]顾则徐：《民意与司法———关于刘涌案的看法》，载爱思想：http：//www．aisixiang．com/data/2630．html，最后访问时间：2014年3月16日。

[17]［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1997年版，第39页。

[18]前引[5]。

[19]何冰：《司法民主化是个伪命题吗？》，载《经济观察报》2008年8月23日。

[20]［美］唐纳德·布莱克：《社会学视野中的司法》，郭新华等译，法律出版社2002年版，第108页。

[21]张斌峰、何卓恩编：《殷海光文集》(第四卷)，湖北人民出版社2009年版，第93页。

[22]梁治平：《法意与人情》，中国法制出版社2004年版，第234页。

[23]刘星：《西方法学初步》，广东人民出版社1998年版，第320页。

[24]案例参见许春明：《“番茄花园”事件中的法意与民意》，载《法制资讯》2008年第9期，第49页。

[25]徐忠明：《情感、循吏与明清时期司法实践》，上海三联书店2009年版，第55页。

[26]［英］保罗·塔格特：《民粹主义》，袁明旭译，吉林人民出版社2005年版，第2页。

[27]季卫东：《法制的转轨》，浙江大学出版社2009年版，第149页。

[28]参见季卫东：《日本司法改革：民众参审的得失》，载《南方周末》2009年8月19日。

[29]陈忠林：《如何让人民陪审员不再是“陪衬”》，载新浪博客：http：//blog．sina．com．cn/s/blog_48b50356010002tt．html，最后访问时间：2014年3月16日。

[30]南京中院某退休法官在与笔者交谈时说，江南一带也发生过类似的案例，但法官并没有依据社会公德，剥夺二奶的继承权，而是将遗产判给了二奶。

[31]李玉华：《谈刑事审判中酌定情节的适用》，载法律图书馆：http：//www．law－lib．com/lw/lw_view．asp？no=2666，最后访问时间：2014年3月16日。

[32]前引[20]，第111页。

[33]前引[10]，第22页。

[34]孙笑侠、熊静波：《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》，载《政法论坛》2005年第4期，第50页。

[35]葛洪义主编：《法律方法与法律思维》(第三辑)，中国政法大学出版社2005年版，第79页。

出处:《北方法学》2014年第3期