摘要:  经济行政法的外在谱系之惑一直困扰学术界和实务界，而在经济、政治改革逐渐进入深水区的今天，解决这一基础性理论问题尤为重要。应首先在宏观上探索行政对经济的干预及自我控制机制，再从中观上探索行政干预经济的实现。在明晰法律部门和法学学科理论关系的前提下，适当借鉴域外学说，最终形成经济行政法在中国特色社会主义法律体系中的适恰定位。

关键词:  经济行政法；外部谱系；理论定位；法律部门

顾名思义，所谓经济行政法，简言之就是调整经济关系的行政法。[①]其本质在于国家（一般具体体现为“政府”）通过行政手段对经济的引导或控制。[②]因此，只有在这种引导或控制的场域中，经济行政法才能发挥应有的作用；反之，一旦僭越适当的边界，其正当性即存疑。这即是所谓的宏观视角。相应地，中观的视角则是指在正当边界之内政府借由何种法律部门对经济进行干预的问题。[③]

对于宏观和中观视角的关系，曾任美国总统的西奥多·罗斯福（Theodore Roosevelt）曾予以阐释：“致命的问题是政府是否有控制它们（指垄断公司）的权力。而只有在这一权力确定后，才能进一步考虑使用这一权力的正确方法。”[1]可见，从宏观的视角来剖析经济行政法所置身的外部范畴，其核心在于行政手段与经济现象的“楚河汉界”，即行政和经济的边际及其划分标准。值得注意的是，2013年11月，正值中共十八届三中全会召开之际，新华社在一篇重要的社论文章中，将“政府与市场”列为中国新一轮改革所面临的三大“关口”考验之一，恰恰是对本论题的现实回应与时代观照。[2]

一、控制的控制：从美国的案例说起

单纯就历史而言，国家对经济的干预是与国家的建立相伴而生的。但是从现代行政法的视野来看，国家通过行政法手段对经济是以能动的影响则发生于相对晚近的时候。可以说，从以行政法的手段实施经济干预的那天开始，这种干预就分为两个不同的层面相互作用至今——即行政权对经济的控制，以及对这种以控制经济为核心目标的行政权的法律控制。

二十世纪30年代的那场世界性的经济危机对整个重商传统的资本主义社会造成了前所未有的冲击。在凯恩斯主义的风行下，亚当·斯密那曾经被全世界奉为圭臬的自由市场理论遭到了前所未有的质疑。[④]1933年，新上任的美国总统罗斯福开始推行以救济、恢复和改革经济为核心的新政，并以《工业复兴法》和《农业调整法》的出台为标志，拉启了行政对经济全面干预的大幕。[⑤]但是，始终对强大的政府心存戒备及对“自由”无比热衷的美国联邦最高法院，[⑥]却分别通过1935年的“谢克特家禽公司诉合众国”案（295 U.S. 495(1935)）和1936年的“合众国诉巴特勒”案（297 U.U. 1(1936)）作出了上述两部核心的经济干预法违宪的判决。[3]抛却司法权与行政权的分立关系以及最高法院上述两个案例的历史评价不谈，这两项判决本身已经成为国家权力对于经济干预实施自我限制的典型范例。时间的指针拨到六十多年之后，在名噪一时的“美国诉微软”案（2001）中，行政对经济的干预呈现出全新的变化。联邦司法部对这件上诉案似乎投入了前所未有的热情试图对微软及其同类的具有垄断地位的寡头给予“外科手术式”（surgical strick）的一击。虽然走的依旧是反垄断的老路，而祭出的却是“创新”的大旗——这完全同新世纪世界经济发展的新趋势紧密相连。但联邦最高法院却以9：0的悬殊结果向被认为已经僭越了行政和经济（市场）“红线”的政府吹响了警示的哨音。

不论行政法制如何发展、经济形势如何变化，行政与经济的“暧昧“关系似乎是永远无法祛魅（disenchantment）的迷雾，令人疑窦丛生却又孜孜以求。显然，单纯恪守守夜人职责的政府角色早已被历史所扬弃，诺贝尔经济学将获得者、哥伦比亚大学教授斯蒂格利茨（Joseph E. Stiglitz）就曾一针见血地指出：“亚当·斯密看不见的手，就是皇帝的新衣——之所以看不见，是因为本来就不存在。”[4]而另一方面，完全将经济运行纳入严格的行政控制之下，其结果只能是国家凯恩斯主义的泛滥。同样是诺贝尔经济学奖得主的美国经济学家弗里德曼（Milton Friedman）指出：“邀请政府出面调停（经济），等于是为未来的政府管制敞开了大门。”[5]而我国那段并不遥远的计划经济史本身就为这种论断提供了生动的注脚。因此，问题又回到了如何维持行政干预和市场机制自足的均衡关系上来。这本身是一个现实（每个国家都在面对）、复杂（绝非一两个经济学或法学理论能够解决）、动态（两者的边界因不同时期或时代、不同地域、不同情况而处于动态变化之中）的难题。诚如英国学者格林所指出的：“权威可以被用来确立益品在人们中间的分配方式。另外一种可以用来确立益品分配方式的手段是市场。这使得我们有时候要在两种分配手段之间作出选择，却没有一种一般性的规则来指导我们选择。”[6]然而可以肯定的是，经济行政法作为一项成熟的制度进路，在该问题的发展和变化之中扮演了举足轻重的角色——它必须在这一边界所确定的范围内运行，而其本身又成为厘定这一分水岭的制度界碑。

二、立足之地：宏观视角下行政干预经济的实现

既然行政对经济的干预的必要性已然毋庸置疑，那么接下来的问题就是这种干预如何实现。这涉及到一系列复杂的理论分析和制度设计，囿于篇幅，本文无法全面展开。这里仅就行政实现经济干预的五个逻辑层次进行简要阐释。

首先，干预的目标。概括来说，行政干预经济的目标一般在于将经济运行的轨迹、形态、趋势等要素控制在既定的指标范围之内。当然，从行政干预的层面来说，一般可分为宏观调控或微观调控两个面向。宏观调控的行政法印记较淡，主要通过政策的手段实现，但是法律的勘界与授权却始终作为政策实施的底线而存在；而微观调控一般针对某一行业领域个案加以实施，很多具备进入诉讼调整范畴的可能性，因此行政法得以介入的程度更为深远，也成为经济行政法发挥效用的主要领域。就微观调控的目标而言，随着历史的发展呈现不断发展的趋势。最初，微观调控主要聚焦于侵蚀市场自由竞争秩序的垄断上，“一方面鼓励自由竞争，优胜劣汰，企业兼并，形成具有强大竞争力的规模经济；另一方面，又要挥舞反垄断法大棒，惩罚那些滥用垄断力量阻碍竞争的企业。”[7]二战后，经济全球化的新发展同“企业规模就是竞争力”的理念形成印证关系，特定企业一定程度的垄断地位的形成也成为行政干预的重要目标之一。进入二十一世纪以来，经济发展逐渐从纯粹的收益导向转为资本收益、技术创新等多元素共存的综合性目标设置，垄断因为与创新的密切关联而成为行政干预的最新面向。正如著名经济分析法学者理查德·波斯纳指出的：“垄断是鼓励创新的一种途径，因为成功的创新和成本最小化对垄断者的回报通常较大。”[8]

其次，干预的范围。由于行政和经济的界限本身难以确定，所以孤立、抽象地谈行政干预经济的范围既无可能，亦无必要——它需要综合时代、地域、国别、行业以及个案情况、干预目标等多方面因素之后方能确定，[⑦]且一旦确定就具有极强的针对性。但是，即便如此，我们在理论上探讨划定干预范围的一般原则确是可行的。第一，必要性。根据市场经济的特征及其运行的一般规律，行政对经济施加积极的、直接的干预应当以“必要”为限，即除了使用行政干预手段，其他任何措施都不足以使特定经济状况向预期目标发展时方可使用。第二，最小性。即便确定采用行政直接干预的手段，也必须遵循足够谦抑的原则，尽量通过其他形式的配合、促进或替代将这种干预限定在最小的范围之内。第三，效用性。不论主动干预还是被动干预，行政手段的采用都具有一定的“兜底性”，但这一切以既定干预目标的实现为核心。换言之，不顾效果的一味压抑行政干预同样为现代市场经济所排斥。而上述原则的具体贯彻，在实现路径上其实更多地倾向于以经济行政法为核心的制度支撑。

再次，干预的方式。目前对于经济的干预主要有政策和法律两种手段，“究竟是由政策来调整，还是由法律来调整，要以其性质和特点来决定；国家是以政策来治理，还是由法律来治理，要看国家所处的发展阶段和面临的历史任务。”[9]国家经济调控史告诉我们，政策和法律作为两种不同的手段其实存在大致的分工，而政策手段不仅不被现代法治所排斥，反而发挥了复合性的干预功能。“在某些情况下，如果法律的规制是无效的自我挫败的或不恰当的，那么非法律形式的（non-legal）手段更可取。”[10]就宏观经济调控而言，一般由法律确定基本的边界和原则，而政策则实现直接的作为；对微观经济调控来说，法律成为具体的作用手段，而政策则更多地发挥宏观的指导和补充作用。倘具体到法律干预的语境中，又分为三个层次。第一，立法的干预，其核心目标在于确定宏观干预的界限、原则以及微观干预的具体规则和路径，表征为大量经济立法的制定和出台。第二，行政的干预，它体现在政府发展本国经济的过程中所享有的权限、遵循的程序以及承担的责任，经济行政法是其践行干预行为的核心路径。第三，司法的干预，这体现为依据相应的经济立法、通过诉讼程序对具体的行政干预行为进行司法审查，以判断其合法性（部分情况下也涉及合理性的判断）的方式形成对政府行政干预行为的补充或纠偏。显然，经济行政法成为上述三个层次指向的共同范式，而正当程序则成为其核心理念。这是由行政干预经济的正当性基础所决定的。正如美国联邦最高法院首席大法官休斯（Charles Evans Hughes）所指出的：“宪法之下的自由均受正当程序的制约，为保护公共利益所采取的管理、且与其所管理的对象之间的关系式合理的，该管理就是正当程序。”[11]可以说，正当程序构成了法律干预经济方式的至高圭臬。上述内化于经济行政法范畴之下的三个层次的逻辑结构如下图所示：

复次，干预的风险。既然对行政干预经济设置了重重规则，这就意味着实施行政干预必然会伴生相应的风险。一方面，对于经济风险而言，从长期分析来看，行政的过分干预通常会导致市场机制自足性的失灵，最终导致政府全面操控市场的极端情形——纯粹的计划经济。学界对于这一问题的论述如汗牛充栋，此处不再赘述；而从短期分析来看，不当的行政干预可能会形成官商勾结、即依靠政府打压竞争对手的次生风险。在“美国诉微软”案的大讨论中，该问题清晰地浮出了水面，不能不引起正在涉足体制改革深水区的中国的高度重视。[⑧]另一方面，对于行政风险来说，主要体现为经济市场的动荡、社会舆论的压力以及政府威信的减损。[⑨]政府在市场面前绝对权威的丧失，既是市场经济发展的成果也是伴生而来的阵痛，更是探索解决方案的基本动力。总之，行政过度干预经济，将会引发一系列的连锁反应，这也是经济行政法所关注的重要面向。

最后，对干预的控制。从国家的视角出发，总的来说，对行政干预经济的控制分为被动和主动两种类型。被动控制是指基于经济状况、社会舆情等因素而不得不采取的对干预行为给予的控制，这实际上是基于控制生成的原因所作的分类。而主动控制则相对比较常见，一般也是通过政策和法律两种方式实施。其中一个重要的区别在于，对基于政策手段实现的干预行为施以控制，既可以通过政策的手段实现，也可以通过法律的手段实现；而对基于法律手段实现的干预行为施以控制，则只能通过法律的手段实现。[⑩]法律控制干预行为的方式依然分为传统的三种模式，即“立法→规范的创制”、“行政→规范的践行”以及“司法→规范实施的监督”。

三、名分之惑：中观视角下经济行政法的外部谱系

（一）法律部门与法学学科：基础概念的厘清

所谓“中观的视角”，主要是从部门法的层面来探讨经济行政法的外部关联，简言之就是经济行政法与其他部门法的关系问题。这里需要作为前提性说明的，是法律部门（即部门法）和法学学科（即法学学科）的区别。

熊文钊教授指出：“在法学体系之中，有在部门法基础之上建立的法学学科，也有在其他部门法的法域范畴基础之上建立的法学学科，如经济法、民族法、军事法等，或是在其他法学范畴基础之上建立的法学学科，或边缘学科，如法理学、法史学、证据学、法医学等。我们应当将法律体系与法学体系、法律部门与法学学科等区分开来，使法律体系、法学体系、法律部门与法学学科遵从各自的内在发展规律。”[12]这段论述实际上已经初步理清了上述两概念之间的“楚河汉界”。申言之，第一，法律部门的存在是以制定法规范的存在为前提的，对法律关系加以规制的的法律规范共同构成统一的法律部门，而法学学科是对于特定法律关系进行深入研究的理论集合，其划分虽然在许多时候与特定的法律部门相对应，但却并非完全的一一对应关系。如，与作为法律部门的民法相对应的是民法学，而所谓的民族法学所研究的民族法律关系，其法律规范则散见于宪法、行政法、刑法等规范的序列之中。第二，法律部门的独立性和法学学科的独立性是两个不同的概念。法律部门的划分除了以所调整的法律关系的区分为要素之外，还常常与一国的法制框架和法律传统有关。因此，作为法律部门的独立过程是缓慢、渐进的，以相关法律规范的在实践中的相对独立为客观基础。而法学学科的独立性则更多地由学科发展规律所决定，只要具备了共同的理论基础、法域范畴等基本要素，并经过严密的论证，作为法学学科的独立就能够基本实现。[13]

由上，我们至少可以得出两个前提性（或曰“阶段性”）的结论。第一，我国学界在探讨经济行政法的外部关系时，之所以旷日持久而难得定论，重要原因之一在于没有仔细地区分法律部门和法学学科之间的关系，即将“经济行政法同其他部门法的关系”与“经济行政法学通其他部门法学的关系”混而视之。第二，在本文的框架下，我们着重研讨的是“经济行政法”而非“经济行政法学”，因此，梳理其外部关系的焦点自然也就集中于“经济行政法同其他部门法的关系”的问题上。

而探讨经济行政法与其他部门法的关系，首先遇到的是一个传统争论，即经济行政法同经济法的关系问题，[11]“这也是认识经济行政法的性质及确立经济行政法的地位所必须解决的问题”。[14]数十年来，行政法学界和经济法学界对此投入了大量的精力，却始终未能形成共识。[12]简言之，行政法学者普遍否认对经济的行政法律调整的现象（即通常所谓的“经济行政法”）属于经济法问题，虽然他们内部在此共识基础上依然存在一定分歧。[13]而经济法学者则在本学科的发展与深化、自足与去蔽的过程中逐步演化出四种认知，其中所谓的大经济法说、纵横统一说和纵向经济关系论都是毫不犹豫地将法律对经济的行政调整“收入囊中”，而只有影响力较小的第四种学说将经济法自身与经济行政法完全等同。[15]这与民法学者梁慧星先生的认知存在一定的契合性：“经济法本质上是国家行政权力活动的一种法律形式，对经济关系进行调整时，必然要采用属于行政法的调整方法，因此经济法就是‘经济行政法’，是行政法的一个分支”。[16]但区别则在于，即使是持“等同说”的经济法学者，也必然强调经济法作为法律部门的独立性。于是一个必然的结论是，经济行政法不再属于行政法的范畴，而摇身一变成了一个独立的法律部门。

（二）它山之石：域外学说的借鉴

显然，学界对于经济行政法、经济法、行政法之间的关系的探讨远要复杂得多。对此，可以先来看一下其他国家的学者对于类似问题的认识。

在美国，经济行政法一般以工业行政法、消费者法等面貌出现，它是行政法体系之中不折不扣的核心。美国学者丹尼斯·特伦的观点就极具代表性：“经济法至今还缺乏高度的严谨性和一致性，只是由于它的新颖性和活力突破了传统法律部门的固有疆界，并从传统规范中引出各种原理而重新组合为一个整体，人们才对它感兴趣。”[17]

在德国，学者一般从宏观的层面理解法律对经济现象的调整。大陆法传统的公私法之分被延伸进该问题，从而出现了经济公法和经济私法的分野。简言之，经济私法即传统民商法对经济问题的调整，而经济公法则可大致分为经济行政法与经济刑法。[14]在此基础上，德国学者进行整合与提炼，提出了“经济法”的概念，使德国最终成为“经济法母国”。但是德国学者强调的仅是“经济法学（而非经济法）”的独立性问题，正如达姆施塔特尔（Darmstaedter）解释的：“帝国经济法和劳动法在获得认可成为独立的法学学科的斗争中获胜。”[18]与此同时，德国学者明确强调：“经济行政法是国家用来调整经济生活参与者之间以及他们与国家之间的法律关系的所有私法的、刑法的和公法的法律规范和措施的综合，它不是一个独立的法律部门。”[19]

日本学界对于经济法的认知在不同历史阶段分别受到来自德国和美国的影响。尤其是在战后，几乎不再探讨经济法独立与否的问题，而是仿美国制于反垄断领域展开重点研究。[20]但同时也明确将经济法定位于：“与公法、私法两者重叠存在的而不是并列的第三个法域。同时，由于经济法中的规制往往采取行政干预经济的方法，因而经济法往往采用行政法的形式，具有行政法的特征。”[21]这显然在某种意义上呈现出回归传统的经济行政法范畴的趋势。

而同我国渊源颇深的社会主义国家前苏联，也一直采取的是拒绝部门经济法的态度。用梁慧星和王利明二位教授的话说：“社会主义国家对国民经济实行法律调整，不外乎两种法律调整体制。第一种是苏、匈、南、波、保、罗等国迄今实行的，运用民法、经济行政法、劳动法等多种法律部门和多种法律手段实行综合法律凋整的体制。第二种是采用作为一个独立法律部门的经济法实行单独法律调整的体制。后一种调整体制在一个长时期内只是作为一种理论主张而存在，直到1964年捷克斯洛伐克制定了第一部经济法典，才成为现实的法律调整体制。”[22]当然，捷克斯洛伐克的体制选择有其自身的历史原因。[15]而同样采纳部门经济法体制的民主德国也有着类似的原因。[16]显然，独立的经济法律部门的主张和实践绝非当时主流。

（三）中国语境中经济行政法的独立性之辩

我国的行政法和经济法都具有浓厚的“舶来品”色彩，而且在“舶来”之后同中国特色的社会主义制度相结合，必然会衍生出一些特殊的属性和问题，即所谓“中国语境”。行政法与经济法之争在发源地乃至整个西方国家尚未有实质定论，属先天不足；而与我国的体制与实践结合后又发生异化，属后天乏力。在此双重作用之下，出现大规模的争论实属必然。如今，行政法学界和经济法学界的共识在于对经济行政法内容的认知——都将国家行政权作用于经济领域、调整经济管理关系的法律规范称为经济行政法，也都承认经济行政法与行政法之间的密切关系。而分歧则在于对经济行政法的独立性的认知上。[23]笔者认为，坚持“经济行政法是与行政法相并列的、独立的法律部门，而行政法仅是经济行政法形成过程中的一个渗透因素”[24]这一立场，似乎对经济法学来说颇为重要，因为它可能关系到经济法学在研究对象上有无“专属立足之地”的问题；但实际上，这种“担心”仅是经济法学者的认知误区所臆造的杯弓蛇影而已，兹从如下两点剖析。

首先，对经济法而言，经济行政法的独立确属必要吗？[17]显然，不论经济行政法如何发展，其有关行政法理论基础、基本原则、行政法律关系、行政主体、行政行为等基本理论的等问题的阐释和运用依然基于作为传统部门法的行政法的研究之上，即使在这些基本理论问题之前都冠以“经济行政法”的限定，也仅仅是一般理论在特定行政领域的特殊阐释而已。换言之，在基本理论问题上，经济行政法与传统行政法保持着高度一致——在“经济行政法基本理论”这一偏正关系的表述中，作为中心词的永远是“行政法基本理论”，所谓“经济”，不过是一种限定条件罢了，所有为了强调乃至夸大这种“独立性”的努力或尝试，在理论上都无异于舍本逐末的徒劳。相应地，能否将这类调整经济关系的行政法规范析出传统行政法部门并使之独立，对于经济法学科的独立性来说亦无本质影响——基于前述对法律部门和法学学科相区别的观点，一个法学学科的独立性基础在于是否具有清晰明确的研究对象及相应的内在逻辑求证体系，而并非必须具有相对独立的法律规范域。一般说来，法律部门和法学学科的对应关系主要有两类。第一，同特定的法律部门相对应的法学学科。如传统上的民法、刑法、行政法和诉讼法，对应的学科分别是民法学、刑法学、行政法学和诉讼法学。这也是最耳熟能详的对应模式。第二，以特定的法现象为研究对象而形成的法学学科。这类法学学科的特点是不与特定的法律部门相对应，因此一般具有基础理论性、横向综合性以及边缘交叉性的特点。具体又可细分为三。一是基本理论型，即对于法学一般理论的抽象研究，如法理学、法史学等；二是横向交叉型，即基于政治、经济、文化、民族等社会分类法而产生的综合性法学学科，这些学科一般会对应数个法律部门，故具有横向交叉性，如经济法、文化法、民族法等；三是外部交叉型（边缘学科），即法学同其他科学门类交叉而成的边缘学科，如法社会学、法人类学、法医学（法学和医学）、军事法学、法律经济学等。可见，除了第一类最为传统的对应模式外，其他大多数法学学科均无明确独立的法律部门，有的甚至没有对应的法律部门（如法理学、法史学），但这既没有影响学界对这些学科独立性的承认，也没有减损这些学科本身的独立性价值。可见，通过在传统法律部门中圈地并插上“独立”大旗的方式对于论证经济法学的独立性来说实无必要。

其次，经济行政法的“独立”可能实现吗？答案同样是否定的。第一，在理论上不可行。随着人类社会活动的不断丰富，传统部门法的内容也随之不断拓展，甚至形成新的部门性规范的诞生，但其基本原理仍未脱离传统的知识构架，而只能将其形象地视为“主干上的分支逐渐粗壮”的过程。在在行政法领域集中体现为部门行政法的发展。所谓部门行政法，是指规范和调整一定行政部门（领域）内发生的国际行政关系及监督行政关系的法律规范的总称，是行政法规则和原理在各具体行政领域的运用，这些行政领域通常包括财政、税务、交通、公安、工商、民政、教育、卫生、海关、国防、外交等。[25]这实际上是将传统行政法调整领域依照具体行政关系不同所作的类型化，而财政、税务、工商等无疑属于典型的经济领域范畴。法国的《矿业法典》、《森林法典》、《市镇法典》，德国同行政法总论相对应的特别行政法中对建筑法、财政法、预算法等领域的划分，都是部门行政法实践的典型范例。[26]可见，经济行政法实际上是部门行政法的重要组成部分。一个近似的类比在于，虽然基于民事法律关系的复杂化，民法之下出现了物权法、债权法、继承权法、人身权法、侵权责任法等“部门民法”，[18]但是由于这些法律部门无论从理论基础上还是规范设置上都以基本的民法理论为支撑，因此基本未曾面临所谓的“部门民法独立化”的问题。第二，从另一个层面来说，客观实践中经济法为了强调自身的独立地位而有意无意采取的“去行政法化”立场，已经导致经济法学的研究本身面临困境。如，许多经济法学成果侧重适用于具体经济制度的法律规则的建构、批判或重构，但却难以深入其内在的权力来源、调控机制等理论基础问题；又如，时下主流的经济法教材均或多或少地呈现“注释法学”的特征，即对相关条文进行解释和阐发，而对于条文本后所蕴含的深层法理却鲜有触及，甚至引发“学术幽默”。[19]这在相当程度上源于经济法学者因有意回避行政法基础理论而导致的对经济行政法独立性的过当强调，然而这不仅没有削弱行政法本身对于经济关系调整的力度和效果，反而严重阻碍了经济法学的深化与发展。

总之，对于经济法而言，将经济行政法剥离出传统行政法范畴的方式不仅不利于其学科独立性的证成，反而还会阻碍自身的良性发展，既无必要，亦不可行。而前文有限的域外经验其实传达了一个明确的信号：地盘之争实无必要，关键在于法制调整经济关系的整体效果。[20]个中关系及其相关类比，可通过下图（左）表示；而作为一个附带结论，经济法同各传统法律部门之间的关系则如下图（右）所示：

四、代结论

关于经济行政法地位的问题，学界争论了二十余年，而经济行政法也就在这种理论谱系的持续迷茫中为我国行政法制的繁荣默默贡献着中兴之力。如果说社会主义市场经济和行政法制的初级阶段在一定程度上导致经济行政法的谱系地位尴尬尚未凸显实质阻碍作用的话，那么随着我国体制改革进入深水区，实践需求倒逼理论回应的态势则已然形成，因为“社会主义的法律规范应当服务于客观发展趋势的实现”。[27]至于如何化阻力为助力，尚需法学界的进一步探索。但在笔者看来，行政法学界和经济法学界捐弃前嫌、共同正视并互为补足，对经济行政法的发展而言至少是个不错的选择。

注释:

[①] 类似的表述参见王克稳：《经济行政法基本论》，北京大学出版社2004年版，第1页。倘将其视为一种学说，有学者则把系统提出者追溯为苏联法学家布拉图西和阿列克谢耶夫。

[②] 在经济法学界曾出现“国家干预”和“政府干预”的表述之争。有学者甚至主张以后者替代前者（王保树：《经济法原理》，社会科学文献出版社1999年版，第62页），有学者则以“国家对经济的引导、推动或限制主要是通过立法进行的”为由加以驳斥（王晓晔、邱本主编：《经济法学的新发展》，中国社会科学文献出版社2008年版，第4页）。本文认为，“国家干预”和“政府干预”有各自的应用域，不宜妄论“二选一”。对此，后文对于“行政干预经济的方式”的探讨将作更进一步的分析。

[③] 微观的视角是指在特定法律部门内部采用何种制度手段进行具体的操作，由于这并非本文问题的核心，因此不作展开。

[④] 在这种理论的影响下，各国重视经济的个人自治，强调个体对经济发展的责任，反对国家特别是政府的行政权对经济的干预，国家的作用被严格限制在公共行政管理领域，保障人民安全、促进社会福利被视为国家的基本任务，与此相适应，这一时期行政法的主要内容多为公共行政法。参见王克稳：《经济行政法基本论》，北京大学出版社2004年版，第1页。

[⑤] 其实，立法对经济的干预历史要早于行政。如，美国国会早在1890年以一票之差通过的《谢尔曼反垄断法》（Sherman Antitrust Act of 1890）就是立法对经济施加干预的典型。

[⑥] 有学者以“保守”来评价这个时期的美国联邦最高法院，本文认为值得商榷。一方面，最高法院的态度绝大部分来源于宪法解释立场的慎重（当然当时也存在共和党企图仰仗最高法院对民主党施加压力的因素）；另一方面，保守本来就是司法机关所应当具有的性格特质。有关“保守立场”的表述可参见任东来等：《美国宪政历程》，中国法制出版社2013年版，第158页。

[⑦] 如针对十八届三中全会的体制改革问题，有媒体指出，如何厘清政府和市场的界限，用政府权力的“减法”换取市场活力的“加法”，这是处在深水区的中国改革必须跨过的难关（参见《新一轮改革面临三大“关口”考验》，《新京报》2013年11月11日，A07版）。这种立场在计划经济时代显然是不可想象的。同样，将西方发达资本主义国家行政干预经济的制度整体移植入我国，同样也是不现实的。

[⑧] 如在刘志军、丁书苗弊案中，丁书苗下属的公司之所以能够在高铁建设重大项目的招标中屡屡胜出，其与时任铁道部长刘志军的密切关系于中发挥了关键作用，而进一步探求深层原因之后我们不难发现，当前体制下政府在高铁这建设类重大基础设施工程领域手伸得过长，实际上为刘、丁的携手舞弊提供了适宜的制度温床。而后铁道部体制的重大变革恰在事实上对该问题予以了印证。

[⑨] 如近年来政府主管部门在控制物价领域频频采取的约谈手段，本意在于经济干预自我克制背景下的柔性执法，但结果往往陷入“一谈就涨”的怪圈，甚至被讽为“政府撒娇的小粉拳”（浏星：《“行政约谈”别像撒娇的小粉拳》，《中国青年报》2011年1月28日，第02版）。政府所面临的社会舆论压力和威信的减损可见一斑。参见郑毅：《现代行政法视野下的约谈——从价格约谈说起》，载《行政法学研究》2012年第4期，第53页。

[⑩] 这在某种程度上亦可视为法律保留原则的扩大运用。

[11] 这一争论实际滥觞于上世纪八十年代经济法学科的建立伊始。从范畴上看，当时“经济法”的出现从传统的行政法、民商法领域圈走了大量的具有调整经济关系效用的法律规范作为自身的规范基础，从而引起了行政法学和民商法学的再法律部门归属及其独立性问题上的“反制”，而经济法也就在同上述两个传统法律部门的论战中一路发展。目前，经济法与民商法的“勘界”问题基本尘埃落定，但其与行政法的争议则延续至今。

[12] 事实上，在改革开放之初，国家决策者在调整经济关系的法律部门选择问题上一直属意由民法来担纲，这一点在当时国家立法工作领导者彭真的相关论述中具有典型体现。1981年5月，彭真《在民法座谈会上的讲话》中指出：“全民所有制单位、集体所有制单位、个体单位和个人，它们相互之间的经济关系是民法的基础。”本文认为，此时之所以没有强调行政法在经济调整中所扮演的角色问题，原因有二：一是当时我国的行政法的发育尚处幼稚期，还难以担当重任；二是基于对计划经济时代历史教训的痛定思痛，对于国家权力干预经济的提法非常慎重。但是到了1985年1月，他在《关于立法工作》的讲话中，却将国营工业企业法、土改法这类具有明显经济调整性质的法律制定工作同民法（而且是大民法概念，并非特指民法典——本文注）的制定并列论之，大有淡化民法的经济调整色彩的趋势。而在半年后，他在《对立法工作干部培训班学员的讲话》中的立场却再度转向暧昧：“最近几年，我们搞了不少民事的单行法，但是总则还没有写出来。现在，什么公司呀、中心呀等等，相当乱，出了问题查不下去……因为这方面还没有法律规定，所以要把民法总则搞出来”，在一定程度上说明决策层对于单纯依靠民法调整经济关系的观点有所修正，但民法作为国民经济关系调整核心规范的立场却依然明确，并无单列经济法律部门的任何迹象。参见中共中央文献编辑委员会：《彭真文选》，人民出版社1991年版，第422页、第505-507页、第535页。

[13] 这种分歧体现在，一种观点认为经济行政法是行政法的分支学科，是部门行政法、专门行政法或特别行政法，持此种现点的多为行政法学界学者，如德国学者罗尔夫·斯特博、日本学者室井力、中国学者罗豪才、皮纯协、应松年、朱维究、张光、胡建淼、刘景昌、沈亚平等。另一种观点认为经济行政法是与行政法相并列的一个独立的法律体系，行政法仅是经济行政法形成过程中的一个渗透因素。参见何建华：《对经济行政法几个问题的探讨》，《理论探索》2003年第5期，第79页。

[14] 参见何建华：《对经济行政法几个问题的探讨》，《理论探索》2003年第5期，第79页。也有德国学者将经济刑法从经济公法中独立出来，而将经济宪法纳入经济公法范畴的。可参见[德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，黄卉译，法律出版社2006年版，第4页。

[15] 该国在解放前，调整财产关系的法律并不统一，捷克地区适用1911年的奥地利民法典，而斯洛伐克地区则使用匈牙利习惯法。1950年，捷克斯洛伐克制定了一部过渡性的统一民法典，但并未实现真正的法制统一。新建立的社会主义公有制经济组织之间的经济关系由特别法——1950年的经济合同法予以调整。这种法律调整的双轨制是其最后接受部门经济法主张的重要原因。参见梁慧星、王利明：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第46页。

[16] 该国1949-1975年一直沿用德国民法典中与社会主义制度不相抵触的规范调整一般民事关系，而社会主义公有制经济组织之间的关系则由人民民主政权制定的单行的经济法调整，这成为该国采纳部门经济法主张的滥觞。参见梁慧星、王利明：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第47-48页。

[17] 从某种意义上来说，经济行政法的独立性并非经济行政法自身所能决定，而是取决于行政法与经济法的角力和博弈。

[18] 这些分类参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2007年第三版，《目录》部分。

[19] 这种态度已经为经济法的发展带来理论困扰。如主流经济法教材（如刘文华主编：《经济法》（第4版），中国人民大学出版社2012年版）一直在“银行法”项下将中国人民银行法和商业银行法相提并论，这是没有根据的。中国人民银行一直号称“不是银行的银行”，虽然名为“银行”，实际却是主管银行业及相关产业的中央部委，因此中国人民银行法是特殊的行政组织法，属行政法范畴；而商业银行从事具体的商业金融服务，为独立的企业法人，因此商业银行法其实是特殊的公司法，属商法范畴。两者在本质上截然不同。仅仅因为都称为“银行”就在理论体系上等同处理，未免失于武断。

[20] 上世纪八十年代既有眼光独到的学者即指出：“任何一个法律部门都是中华人民共和国法律体系的重要组成部分，这就决定了有时候它们需要运用自己独特功能单独作战，有时候又需要它们从不同的方面协同作战。有一些同类社会关系，是单独的一个法律部门所调整不了的。比如像所有权、经营管理、合同、承包、租赁、专利以及商标等这样一些关系，不是哪一个法律部们所能完全调整的，而必须由民法和经济法共同调整。这就决定了所有权、经营管理权、承包权、租赁权和工业产权，不仅是民法的范畴，同时，也是经济法的范畴。对于上述权利,民法和经济法都可以从不同角度进行研究，以便完善上述法律制度。”参见李昌麒：《经济法调整对象新探》，载《现代法学》1988年第3期，第22页。

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郑毅（1983.4-），男，中央民族大学法学院讲师，法学博士。

来源：《国家检察官学院学报》2014年第4期，请以发表版本为准。