摘要： 在改造英国议会主权的基础上，美国形成了限权宪法的模式。这一模式的特点之一在于以司法机关制约立法机关，形成了司法审查的制度，但亦造成了民主性困境。宪政与民主之间的张力凸显了美国宪政文明的二元个性。

[关键词]：限权宪法、民主、宪政文明

在政治现代化的进程中，宪政模式的形成是一个民族的政治、经济、文化以及历史机缘等诸多因素错综交杂、相互作用的结果，它构成了制度选择的背景与动力。在美国宪政成长的历史进程中，马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison）就提供了这样一个选择：

“不是宪法控制了与之相悖的立法行为，就是立法机关通过一般的立法行为改变宪法。在这两者之间，没有中间道路可走。宪法或者是至上而首要的法律，不为一般的立法手段所改变；或者与普通的法律处于同一层次，并且像其它法律一样，任由立法机关随意更改。”[[1]]

这就是大法官马歇尔（John Marshall）摆在人们面前的一个两难选择：如果人们选择了前者，那么，作为民意代表的立法机关就会受到置疑，其通过的立法就要接受九个由总统任命的大法官进行检查；如果人们选择了后者，其结果可能是，“成文宪法成了人民的荒谬企图，去限制那些实际上不可能限制的权力”。结果，美国选择了前者，从而形成了“限权宪法”的模式，为严格的三权分立制度奠定了基础。本文试图考察这一模式得以确立的历史背景及其理论依据，并分析其民主性困境。

一、限权宪法模式的确立

在美国的制宪者那里，18世纪英国出现的“议会主权”式的宪政模式显然被当成了反面教材。在《联邦党人文集》中，麦迪逊指出：

“甚至在政治自由和公民自由的原则讨论得最多，和我们听说宪法权利也最多的大不列颠，仍坚持议会的权力就立法条款的一般对象和宪法来说，都是至高无上和不受管束的。……尤其是他们曾几次更改选期；最后不仅用七年一度的选举来代替三年一度的选举，而且用同一法令使他们自己继续执政四年，超过了人民选举他们的任期。”[[2]](p273)

麦迪逊提醒人们对英国议会这种危险的做法引起注意。他断定，“在高于政府的宪法既不存在也不能获得的地方，不会尝试建立类似合众国所制定的那种合乎宪法的预防措施。”这种意见在美国的制宪者中间具有一定的代表性。制宪者们拒绝了英国议会主权式的宪政模式，并在制定宪法时更多地考虑到了立法专制的可能性。在制宪会议上，埃尔布里奇·格里（Elbridge Gerry）甚至将英国议会的做法视为“篡权的前奏”。[[3]](p214)他断然宣称，“把英国宪法的准则套到我们这个与之有着很大不同的国家是荒谬的。”

美国宪政的确立既得益于英国的宪政传统，同时又是对这一传统的叛离。一方面，美国确立的“限权宪法”宪政模式与英国的“法治”传统有着密切的亲缘关系；另一方面，这一模式又是反对英国议会主权的产物。1767年英国宣布的议会主权在北美各殖民地遭到了“极为狂热的反对”。[[4]](p221)正是在这场斗争中，北美的移民形成了宪法作为基本法优先于政府、优先于普通法的观念。[①]美国思想史家帕灵顿（Vernon Louis Parrington）指出，就“与当时英国宪法的关系而言”，以司法机关审查立法的主张既是“革命的，又是反动的”。[[5]](p270)

正是在否认英国议会主权模式的基础上，美国选择了“限权宪法”的模式。作为最高权威的宪法不但可以限制行政机关的权力，而且亦为立法机关的权力设置了限制，这突出地体现在）司法机关对立法进行审查的司法审查制度上。在《联邦党人文集》第78篇中，汉密尔顿给出了限权宪法的经典解释：“所谓限权宪法（limited constitution）系指为立法机关规定一定限制的宪法。”

以汉密尔顿这一概念为核心，限权宪法的原则体现为对立法机关的一系列约束与限制：对立法范围的限制廓清了国家权力的范围，体现了成为“有限国家”的理念；对立法过程的限定树立了立法机关的正当程序，体现了程序正义的理念；对立法结果的限定将一些基本的权利排除在立法讨论之外，更是被视为生命、自由、财产等一系列基本权利的“护身符”。

从1787年制宪会议来看，限权宪法原则的提出主要出于人们对立法机关可能出现的专制心存顾虑。在制宪会议上，古文纳·莫里斯（Gouverneur Morris）指出，“不论立法权力是怎么形成的，如果是专制的，它也会毁了国家。”另一位与会者詹姆斯·威尔逊（James Wilson）更是明确地指出：

“专制以各种各样的形式存在于人世间，有时是行政的专制，有时是军队的专制。难道就没有立法的专制？无论是在理论上，还是在实践中，立法的暴政都是可能的。如果立法的权威不受制约，那就既没有自由，也不会有稳定……”为了更有效地限制立法机关，制宪者们试图在宪法中加入司法审查的规定，这引起了代表们的普遍争论。弗吉尼亚方案（Virginia Plan）提出，由行政机关和司法机关组成一个专门的修正委员会来审查立法。这一动议最终以3票赞成、6票反对的结果被否决。[②]除去冈宁·贝德福德（Gunning Bedford）、本杰明·富兰克林（Benjamin Franklin）这样的民主派外，几乎每位代表都在不同程度上强调应该对立法机关的权力进行限制，拥护司法审查。至少有9位代表曾经明确地表示要采取制度的方法来严格地限制立法机关的权力。[③]然而，代表们在如何审查立法的问题上却并不一致，这成为审查立法的规定在制宪会议上胎死腹中的主要原因。

然而，对“立法暴政”的担忧却始终存在。人们担心，大部分选民可能会产生一时的违宪倾向；或是受人煽动，未经审慎而详尽的考察就使社会中的少数派遭到严重的迫害。在联邦党人看来，这些担心不无道理。汉密尔顿甚至认为，“人民的代表无论其所代表的是虚假的或真正的民意，均无权采取违宪的行动。”事实上，不仅联邦党人如此，包括民主派的中坚杰斐逊亦有同感。在1789年写给麦迪逊的一封信中，他欣然承认，“立法机关的专横是目前最令人担忧的，而且这种情况将会持续许多年。行政部门也会残暴专横，但那是遥远将来的事。”[[6]](p440)

在联邦党人看来，宪法是人民的意志，其合法性远高于作为人民代表的立法机关。以宪法来限制立法机关的意志就是以人民的意志限制其代表的意志。这样，理所当然的结果是：“宪法与法律相比较，以宪法为准；人民与其代表相比较，以人民的意志为准。”[④]这种做法不但合理而且不可否认。汉密尔顿指出：

“如否认此理，则无异于说：代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。如是，则行使授予权利的人不仅可以越出其被授予的权力，而且可以违反授权时明确规定禁止的事。”[⑤]

这种典型的“宪政民主二元论”成为美国限权宪法原则的基础。这一理论既承认一个以“我们，人民”（we, the people）的形式表达出来的人民意志，同时又为限制立法专制提供了理论基础。从结果上看，最高法院否决经民主程序产生的法律，很难洗清“反民主”的“恶名”；然而，从宪政民主二元论的角度看，作为最高权威存在的是全体人民，而不是人民的代表。在这里，司法审查找到了自己的逻辑：当最高法院否认经过民主程序产生的立法结果时，它可以被理解为遵循了一种更高层次的、真正的“民主”，因而也就“更民主”。

在宪政民主二元论的基本框架下，联邦党人以“司法安全论”、“司法监督论”以及“司法调和论”等理论为限权宪法的合理性做出了最为充分的论证，为美国限权宪法模式的形成奠定了重要的理论基础。

限权宪法模式的基础在于“司法部门对人民自由的危险最小”这一认识，也就是所谓的“司法安全论”。联邦党人的逻辑是：在三权分立中，司法部门“最弱”，人民的普遍自由权利“不会受到出自司法部门的损害”。因此，将审查立法、预防立法专制的权力交给法院是最安全的。

限权宪法模式的第二个理论支柱即所谓的“司法监督论”。在《联邦党人文集》中，汉密尔顿指出，宪法的原意并没有在人民及其代表之间建立起一致性的关系，“人民代表以其意志取代选民的意志”这种设想是错误的。更为合理的是，“宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。”因此，监督立法的任务应该交由法院来执行。

限权宪法模式的第三个理论基础我们可以称之为“司法调和论”。这一理论认为，不同的法律无论是在整体上还是在部分上都可能发生冲突，一旦发生了这种情况，法院有“澄清之责”。因此，法院当仁不让地担负起这方面的责任，对于冲突的法律，“法院如能设法调和，从法理上考虑自应予以调和一致；如不能做到此点，则有必要选用其一。”

以限权宪法理论为依据的司法审查对“立法至上”观念的打击是沉重的。正如帕灵顿指出的那样，以司法部门审查立法的主张“意味着对议会主权的双重攻击，首先由一个凌驾于议会之上的宪法限制了议会的权力，然后又把议会法案交给司法部门复审。其最终结果将是主权从立法部门向司法部门的移交。”

制宪运动后，尽管如何限制立法机关仍然存在着种种争议，但立法至上的观点基本上被否认，为司法审查制度在美国的建立做好了思想上的准备。在1798年凯尔德诉布尔（Calderv. Bull）一案中，大法官蔡斯（Chase）在他的建议书中指出：

“虽然立法机关的权威不应该清楚地受到国家宪法或是基本法的限制，但我并不赞成国家立法机关万能，或是立法机关绝对不受限制的说法……有些行为，一旦超出了其权威的范围，无论是联邦、各州还是立法机关，是不能做的。在我们自由的共和政府中，有一些原则至关重要，正是这些原则决定并制服了那些显而易见而又恶名昭著的对立法权力的滥用、由制定法而造成的明显的不公平，或是侵犯个人自由、财产权的安全。”[7]

通过马伯里诉麦迪逊案，美国最终确立了司法审查制度。在该案中，大法官马歇尔明确指出：

“毫无疑问，所有的制宪者都会视宪法为一个国家最基本、最重要的法律。因此，每一个这样的政府都一定会遵守这样一个原则：与宪法相抵触的立法归于无效。”[8]

美国宪法以司法审查的方式有效地限制了立法机关的权力，形成了限权宪法模式的宪政体制。托克维尔指出，“授予美国法院的这种范围有限的可以宣布某项法律违宪的权力，也是人们迄今为反对议会政治的专横而筑起的强大壁垒之一。”[[9]](p115)限权宪法的不断发展使美国宪法限制立法的方式亦逐渐完备，它包括但不限于以下几种对民主极富挑战性的方式：“宣布特定的政治变革违宪；使变革程序非常复杂以致几乎没有什么动议能清除这些障碍；或者将某些任务不可撤回地委托给独立的机构，如‘联邦储备委员会’”。[[10]](p4)

在当代美国，限权宪法已经成为政治制度的重要原则，三权分立的基石。而且，自1803年开始，世界上至少有60多部宪法以不同的形式采纳了这一制度，加强司法审查越来越成为世界范围内宪政发展的趋势。当代美国著名法学家德沃金（Ronald Dworkin）指出：

“世界上许多其他民主制国家，包括新成立的以及发展中的国家，都在朝着同一方向前进，即离开多数至上主义而倾向更为有力的司法审查机构，这样的机构将抽象的宪法性保障解释为关于原则的问题。”[[11]](p101)

二、限权宪法的民主性困境

限权宪法模式的确立过程引发了朝野上下的的聚讼纷争。事实上，即使是在这一宪政模式得以确立后，有关这一模式的争论也并没有因此而烟消云散。限权宪法的原则不但在理论上遭到了民主派人士的普遍批评，而且，在实践中，面对人们越来越强烈的民主诉求，这一模式更是捉襟见肘，愈益表现出保守的一面。

从文化传统来看，“宪法至上”与英国的法治观念有着密切的亲缘关系。英国大法官柯克的观点为美国的司法审查提供了灵感，其思想传到了美国，并成为“正在聚积的、反对议会主权这一主张的思想武库的一部分”。[[12]](p53)在民主派看来，美国制宪运动所赖以为依据的抽象正义、权利、宪法至上等一系列原则正是柯克司法观点的“旧话重提”，这些观念在英国遭到了拒绝，却试图在美国与民主争夺发展的空间。

在制宪会议上，当人们大肆攻击民主制度时，民主派并不是无动于衷。与会者梅森则指出，“尽管我们经历过民主带来的压迫和不公正；人的民情绪却赞同民主，而人民的情绪必须考虑。”贝德福德（Bedford）反对对立法机关加以任何限制，甚至反对最初提出的建立“复审委员会”的建议。他认为，在宪法中规定立法权力的界限可以充分保证其他部门行使权利的必要的安全，已经足够了。两院制会在立法机关内部充分地互相控制，而人民的代表则不应受到外部控制。

当1787年宪法终于掀起盖头时，事情就变得明朗化了：“大多数人所理解的人民主权概念与会议表达的概念截然不同。大多数人不想被束缚手脚；他们并未善意地接受把几个州的权力拱手交给联邦政府的建议。制宪会议不仅对人民及其代表的权力进行了种种限制，而且最令人失望的是，宪法没有一个人们期待以久的权利法案。

首先被激怒的是民主派，他们置疑宪法，猛烈抨击宪法的非民主性。美国独立决议案的提案人亨利·李（Henry Lee）即谴责宪法的非民主性，认为1787年宪法的结果“必然把大多数置于少数人的控制之下，因此，不可能反映人民的冷静判断”。民主派以罗杰·威廉斯、托马斯·潘恩、托马斯·杰斐逊等人为旗手，猛烈抨击宪法对民主的限制。潘恩、杰斐逊、乔尔·巴罗等人均认为，以宪法来限制大多数人的意志的宪政政府“只不过是从坟墓里挖掘出来的政府”。在他们看来，美国的宪法是死者统治活人的工具，而“地球是活人的世界，而不是死者的天下。”[[13]](p.963.)

民主派更强调人民主权原则，将人民的权威视为宪法的基础。正像托克维尔指出的那样，正是美国革命的爆发使“人民主权的原则走出乡镇，而占领了各州政府……人们在人民主权原则的名义下进行战斗并取得胜利，人民主权原则成了法律的法律。”乔尔·巴罗认为，“大多数人的意志的主权是可以继续的，能直接产生效果的；不能用严格的宪法主义限制这种主权。”杰斐逊承认法律在政治生活中的重要性，但他更重视法律的民主性，因为在他看来，“法律之所以是法律是因为它是国民的意志”。[[14]](p.126)在杰斐逊那里，遵守成文法虽然是一个好公民的重要义务，但“并不是最重要的”，如果为了遵守成文法以致失去了祖国，那就等于“荒唐地为了手段而牺牲了目的。”

在民主派看来，人民是自己利益的最好判断者，代表则是人民意志与法律之间的纽带。在制宪会议上，贝德福德即指出，“人民的代表是人民利益的最好的判断者”。富兰克林博士亦认为，人民需要知道他们的钱是怎么花的，在这一点上，人民是他们自己利益的最好的判断者。杰斐逊更是坚信，“立法的多数就是公共利益最合适的表达”，“人民大众是他们自身权利最安全的保管人”。

针对联邦党人的“立法暴政”论，民主派人士提出了所谓的“司法暴政”理论。由于司法部门的权力带有更高的独立性，对司法权力的约束常常只是一种自我约束。首席大法官哈兰·斯东（Harlan Stone）坦率地指出，“行政和立法部门违反宪法行使权力受到司法部门的审核与限制，而对司法部门行使权力的检查却只有司法部门的自我约束。”[15]杰斐逊针锋相对地指出，如果司法机关的权力过于扩张而没有约束，亦会产生暴政。他指出：

“宪法……意味着其各平行的分支应该相互制约与均衡。但是，法院却给法官以决定哪些法律合宪以及违宪的权利，他们不但能够审查司法行为，而且将触角伸入了立法以及行政的领域。这必将导致司法的暴政。”[[16]](p.51.)

为了防止立法机关的暴政，人们求助于司法审查。民主派提出的问题是，人们又如何制约司法机关呢？立法部门和行政部门可能会滥用权力，应该受到限制，以司法机关约束立法机关确实会在一定程度上防止多数的暴政，那么司法部门可能存在着的权力滥用由谁来限制呢？这暴露了司法审查制度一个不容忽视的问题，那就是谁来为“司法的暴政”负责。宪政民主二元论区分了“政府的法律”与“人民的法律”之间高下有别的层级关系。然而，在国家权力之间，将最终裁决的权力赋予任何一个机关都不能从根本上解决问题，霍布斯的主权循环悖论[⑥]在一个层次上被消解了，但却在另一层次上更加纠缠不清了。

针对联邦党人提出的“司法安全”论，杰斐逊提出了“司法非民主论”。以民众的参与这一标准来衡量，包括最高法院在内的司法部门是非民主的。杰斐逊对比了美国三种权力的民主程度后指出：

“我们自己州政府的最纯粹的共和主义特征是众议院。参议院第一年同样是的，第二年稍少，以后一年比一年少。行政部门共和主义性质更少，因为它不是人民直接选举的。司法部是严重反共和主义的，因为他们是终身制。”

因此，司法权力的扩张就更为可怕，晚年的杰斐逊越来越担心司法权力的扩张。杰斐逊成为挑战司法审查制度的先驱。在他看来，审查立法有其必要，但是，司法审查制度将法院作为“终极的仲裁者”，这显然不符合民主的原则。有益的做法应该是由一个更为民主的机构来履行司法审查的职能。在给威廉·约翰逊（William Johnson）的信中，杰斐逊指出：

“大法官说，‘不管如何，一定要有一个终极的仲裁者’。确实如此，一定会有的……终极的仲裁者就是合众国的人民。国会或是三分之二的州有权召集他们，并通过他们的代表在国会中组织起来，让他们自己来决定更想给两个机关中的哪一个以权威。有了这种和平的诉求，那可真是我们宪法特殊的智慧与福气……”

杰斐逊试图以一个民主的机构来做“终极的仲裁者”，然而，这一想法最终还是落空了。就美国宪政发展史来看，尽管司法审查制度确立了，但是，人们对限权宪法民主性的怀疑却并没有打消。正如人们回顾美国历史经常看到的那样，一旦政治机器发生故障，变革的风云笼罩这个国度时，人们拿起搬手首先想到的就是检查宪政与民主这两个齿轮之间的咬合。

在进步主义时期，美国宪法的批评者急剧增多，威尔逊（Woodrow Wilson）将他所处的时代称为“自由的、坦率的、不受限制的宪法批评时代。”[[17]](p.27)宪法的批评者猛烈攻击宪法的种种弊端，对美国宪政的发展产生了重要的影响。克罗利（Herbert Croly）批评美国宪法中分权制度缺乏协调。[[18]](p.227)比尔德（Charles Beard）更是将美国宪法视为经济集团利益争夺的产物。他曾毫不客气地指出，“宪法在基本上是一项经济文件，它的基本观念是：基本的私人财产权先于政府而存在，在道德上不受人民多数的干涉。”[[19]](p226)

就宪政体制来看，进步主义时期的主要贡献在于“它发现了联邦宪法中的非民主性质”。帕灵顿指出：

“民主党激进派、自由土地党、早期共和党、绿背党、平民党、进步党，都有一个共同目标，即进一步开展由杰斐逊发起的民主运动：使美国成为一个拥有民主和机会均等的国度——使美国政府为大众服务，而不是为财产服务。”

“新政”期间，司法机关的司法审查权受到严重的挑战。为了挽救美国经济的危机，在罗斯福（Franklin Roosevelt）总统的强大压力下，国会通过以“工业复兴法”、“农业调整法”为核心的新政立法，在一定程度上缓解了美国的经济危机。然而，最高法院却分别于1935年和1936年判决这两部法律违宪，在16个月内，最高法院宣布8个新政立法违宪；面对保守的最高法院，罗斯福针锋相对地提出了改革最高法院的方案，“试图剥夺最高法院传统上对民主立法拥有的绝对否决权，使其权力限于搁置否决权”。[[20]](p.322)结果，双方达成妥协各自做出让步。

尽管妥协模糊了制度冲突的边界，使矛盾得到相对的缓解，但却无法从最终意义上消解矛盾。在当代美国，保守派越来越试图在更多的议题上避开民主，对中心问题进行民主审议甚至成了“非常罕见的事”。正是在这个意义上，森斯坦指出，“根据民主理论的观点，当代美国的公法制度没有什么值得庆贺的……”[[21]](pp428-429)占主流地位的自由主义理论越来越倾向于保守，对个人权利的强调变本加厉，而这可能会在某种程度上损害民主。具有保守倾向的自由主义者，如哈耶克、诺齐克等人自不必提，即使是具有积极倾向的自由主义者如罗尔斯亦强调宪法性约束对于政治参与的限制性原则。哈贝马斯指出，在罗尔斯的理论中，对于基本权利的弘扬占据了优先地位，在一定程度上使民主过程“出现了阴影”。[[22]](p81)罗尔斯亦承认，以宪法为主样式的“先定约束”缩小了“平等的自由”的范围，这是不言而喻的。他指出：

“每当宪法由于某些类型的议案要求一个较大的多数或者由于要用一种权利来限制立法机关的权力，而限制了多数的范围和权力时，平等的自由就具有较小的广泛性。立宪主义的传统设置，例如两院制的立法、约束和平衡交融在一起的权力分立、法院复审的权利法案都限制了参与原则的范围。”[[23]](p214)

限权宪法模式的形成从根本上构造了美国宪政的基本框架。无论是形成的过程当中，还是形成之后，就限权宪法所展开的争论成为美国宪政之路上最引人注目的思想历程。在限制权力与保障权利的前提下，宪政主义的呼声与民主主义的要求从两个方向塑造了美国的宪政民主制度，在两者充满对立与紧张的竞争关系中，宪政与民主达成了一种动态的均衡，亦昭示了美国宪政文明的二元个性。

[1] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, 163 (1803)

[2] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊.联邦党人文集[M].北京：商务印书馆，1980.

[3] Max Farrand, ed., The Records of the Federal Convention of 1787,

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[4] [英]弗里德利希·冯·哈耶克.自由秩序原理[M].北京：生活·读书·新知三联书店，1997.

[5] [美]沃浓·路易·帕灵顿.美国思想史[M]长春：吉林人民出版社，2002.

[6] [美]托马斯·杰斐逊.杰斐逊选集[M].北京：商务印书馆，1999.

[7] Opinion of Justice Chase in Calder v. Bull, 3 Dallas 386-389(1798).

[8] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, 163 (1803).

[9] [法]托克维尔.论美国的民主[M](下)北京：商务印书馆，1997.

[10] [美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德.宪政与民主——理性与社会变迁研究[M]，北京：生活·读书·新知三联书店，1997.

[11] [美]罗纳德·德沃金：自由的法：对美国宪法的道德解读[M].上海：上海人民出版社，2001.

[12] [美]爱德华·S·考文.美国宪法的“高级法”背景[M].北京：生活·读书·新知三联书店，1996.

[13] Thomas Jefferson, Writings, New York: Literary Classics of the U.S., 1984,

[14] Thomas Jefferson to Edmund Randolph, 1799. Thomas Jefferson, The Writings of Thomas Jefferson edited by Lipscomb and  Bergh,Washington,D.C., 1903-04. Vol10.

[15] United States v. Butler, 297 U.S. 1, 78-79 (1936)

[16] Thomas Jefferson, The Writings of Thomas Jefferson edited by Lipscomb and Bergh, vol.11, Washington, D.C., 1903-04.

[17] Woodrow Wilson, Congressional Government: A Study in American Politics Meridian Books edition, New York: Meridian Books, 1956.

[18] Herbert Croly, Progressive Democracy, New York: Macmillan, 1914.

[19] [美]比尔德.美国宪法的经济观[M].北京：商务印书馆，1984.

[20] Bruce Ackerman, We The People:Foundations Vol. I, Cambridge: Harvard University Press, 1991.

[21] [美]孙斯坦.自由市场与社会正义[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[22] [德]尤尔根·哈贝马斯.包容他者[M].上海：上海人民出版社，2002.

[23] [美]罗尔斯.正义论[M].北京：中国社会科学出版社，1988.