摘要:  依照中央的定位和现有法律的规定，中国（上海）自由贸易试验区与行政区划之间在合法性框架和法律规则的制定落实等方面极为不同。在自贸区范围内，不仅政府权力行使的法律依据相对独立于行政区划，而且在政府管理权力的分配及相互关系上也不局限于原本适用于行政区划的法律规定，这必然导致自贸区与行政区划的法律规则在具体适用过程中相互间会发生诸多冲突。为了解决这些法律冲突，应当在特定的规则适用原则指导下，设置专门和系统的规则协调制度，各级政府机关应当在这些制度中发挥各自特定的职能，以有助于自贸区的正常运行及其所肩负任务的实现。

关键词:  中国（上海）自由贸易试验区；行政区划；法律冲突；协调

2013年中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）的设立，不仅是我国国际贸易、服务、投资、金融等经济领域的一件大事，而且对我国现有法律体系也产生了重大的影响。上海自贸区不属于行政区划，而且它的法律制度尚不健全、法律地位亦不确定，因此两个法律系统之间存在着多层次法律冲突的可能。要减少这种冲突所带来的不利后果，就必须理清自贸区与行政区划之间的法律结构差异，并在此基础上逐步建立完善的协调机制。

一、自贸区与行政区划法律地位上的不同

自贸区在行政管理职能、立法机关法律监督等方面与一般行政区划存在着很大差异，这足以说明现有法律赋予了自贸区一种相对独立的法律地位。我们可以通过对行政区划的法律内涵与有关自贸区的法律资源加以比较看清这一点。

（一）行政区划内涵之界定

“行政区划”一词来源于《宪法》第30条“中华人民共和国的行政区域划分”。按照法学界通说，行政区划“是宪法所确认的一种……国家按照一定的原则和程序，将其所管辖的领土划分成若干大小不同、层次不同的区域，设置相应的地方国家机关进行分层管理，以实现国家职能的制度”[1]，即对行政区域以一定的管理目的进行划分的制度。

法律条文对“行政区划”的概念没有直接表达，要从法律文本上明确“行政区划”的含义以便与自贸区加以区分，笔者认为应当至少理清以下几个问题：

首先，虽然中国政府门户网站官方将“行政区划”解释为“行政区划是国家为便于行政管理而分级划分的区域。因此，行政区划亦称行政区域”[2]，但“行政区划”与“行政区域”的含义其实并不相同。在《国务院关于行政区划管理的规定》等法规里，“行政区域”一词往往被用来标识各级行政区划之下特定政府机关职权所及的地理范围，因此法律较为重视行政区域界线的勘检、保护和争议解决；而“行政区划”则是指划分不同地域、不同级别政府机关职权以便于国家进行管理的法律制度，前者是后者的组成部分。“行政区划”是法律设置政府机关职权的前提，而“行政区域”则不是。

其次，法律虽然对“行政建置”的含义没有直接说明，但从《宪法》和《国务院关于行政区划管理的规定》可以解读出，“行政建置”是“行政区划”的另一组成部分，具体包括各级行政区划的设立、撤销、更名、明确隶属关系以及选择人民政府驻地等。一般说来，“设立行政建置”和“划定行政区域”这两步完成后，“行政区划”就建立起来了。

再次，“行政区划”内的国家机关至少应当包括同级人民代表大会和同级人民政府。按照法律规定，各级行政区划必须设立人民代表大会和人民政府[3]，而人民法院等机关只设立于县级以上行政区划，因此并不是行政区划的必然构成[4]。

（二）自贸区与行政区划法律地位之间的差异

自贸区内不仅不存在一级人民代表大会和人民政府，而且区内的政府机构职权也不受同级行政区划法律的约束。因为一般派出机构的设置是出于实现行政区域内政府管理的需要，而自贸区的设置目的却是为了探索出一套与改革开放进程相适应的、以市场为主导的发展模式。

1.“自贸区管委会”不是一般意义上的政府派出机构

上海市人民政府已设立派出机构“中国（上海）自由贸易试验区管理委员会”（以下简称“上海自贸区管委会”），[5]但这个管委会并不是行政区划体制下的派出机构。在一般行政区划下，政府派出机构的人事权和财务权由设立该派出机构的行政机关或部门统一管理，它的权责比较单一，并不能超出派出方的权责范围，设立这类派出机构的目的主要是在管理强度过大或地域太广时便于实现行政管理或者服务。与此相对，自贸区管委会虽然在表面上仍是行政法上的派出机构，但其法律性质迥然不同。为了提高经济运行的效率，摆脱政府不合理干预，自贸区管委会不可能在与派出方同样的行政体制框架中运作并受其决策指令的过度约束，而是应当保持相当程度的独立性。

首先，自贸区管委会的行政级别配置很高。现任上海自贸区管委会主任是上海市副市长兼任，行政级别副部级。这种行政级别的高配置，使得上海自贸区管委会在政府管理活动中的地位高于上海市政府各职能部门，这在目前的政府派出机构中极为少见。与之相关联，自贸区管委会在规划、管理与执法过程中制定的规范性文件，在自贸区范围内的实际效力必然高于行政区划下市政府职能部门所制定的规范性文件。

其次，自贸区管委会的行政权力性质与一般政府派出机构的不同。按照《行政许可法》和《行政处罚法》[6]，派出机构没有集中行政许可、处罚的权力，就算是最近几年各地设立的综合保税区管委会之类机构，即便其行政级别能够达到派出方的次一级，在行政管理权力上却也仅限于支持、协助或者协调派出方职能部门的执法活动。然而按照《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》的规定，自贸区管委会拥有在区域范围内整合各职能部门的“综合管理”和“集中行政处罚”等权力[7]，这种权力是我国行政法上的新生事物。

2.上海市人大常委会与自贸区的法律关系尚不明确

在上海市人大常委会的职能方面，自贸区与行政区划亦有显著差异。按照我国行政法上的依法行政原则，“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行”[8]，即行政行为不得抵触法律法规，但该原则并不会阻止行政区划内地方政府权力在法律允许或者不完善的前提下为执行事务而扩张。现在上海自贸区不仅可以通过全国人大常委会暂停法律的授权，而且还拥有性质上尚不十分明确的先行先试职能，这使得上海市人民政府和上海自贸区管委会实际上有能力绕开地方性法规的束缚，结果可能导致对依法行政原则在行政区划各个法律渊源层面上（法律、法规、规章）的统一性的突破。

此外，按照《国务院关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》，国务院还要求上海市人民政府就自贸区方案实施的重大问题请示报告。国务院虽然对地方人民政府的工作有指导权力，亦有划分中央和省、自治区、直辖市地方行政机关职权的权力[9]，但是它与地方各级人大常委会没有上下级关系，因此在法律上尚不能明确国务院与上海市人大常委会如何就自贸区事务的监督进行权力划分，亦不能明确市人大常委会与市政府之间如何就自贸区事务的监督权力进行划分。

在这种情况下，上海市人大常委会的立法和监督权力都会与在行政区划之下有所不同。一方面，根据《关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》（以下简称《暂时调整地方性法规决定》），上海市的地方性法规必须随法律、行政法规在自贸区调整实施作相应调整实施，凡与《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《上海自贸区方案》）不一致的，也要调整实施。[10]另一方面，原本上海市人大常委会可以按照《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）行使的监督权力，也因为《上海自贸区方案》的规定而处于不确定的状态中，比如自贸区管委会制定的规范性文件，就不在《上海市人民代表大会常务委员会关于规范性文件备案审查的规定》的范围内[11]，自贸区管委会的规范性文件在自贸区范围内实际效力相对较高，却因为没有地方立法授权，所以反而不需要像低效力的规范性文件那样在市人大常委会备案。

（三）自贸区与行政区划之间可能发生的法律冲突

因为自贸区的法律定位与行政区划法律体制存在着系统性差异，所以可能会在以下几个方面形成法律冲突。[12]

1．上海市与上海自贸区之间潜在的法律冲突

按照《上海自贸区方案》的要求，除“《上海自贸区方案》实施中的重大问题，上海市人民政府要及时向国务院请示报告”之外，其他一切自贸区方案实施工作的具体落实是由上海市人民政府负责组织的。由此上海市的大多数地方性法规在执行过程中可能会和上海市人民政府关于上海自贸区的试验性规则出现冲突。虽然《暂时调整地方性法规决定》已经规定任何地方性法规都可以作相应调整，但这种调整完全依附于全国人大常委会三年试验期的决定和《上海自贸区方案》，没有形成自贸区长久制度基础，亦没有建立任何保留地方性法规中合理规定或者启动调整的具体标准，因此尚不足以解决地方性法规与上海自贸区规则之间可能的冲突。

2.浦东新区与上海自贸区之间潜在的法律冲突

浦东新区作为一个市辖区，本不享有地方立法权，但2005年国务院批准了浦东新区进行综合配套改革试点，2007年上海市人大常委会又赋予了浦东所谓“先行先试”的权力，情况就发生了变化。按照《上海市人民代表大会常务委员会关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》，浦东新区人民政府因先行先试制定的政府文件，以及浦东新区人大及其常委会做出的相关决议和决定，需要按照《监督法》第28条的要求报市人大常委会备案[13]，这至少承认了先行先试的规范性文件性质，与《立法法》对地方政府规章的要求类似。

由此上海自贸区与浦东新区之间产生了如下法律冲突的协调问题：浦东新区的先行先试规范性文件是否可以适用于上海自贸区？如果可以，又该如何适用？浦东新区和上海市分别为上海自贸区所进行的立法之间如果出现抵触是否需要协调？

3．洋山保税港区跨越不同行政区划可能引发的法律冲突

对于洋山保税港区，国务院原则上规定由沪浙两地人民政府共同拟定建设实施方案，并按照国家有关规定和两省市政府合作协议加强协作配合。[14]由于跨省事务无法由各省单独立法和管理，所以目前对洋山保税港区共同管理采取的做法是：由两地政府签订租借协议，港区在行政区划上归属于浙江省，而其经营管理及具体规划委托于上海市，此外港区可以同时纳入宁波、舟山港以及上海港的规划中。[15]原本对于港区事务的日常管理和行政管理拥有主要职权的是上海市组建的洋山保税港区管理委员会，该管委会由洋山港区建设省市联合协调领导小组指导，上海市有关部门和浙江省舟山市人民政府等政府机关参加[16]，现在已由上海自贸区管委会取代。

由此可见，上海自贸区的改革创新法律规则可能会与浙江省的地方性法规和规章发生抵触，亦可能因为未来利益划分的矛盾出现法律协调的需要，这显然不能完全由两地人民政府协议解决，上海自贸区管委会亦缺乏单独处理的法律资格。国务院虽然是比较适合的协调主体，但相关的法规又实在过于简略不敷使用。

二、自贸区与行政区划之间产生法律冲突的原因与协调所依据的指导原则

（一）行政区划法律体制与改革开放需求之间的阶段性差距

改革开放以来，中国已经形成了依附于行政区划的经济发展模式，这种模式以各级地方政府权力分割为特征，导致后续经济法律制度设计依附于行政区划体制。[17]而在现今中国特色社会主义法制之下，行政区划体制运行的合法性框架由三个基本的部分组成：宪法上行政区划的功能、行政区划内立法机关的权力控制和行政机关实现区划功能的管理行为。按照我国改革开放基本国策的要求[18]，行政区划的功能应当处于一个必须不断做出变化的动态过程中，但这种要求是自上而下、不能局限于行政区划内部，而与此同时行政机关有能力应对本区划内发展需要去不断积累经验。由此产生的行政区划内在矛盾是：区划内立法机关对社会整体发展的现实了解与同级行政机关相比必然处于相对迟延的地位，并且地方立法机关也没有动力去约束本区划内行政机关偏袒本地利益的行为。因此，地方立法机关没有积极贯彻和推动全国性体制改革的能力，也无法根据处于不断尝试过程中的改革开放动态变化对地方政府机关跟进明确的事前授权与完善的事后监督。

正因为行政区划的这种合法性框架无法适应社会与经济快速发展的需要，导致了行政区划之外的特殊经济功能区域纷纷出现。这些特殊区域尝试在灵活对待立法机关的前提下，延续宪法对持续改革发展的功能需求，鼓励政府利用先行先试等方式探索更加符合市场经济发展需要的管理模式。由于立法机关在这些特殊经济功能区域内的授权行为与监督职能被弱化，所以这些特殊区域的法律性质多不属于行政区划，在其范围内行使管理的政府机构所涉及的法律关系也超出了现有行政区划法律框架的调整范围。

虽然特殊经济功能区域的数量和种类在不断增加，但是它们不能取代行政区划，后者仍然是保证法律在全国统一实施的唯一制度框架，而这种统一性又是中国实行宪政的另一种基本需要，改革开放与法制统一性这两种基本需要在实现过程中所产生的矛盾，正是行政区划与自贸区之间发生法律冲突的根本原因。

（二）协调法律冲突所应秉持的规则适用原则

现有法律已在相当程度上放松了行政权力对自贸区内经济运行的限制，比如通过调整法律在区域内的实施减少企业活动的审批环节。未来自贸区还将出现更多鼓励市场力量主导经济活动的制度设计，为了解决这些创新制度与现有行政区划法律规范之间的冲突所造成的规则适用问题，笔者认为需要遵循下述选择标准，以便实现行政区划法制统一与自贸区制度改革需求之间的有机协调。

1.“消极行政权力优先”原则

因为地方人大及其常委会的法律监督在自贸区领域没有在行政区划内那么严密，所以自贸区内行政权力的行使应当具备一种“消极”的属性。这种“消极”的行政权力不是行政不作为，而是对行政权力行使范围和方式的改变。具体来说就是一种尽到合理维护、扶植和监督市场力量的行政作为：所谓“维护”就是要尊重和保护市场主体的法律权利和公平竞争环境；“扶植”就是要尽量减少行政管理给市场主体带来的成本，传达和沟通市场对国家与政府的需求以促进制度创新；“监督”即针对市场主体潜在或已经发生的违反法律禁止性规定的行为进行依法监管。

“消极”的行政权力通过减少行政机关权力主动取代社会与经济主体权利的现象以达到培育市场力量的目的，对于这类行政权力的行使进行完善的制度设计，可以相应减少立法机关对行政权力监督的强度，而且也只有这样才能做到既符合自贸区制度创新需要又符合中国目前对法治秩序的维护与建设要求。[19]另一方面，行政权力的自我约束在制度上并非完全由地方行政机关自觉行使，而是一系列允许社会各方力量广泛参与、塑造行政权力行使的协商与反馈类型的机制。在这种情况下，尽量利用市场机制代替行政手段对市场机遇和风险的事前决定与判断，将经济运作的权利赋予非政府的市场主体，只要其行为不违反全国人大及其常委会的法律，都是可以允许尝试的。

“消极行政权力”在理念上并非完全新颖的事物，西方宪政理论的有限政府原则和经济自由主义学说所宣扬的政府干预最小原则，都可以作为借鉴的先例。但由于中国有自身发展的路径依赖，不可能照搬西方以立法、司法等国家机关或者其他社会力量约束行政机关的法律模式。因此自贸区行使行政权力的制度设计与落实，应当一定程度上针对既有体制的弹性，以寻求通过专门机制防止行政权力在法律法规尚不健全的情况下越过“消极”边界，妨碍到自贸区目的和功能的实现；与此同时，“消极行政权力”又不能越过自贸区界限适用于行政区划，以免在大范围内与“依法行政原则”产生实际冲突，破坏法制的统一性。

2.“全国推广优先”原则

除了行政权力的“消极”属性之外，自贸区的功能定位也导致其规则创新往往能优先于行政区划下的法律规则。自贸区的设立是中央“新形势下推进改革开放的重大举措”，是“肩负着我国在新时期加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验的重要使命，是国家战略需要”[20]，显然自贸区在国家政策层面上与全面深化改革开放基本国策直接关联，被明确赋予了全国性的战略目标。也正因为如此，才会有全国人大常委会对在自贸区范围内实施的部分法律予以三年期调整的授权，以及国务院批准自贸区准入前国民待遇和负面清单管理模式。[21]

正是由于地方一级行政区划下的法律规范大多站在维护地方利益的立场，而自贸区对自主灵活的制度创新的高要求、国家战略需要以及中央对自贸区法律法规框架的构建，使得具有全国推广价值的自贸区规则与行政区划的法律规则发生冲突时，前者应当优先适用，不受后者的限制与约束。

三、对自贸区与行政区划法律冲突协调的制度建议

为了实现自贸区与行政区划之间的法律协调、维护国家法制的统一，笔者认为应当依据上述自贸区“消极行政权力”和“全国推广”两个优先原则，在现有自贸区法律框架内设置一系列相关的法律制度。

（一）上海市人大常委会仍应当加强对上海自贸区实施基本的监督职能

上海市人大常委会在上海自贸区建设中所处的地位不同于其在行政区划中的地位：其一，对于自贸区内所发生的复杂多样的经济活动状况与体制变化需求，立法机关由于自身属性的原因很难做到及时充分地跟踪掌握并采取相应的立法对策；其二，自贸区推广全国的战略定位决定了地方人大对区域内的活动只能实施有限监督；其三，“消极行政权力”的增加必然会降低地方立法机关法律监督的必要性。正因为如此，上海市人大常委会目前在自贸区地方立法与监督上非常谨慎。比如在《暂时调整地方性法规决定》草案表决过程中，为了体现对自贸区改革试验的支持力度，人大法制委员会就删掉了“根据试行情况修改完善、恢复施行有关法规”的规定。[22]

然而笔者认为，尽管有上述种种实施监督的困难，上海市人大常委会仍应该对上海自贸区的运行予以最基本的法律监督。

首先，上海市人大常委会应当在其制定的有关上海自贸区管理建设的地方性法规中明确规定：上海自贸区管委会所制定的规范性文件必须向市人大常委会备案。在此基础上，市人大常委会还应当立足于维护地方发展需要，对规范性文件执行效果可能溢出自贸区范围并影响到行政区划管理的状况进行分类评估，在不同情况下分别对相关的自贸区规范性文件提出修改、补充建议或者直接通过立法修订。

其次，上海市人大常委会应当对上海市人民政府及其职能部门与上海自贸区之间新建立的管理机制进行监督。为了准确了解自贸区功能的实现水平及其对地方社会经济管理的影响，市人大常委会应当建立沟通管道，在建立监管信息共享平台和综合性评估机制的基础上[23]，通过主动质询或要求提交评估报告等手段，对上海市人民政府及自贸区管委会有关自贸区管理与建设工作中的重大政策决定进行及时分析和研究，并根据实际情况建议或者要求上海市人民政府对其予以修改、补充甚至撤销；如果市政府的行为更为合理，也可以根据需要依照《暂时调整地方性法规决定》对相关地方性法规进行调整。

（二）上海市人民政府在自贸区法律冲突中应扮演的角色

国务院已经要求上海市人民政府“精心组织好《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的实施工作”[24]，但这一要求非常简单概括。笔者认为，要进一步消除自贸区与地方行政区划之间的法律冲突，除了充分利用已有的行政复议制度之外，上海市人民政府还应当在以下几方面完善法律制度，依法监督自贸区制度创新的实施。

首先，为避免受到行政区划法律规则的干涉，自贸区管委会应当依照“消极行政权力优先”原则，不能主动越过“消极行政”的界线，而做到这一点就需要进一步加强制度设计的程序性和公开性，提高制度创新和执行过程中的公众参与度和透明度，以法律制度保障对政府行为自下而上的监督。上海市人民政府应当在《上海自贸区管理办法》初步规定[25]的基础上制定规章，完善自贸区管委会权力行使的行政程序细则，以减少自贸区与行政区划之间发生法律冲突的可能性。

其次，浦东新区与上海自贸区之间因各自先行先试产生的法律冲突，也应当由上海市人民政府加以协调和解决。虽然《自贸区管理办法》已经规定浦东新区政府按照其职责，“承担自贸试验区其他行政事务”[26]。但笔者认为，如果涉及的是中央批准的先行先试，则上海自贸区和浦东新区之间不应该存在法律效力上的差异。换言之，在处理相同性质的事务而发生争议时，上海自贸区管委会法律规则效力并不必然高于浦东新区的法律规则，而只有能更好地实现两个区域先行先试的共同目标—政府职能转变、深化经济体制改革—的规范，才能够享有较高的法律效力。上海市人民政府应当基于这一标准，设置特定法律程序对不同区域内先行先试之间发生冲突的法律规范进行选择，同时应当建立浦东新区政府与上海自贸区管委会之间完善的沟通与协调机制。

（三）中央国家机关应当加强对自贸区法治水平的维护

自贸区与行政区划之间的法律冲突问题很大程度上不是地方性质的：首先，现有的行政区划体制不足以解决和满足自贸区所带来的一系列社会与经济发展的新需求，以往过度强调由地方行政区划主导地区经济功能的法律制度基础应当做出改变，而这类法律制度的改变必须要有全国人大及其常委会的立法依据，全国人大常委会对部分法律在自贸区适用的调整就是典型的例子。其次，自贸区试验被明确赋予了促进政府职能转变、推动经济体制甚至政治体制改革并推广全国的任务，这就决定了自贸区与行政区划相比必须更大程度上接受国家从全局出发的制度安排，国务院要求上海市人民政府直接向自己报告就是典型的例子。再次，自贸区在行政区域上跨越了沪浙省级行政区划，虽然地方政府已经采取了行政协议制度、磋商沟通制度[27]以及合作设立行政机构（如洋山保税港区管委会）等机制解决这一问题，但这类机制运行过程中可能会出现的跨行政区划利益冲突，不可能完全交由地方政府协商解决。最后，国务院的一些职能部门也会直接越过行政区划边界，对自贸区的规则制定和管理创新等活动依法进行监督，由此产生协调与互动的必要。

对于上述自贸区与行政区划之间的法律冲突，显然地方政府机关没有足够的权力或者能力予以解决，只有依靠国家立法机关才能维护国家法治的统一和协调。笔者认为，中央国家机关应当立足于国家战略的高度，以“全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验”为目标，以“消极行政权力”和“全国推广”两大优先原则为准绳，建立起自贸区与行政区划法律冲突解决的机制，对上海市人民政府的自贸区管理与建设活动进行有效监督；与此同时，中央国家机关亦不能越俎代庖，妨碍市场的正常运行或者随意取代地方立法与行政机关的法定职能。只有在上述两点之间实现平衡，才能为建立完善社会主义市场经济体制的宏伟目标营造一个法制基础环境。

具体而言，未来中央国家机关与自贸区之间的法律冲突协调制度可以包括以下几个方面：

首先，全国人大常委会可以通过颁布决定等立法形式，明确国务院与上海市人民政府在处理上海自贸区与行政区划之间法律冲突上的各自权限。国务院应当主要负责解决各类省级地方政府间协作机制在执行过程中所引发的与自贸区有关的重大争议，并依法建立起跨省级行政区划纠纷处理的配套法律制度。

其次，在要求上海市人民政府就《上海自贸区方案》实施中的重大问题及时请示报告的基础上，国务院还可以通过建立以下制度对上海市人民政府的自贸区管理与建设活动实施监督：制定有关自贸区建设重大问题请示报告的具体程序；根据国家经济与社会整体发展的重大变化需要，在特定情况下对包括负面清单等在内的自贸区建设的主要决策与措施内容做出即时调整；要求上海市人民政府提交详细的《上海自贸区建设发展年度报告》并予以公示，向全社会广泛征集评议意见和建议后，经审查评议后再将汇总结果下发上海市人民政府参考或者执行。

再次，全国人大常委会应当对国务院与上海市人大常委会之间的分歧进行裁决。虽然地方人大常委会与地方人民政府之间可以通过多种途径对相互间的分歧进行协调，但对于关涉全局利益的重大问题，只有全国人大常委会才有资格成为地方行政区划与自贸区发展之间利益分歧的最终裁决者。因此，全国人大常委会可以模仿《立法法》关于地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致时提交全国人大常委会裁决的条款[28]，设置以下法律协调程序：对于自贸区发展过程中上海市人民政府制定的法律规则或采取的措施，上海市人大及其常委会提出异议且无法与国务院达成一致意见的，可以由上海市人大常委会直接将争议提交全国人大常委会裁决，或者由上海市人民政府将争议提交国务院，由后者转呈全国人大常委会裁决。

最后，自贸区功能与国务院各部门职能之间的法律关系与行政区划体制之下不同。在现有行政区划体制之下：具有行政管理职能的国务院部门有权制定部门规章；省级和较大的市人民政府有权制定地方政府规章。部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。[29]有的国务院部门有权依法或依国务院授权监督省级地方政府，如监察部有权对省级政府及其领导人员实施监察；有的国务院部门如公安、审计、统计等部门，与省级政府共同领导双重领导机构；有的部门如海关、金融、国税、外汇管理等行政机关则有权通过派出机构垂直管理地方事务。

反观自贸区的试验与建设工作，国务院已经要求有关部门“大力支持，做好协调配合、指导评估等工作”[30]。由此可见，在自贸区事务上，国务院各部门不能强制、只能指导评估上海市人民政府的行为，而且必须主动支持、配合后者。遵照国务院的这一要求，部分国务院职能部门已经颁布了一些有关自贸区的政策和举措。对于这些类规范性文件在今后执行和细化过程中可能产生的争议，国务院应当进行审查或者协调，责令部门纠正不恰当做法，或要求其对规则本身进行修改；对于国务院职能部门的监督行为在自贸区范围内引发争议的，国务院也应当负责进行协调或者裁决。国务院还可以通过跨部门自贸区会议等方式，整合各职能部门在自贸区建设过程中所面临的问题和积累的经验，在条件成熟的领域调整或者制定规章，对能够推广全国的法律规则与制度，还可以颁布行政法规。

结语

正如韩正同志所说：“自贸区的改革远远超过经济领域的范围。”[31]中国自贸区与行政区划在法律制度之间所存在的差异，是改革开放深化阶段的特有现象。由于改革成功本身对于中国未来的稳定与发展具有重大意义，因此这些差异并不仅仅是行政区划的特殊例外，而是中央尝试对法治的实现模式予以转变的过程与政府管理有关的法律制度存在冲突的体现。自贸区的试验性决定了它将与行政区划共存一个时期，在此期间两个法制系统之间需要不断磨合，对法律冲突协调机制的持续性研究也将是自贸区法律理论不可缺少的组成部分。

注释:

[1]童之伟：《宪法学》，上海人民出版社2010年版，第116页。

[2]中国的行政区划概述，载中国政府门户网站http://www.gov.cn/test/2009-04/17/content_1288030.htm, 2013年1月22日。

[3]参见《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》1979年7月1日第1条。

[4]参见《中华人民共和国人民法院组织法》（1979年7月1日）第19条，基层人民法院不设于县级以下行政区划。

[5]参见《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（2013年10月1日）第4条。

[6]参见《中华人民共和国行政许可法》（2004年7月旧）第25条和《中华人民共和国行政处罚法》（1996年10月1日）第15条。

[7]前者如“领导工商、质监、税务、公安等部门在自贸试验区内的行政管理工作”，后者如“集中行使城市管理领域、文化领域的行政处罚权，以及与行政处罚权有关的行政强制措施权和行政检查权”。参见《中国（上海）自由贸易试验区办法》（2013年10月1日）第5条

[8]《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》[国发（2004）10号]。

[9]参见《中华人民共和国宪法》（1982年12月4日）第89条第4款。

[10]参见《上海市人民代表大会常务委员会关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》（2013年9月26日）第1、2条。

[11]参见《上海市人民代表大会常务委员会关于规范性文件备案审查的规定》（2012年7月1日）第3条。

[12]这里的“法律”主要指地方性法规及其以下的法律规范。当然，全国人大制定的法律也会与自贸区法律规则和实践发生许多冲突，具体例子可以参见张磊：《论我国公司国籍制度的改革》，《东方法学》2014年第1期，但这个问题与行政区划无关，所以不在本文讨论范围之内。

[13]参见《上海市人民代表大会常务委员会决定》（2007年4月26日）第2条。

[14]参见《国务院关于设立洋山保税港区的批复》[国函（2005）54号]。

[15]参见《上海洋山深水港区港政航政管理办法》（2006年10月24日）第34条。

[16]参见《洋山保税港区管理办法》第4条。

[17]对于行政区划地方利益给经济发展所带来弊端的介绍，可参见杨龙：《中国经济区域化发展的行政协调》，《中国人民大学学报》2007年第2期。

[18]参见《中华人民共和国立法法》（2000年7月1日）第3条。

[19]参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第3、9条的要求。所谓“负面清单”管理模式，就是塑造这种行政权力的尝试。

[20]参见《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》“总体要求”。

[21]上海市政府在2013年版“负面清单”中开列林牧采矿等上海所没有的产业门类，也是明确为推广全国所做的准备。

[22]参见《上海市人大法制委员会关于〈关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定（草案）〉审议结果的报告》，载上海人大http://www.spcsc.sh.cn/shrdgzw/node4/node23/n 1207/u 1 ai53764.html, 2013年12月25日。

[23]参见《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（2013年10月1日）第35条。

[24]《国务院关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》[国发（2013）38号]。

[25]参见《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（2013年10月1日）第27条。

[26]参见《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（2013年10月1日）第9条。

[27]参见叶必丰：《长三角经济一体化背景下的法制协调》，《上海交通大学学报》（哲学社会科学版）2004年第6期。

[28]参见《中华人民共和国立法法》第86条第2款。

[29]《中华人民共和国立法法》（2000年7月1日）第82条。

[30]参见《国务院关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》[国发（2013）38号]。

[31]胥会云：韩正：自贸区改革是“革政府的命”，载第一财经日报网http://www.yicai.com/news/2014/01/3381424.html, 2014年1月20日。

作者简介：上海杉达学院法学系讲师，法学博士.

来源：《东方法学》2014年第2期