内容提要: 诉讼费担保制度是普通法系国家的一项民事诉讼规则和制度，它能够解决一些因诉讼费而产生的不公平问题。在诉讼费担保制度的适用情形、担保金命令的申请程序、担保金命令的发出程序、担保金命令的法律效力、担保金的取回程序方面，香港都有比较完善的规定，但也存在一些需要解决的问题。香港诉讼费担保制度的成功之处对于阻止内地民事诉讼中的当事人滥诉行为，会有一定的借鉴意义。
关键词: 民事诉讼，诉讼费担保，滥诉
一、诉讼费担保制度概述
诉讼费担保制度（Security for Costs），也被称为诉讼费保证金制度，它是普通法系国家的一项民事诉讼规则和制度，是指在民事诉讼活动中，一方当事人以现金提存或其它方式，为另一方当事人的诉讼费用提供担保，从而使另一方当事人在胜诉时，其诉讼费用能得到补偿的制度。
诉讼费担保制度源于英国。根据文献记载{1}，英国早在十七世纪就已经开始运用其固有的司法管辖权，通过命令当事人提供诉讼费担保金，规制法律程序的运行。在十八世纪初期，英国主张人人均享有向法庭提起诉讼的权利，因此不论原告是富有还是贫困，是居于本土还是海外，除非法庭根据案件的具体情况认为需要命令其提供诉讼费担保金，在绝大部份的诉讼中都不会通过要求原告提供诉讼费担保金，阻挠其进行诉讼。但到十八世纪末期，英国法庭在Pray v Edie{2}一案中却首次以原告居于海外这一因素要求原告就被告的诉讼费提供保证金。法庭解释说是因为原告居于海外，不受英国法例约束，如果原告败诉，被告将不能在英国实施执行诉讼费判令的程序，而需要在海外司法管辖区进行有关的法律程序，才能追讨到诉讼费，因此需要原告提供诉讼费担保金。不过直至1885年，英国国会才对诉讼费担保制度进行立法。1964年，英国国会修改了有关诉讼费担保金的法例，使其条文与今天的规定大致相同。不过从实践的情况来看，英国有关诉讼费担保金的规定，仍然有需要进一步完善的地方。
诉讼费担保制度能够解决一些因诉讼费而产生的不公平问题。通常来讲，普通法系国家的诉讼费主要由三部分组成，即：（1）法庭收取的行政管理性费用，例如存档费；（2）律师及大律师[1]的费用；（3）专家证人费用等。虽然在香港，法庭收取的费用很有限，但与其它普通法国家一样，律师费和专家证人费用通常都很高。
当原告决定向法院提出诉讼时，原告和被告通常都会聘请律师、甚至大律师准备并参与开庭，最后法庭通常会让败诉方支付胜诉方的诉讼费{3}。然而，如果败诉方实际上无力支付诉讼费，那么即便胜诉方在名义上可以请求对方支付诉讼费，实际上也得不到对方的支付，最终只能由自己承担诉讼费。因此通常原告在开始任何法律程序之前，会先调查被告的经济能力，看被告是否能够支付法律程序中的费用及败诉时所需支付的诉讼费。如果被告没有足够的经济能力，原告可能会选择放弃诉讼。
然而被告却没有这种选择权。因为在原告决定进行诉讼时，除非被告承认有关的诉讼请求，否则被告就需要对有关的诉讼请求进行抗辩。如果原告没有足够的经济能力，即使法庭推翻原告的诉讼请求而判定被告胜诉，最终被告也无法成功追讨他应获得的诉讼费。另一方面，虽然被告在诉讼初期可以向法庭申请剔除没有披露合理诉因或属于无理缠扰的诉答文书（striking pleadings），并可命令撤销有关的诉讼，但由于这种申请也涉及法律费用问题，因此即使法庭最后满足了被告的申请，终止了原告的诉讼，被告实际上也已经蒙受了诉讼初期的诉讼费损失。因此为保障被告在胜诉时获得对方支付的诉讼费，同时避免原告滥用法律程序进行无理的起诉，香港法例规定在某些特殊情况下，被告可在开庭之前向法庭申请一个就诉讼费提供保证的命令（Order for Security for Costs），除非原告按照该命令作出担保，否则有关法律程序将被搁置或撤销。
二、诉讼费担保制度的具体内容
（一）原告需要提供诉讼费担保金的情形原告需要提供诉讼费担保金的情形，通常认为有以下五种：
1．原告的居住地不在香港
如果原告的居住地不在香港，即使被告胜诉，被告也无法通过香港的法律程序获得诉讼费补偿。而通过香港以外的法律程序请求诉讼费，会因为被告不熟悉该法律程序而丧失成功追讨诉讼费的机会。因此，当原告选择在其居住地以外的地方提起诉讼时，法庭有权力要求原告支付诉讼费担保金。但被告对原告居住于司法管辖范围外的事实，负有举证责任。
当法庭确定原告不居住在香港以后，并不一定会命令原告支付诉讼费担保金，因为法院通常还会考虑以下三个因素：（1）在海外执行香港判决的困难程序。（2）有无共同原告。如果有一名共同原告居住在香港，法庭会考虑以下一些内容：是否命令居住在海外的共同原告支付诉讼费担保金；该共同原告的诉讼是否有相同的诉因或者诉讼因由的重叠程度；居住在香港的共同原告是否要承担全部的诉讼费；居住在香港的共同原告是否在香港拥有足够的财政能力支付诉讼费；居住在香港的共同原告是否是真实的共同原告，也就是说，他是否是为了要推翻担保金命令的申请才参与诉讼的。（3）原告在香港是否拥有资产。{4}
2．名义上的原告{5}
名义上的原告是指一个有诉讼因由，但并不会因为该诉讼而实际受益的人。例如一个无偿债能力的人把其所有产业转让予受托人后，由于他从诉讼中获取的收益是其产业的一部分，因此他在诉讼中将被视为一个名义上的原告。但通常认为以下情况中的原告，并不是名义上的原告：（1）破产受托人以其身份提出诉讼（2）残疾人士的起诉监护人。
3．原告没有列明或没有正确列明其地址
原告不列明或不正确列明其地址的目的，可能是为了逃避或阻碍被告胜诉时向其执行诉诉讼费命令。但如果原告能使法庭相信他没有列明或误报地址并非故意或没有欺诈意图，那么法庭也可以考虑不让他支付诉诉讼费担保金。{6}
4．在法律程序进行期间转换地址{7}
原告在法律程序进行期间转换地址的目的，也可能是为了逃避或阻碍被告胜诉时向其执行诉讼费命令。但是如果原告已经在令状中列明其地址，而后因为贫困或不幸的遭遇而不得不搬离上述地址，那么法庭可考虑不让原告支付诉讼费担保金。{8}
5．香港有限公司{9}
如果原告人是在香港成立的有限公司，法庭有权力在有理由相信该公司在被告人胜诉时将无力支付被告人诉讼费的情况下，命令该公司对诉讼费提供充分的保证金。
当被告向法庭提出诉讼费担保金命令的申请时，应向法庭提交证据，证明原告公司在被告胜诉的情况下将无力支付被告的诉讼费。通常来讲，原告公司清算的事实则是证明原告将无力支付被告的诉讼费的初步证据，法庭在没有相反证据的情况下并且在考虑了案件的所有情况以后，可以命令该清算中的公司支付诉讼费担保金。不过仅仅是该公司所发出债权证明这一事实，并不足以证明该公司无力支付被告在胜诉后应获得的费用。{10}
然而即便有上述情况，法院也不一定会颁布诉讼费担保金命令。因为法庭还需要根据案件的全部情况来判断是否需要颁布诉讼费担保金命令，从而即使原告不会因为无力提供担保金而放弃诉讼，又使被告在胜诉后能追讨到诉讼费。
（二）被告需要提供诉讼费担保金的情形{11}
通常来讲，被告是不需要提供诉讼费担保金的。但如果是被告反诉（counterclaim）原告，那么被告有可能需要提供诉讼费担保金。不过如果在诉讼中，被告只是单纯地针对原告的诉讼请求提出抗辩（defence），则不需要提供诉讼费担保金。
（三）诉讼费担保金命令的申请和效力
被告在向法庭申请担保金命令前应先发信给原告，向他提出提供诉讼费担保金的请求。然后，被告应以内庭聆讯的传票向法庭提出有关的申请，并附夹一份誓章列明所要求的诉讼费担保金和按诉讼各方对评基准（party—to—party basis）草拟的诉讼费清单以供法庭参考。
虽然被告可以在诉讼中的任何阶段提出担保申请，但被告应尽早并最好是在审讯开始前向法庭提出申请。事实上，在审讯开始后，除非被告持有特别的理由，例如原告公司在审讯开始后才宣布清算{12}，法庭很少会颁布诉讼费担保金命令。{13}
当法庭决定行使酌情权颁布诉讼费担保金命令后，法庭会根据案件的具体情况（如案件所处的阶段、案件的复杂性） 并参考申请人草拟的诉讼费清单，决定法庭认为公正的担保金金额，但公正的金额并不等于申请人所要求的金额或已发生的诉讼费。通常来讲，法庭会命令原告对案件某一阶段之前的诉讼费提供担保，在该阶段以后，被告根据需要，再向法庭申请进一步的诉讼费担保金。（14）而原告的经济能力如在被命令担保后有所改善，也可以向法庭申请变更或撤销诉讼费担保金命令。{15}
当法庭颁布诉讼费担保金命令后，原告应按照命令规定的期限及支付方法缴存担保金。通常法庭会要求原告缴存现金给法庭。但在特殊情况下，法庭会准许原告以银行保证或其它方式履行诉讼费担保金命令。{16}
通常来讲，法庭除了在诉讼费担保金的命令上列明担保金金额及支付办法外，还应列明，如有以下两种情形应中止诉讼程序：（1）在原告未能提交诉讼费担保金之前，应中止诉讼程序；（2）如果原告在限期内未能提交保证金，到时法庭应中止诉讼程序。不过，诉讼程序的中止并不妨碍原告对诉讼费担保金命令提起上诉。
如果原告未能履行诉讼费担保金命令，法庭除了中止该诉讼程序外，在具备以下条件时，还可以撤销原告的诉讼：（1）原告并没有尽力诉讼；（2）法庭没有合理的理由相信原告会支付诉讼费担保金；（3）原告忽视法庭规定的支付诉讼费担保金期限。在撤销原告的诉讼前，法庭会根据案件的具体情况，考虑宽限原告支付诉讼费担保金的期限。{17}
（四）诉讼费担保金的取回{18}
原告在获得胜诉后有权向法庭申请取回诉讼费担保金。但是，如果被告向法庭上诉，那么在上诉期间内，法庭可以不让原告取回诉讼费担保金。
三、诉讼费担保制度的修改与完善
（一）非诉讼人支付诉讼费担保金的问题
自从诉讼费担保制度建立以后，实践中已经出现了一些被告在胜诉时不能获得诉讼费的情形。由于在这些情形下，法庭无权发出诉讼费担保金命令，因此为保证诉讼费担保金命令的立法意图能够实现，就有必要对现行的诉讼费担保金制度进行改革。
事实上，英国90年代的案例就已经指出了当时有关法例中的缺漏，认为立法机关应授权法庭命令非诉讼人支付诉讼费担保金以防止不公正情形的出现。正是在这样的背景下，1998年英国的立法机关更新了英国民事诉讼规则，授权法庭在同时满足以下条件时，可命令非诉讼人支付诉讼费担保金{19}：（1）该非诉讼人是为了逃避在败诉时支付被告的诉讼费而转让诉因给原告，或者是为了与原告在胜诉时分摊诉讼的收益而资助原告的诉讼；（2）法庭在考虑案件的所有因素后，认为命令诉讼费担保金是公正的；（3）就诉讼费而言，该非诉讼人被合并为原告。
不过，即使这样做，有许多地方仍然值得商榷：其
一，如果转让人不履行诉讼费担保金命令，这只会令承让人的诉讼被中止或撤销，由于转让人并没有诉讼的收益，这对转让人并无损失，因此英国修改有关规则能否起到所预想的效果，令人怀疑。其二，如果转让人不履行诉讼费担保金命令，承让人的诉讼便会被中止甚至撤销，但承让人是持有诉因和诉讼收益的独立诉讼人，英国的修例会削弱承让人的诉权，这似乎与让原告尽量享有无阻碍地向法庭提起诉讼的权利这一基本司法理念相违背。此外，仅仅因为转让诉因有可能是为了逃避诉讼费担保金，就让原告行使诉权的自由受第三人行为的约束，这似乎也不合适。
（二）命令资助原告诉讼费者支付诉讼费担保金英国现行的法例授权法庭命令为分享诉讼利益而资助原告诉讼的非诉讼人支付诉讼费担保金。这是因为在很多诉讼中，诉讼的一方因为贫困，需要第三人（如亲属、朋友、工会）资助其诉讼。而当该当事人败诉时，由于其没有经济能力，无法履行支付诉讼费给另一方当事人的命令，而资助人又不是诉讼中的一方当事人，这就可能会出现资助人为分享诉讼的收益而资助原告，使资助人在不承担败诉时支付诉讼费的风险下，从诉讼活动中获益的可能。
在Condiffe v Hislop{20}一案中，英国的上诉庭认为原审法庭无权针对上述情况要求资助人提供诉讼费担保金，但却认为原审法庭有权在案件完结后，在原审法庭认为公正的情况下，命令非诉讼人支付胜诉方的诉讼费。{21}但在Abraham v Thompsou{22}一案中，英国的上诉庭推翻了上述案件的判令。在Abraham v Thompsou案中，被告推测原告是由一个海外信托基金资助其诉讼费，但由于被告不能确定该基金的真正身份，无法在胜诉时要求资助人代替原告支付诉讼费，因此被告便向法庭申请，让法庭命令原告提供资助人的身份，以便被告以后可以向法庭申请命令该资助人支付诉讼费担保金，但上诉庭驳回了该申请。因为上诉庭认为，不论原告是贫穷、伤残，只要其诉讼请求是真诚的，而且是正确提出的，原告便应享有无阻碍地向法院提起诉讼的权利。尽管在诉讼中，原告有行使诉权的自由，而被告有在胜诉时获付诉讼费的权利，但原告的权利比起被告权利来，显然更为重要。
虽然目前香港并没有像英国一样，废除帮讼（tort of maintenance and champerty民事侵权{23}，但由于帮讼民事侵权的举证比较困难，因此香港的立法机关仍有必然参照英国的法律修改现行的规定。
四、诉讼费担保制度的借鉴意义
香港的诉讼费担保制度，对于内地的民事诉讼制度，有很大的借鉴意义。目前在内地的法院里，民事案件正逐年上升。其中主要的原因，是因为随着人们交往的日益频繁，民商事矛盾逐渐增多。但也不可否认，有一部分案件，的确存在着当事人滥用诉权的问题。由于诉讼费担保制度能在一定程度上，能抑制当事人滥诉的行为，同时还能防止出现原告败诉时无力支付被告诉讼费的情形。因此笔者认为，有必要在内地的民事诉讼制度中，引入诉讼费担保制度。具体建议如下：
（一）诉讼费担保制度所担保的诉讼费范围
由于香港和内地分属不同的法系，两者在诉讼费的构成和负担上各不相同，因此必要进一步分析内地所建立的诉讼费担保制度所担保的诉讼费范围。如前所述，香港诉讼费主要分为三部分，即：法庭收取的行政管理性费用；律师及大律师的费用；专家证人费用等。这三部分诉讼费通常都是由法庭判令败诉方承担的。然而在内地，只有法庭收取的行政管理性费用是由败诉方承担的。律师费通常是由当事人各自承担的。此外，由于内地没有专家证人制度，也就不存在专家证人费用的承担问题。因此，在内地这三项费用，只有法庭所收取的行政管理性费用，可以作为诉讼费担保的对象。
除此之外，对于诉讼证明所发生的费用，例如鉴定费、证人费等，也可以作为内地诉讼费担保的对象。因为这部分费用，是由原告的诉讼行为引起的，是被告进行有效抗辩必然要发生的费用，并且从实践中的情况来看，也通常是由败诉一方当事人负担的。
（二）诉讼费担保制度的具体内容
在内地，当事人向受理或者审理民事案件的法院申请要求对方提供诉讼费担保的时间，最好是在对应的诉讼程序开始之前。因为如果该诉讼程序已经开始，实际上诉讼费已经发生，即使将来对方当事人无力补偿，但由于损害已经实际发生，诉讼费担保制度制止当事人随意行为的作用已从无法发挥。
当事人向法院提出申请以后，法院无论是否同意要求对方提供诉讼费担保，都应作出裁定。而当事人对该裁定不服的，可以向该法院申请复议。
在法院作出要求提供诉讼费担保的裁定以后，如果案件还没有开始审理，那么只有在被要求提供担保的当事人提供了相应的担保以后，案件才能开始审理。如果法院要求提供诉讼费担保的裁定是在案件已经开始审理后针对特定的诉讼程序作出的，那么在被要求提供担保的当事人提供了相应的担保以前，该诉讼程序应当中止。
注释:
[1]香港的律师分为大律师（Barrister）和律师（Solicitor）两种。两者间没有高低、从属的关系，只是工作性质上的不同。律师主要是处理一些非诉讼的法律事务；大律师则是专门处理诉讼的法律事务。成文法中对他们在不同法院的出庭发言权有规定。通常来讲，律师的出庭发言权是受到限制的（即除了政府的律政人员，律师一般不能代表当事人在高等法院的原诉法庭或上诉庭的公开聆讯中出庭发言），但大律师在所有的法院均享有不受限制的出庭发言权。此外，律师和当事人之间是一种合约性质的委托关系，但当事人却不能直接聘用大律师，而只能由律师转聘。香港的《法律执业者条例》（香港法例第159 章） ，详细规定了大律师和律师的资格、工作要求和两个律师公会的职责等问题。
【参考文献】
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{2}（1786）1 Tern Rep 267，99 ER 1087．
{3}香港法例（S）．第48章 ．高等法院规则（S）．第62令，第3（2）条及第336H章．区域法院规则（S）．第62令，第3（2）条。
{4}Halsburp’s Laws of Hong Kong，Vol 5（1），Butterworths，2003，p．470．
{5}Halsburp’s Laws of Hong Kong，Vol 5（1），Butterworths，2003，p．465．
{6}香港法例（S）．第48章．高等法院规则（S）．第23令，第 1（2）条及第336H章．区域法院规则（S）．第23令，第1（2）条。
{7}香港法例（S）．第48章．高等法院规则（S）．第23令，第 1条及第336H章 ．区域法院规则（S）．第 23令，第 1 条。
{8} Hong Kong Civil Procedure．Vol 1（2004），Sweet ＆ Maxwell，2004，p．399．
{9}香港法例（S）．第32章．公司条例（S）．．第357条：Halsbury’sLaws of Hong Kong Vol 5（1），Butterworths，2003，p．471．
{10} Hong Kong Civil Procedure．Vol 1（2004），Sweet ＆ Maxwell，2004，p．399．
{11}Halsburp’s Laws of Hong Kong Vol 5（1），Butterworths，2003，pp．473—475．
{12} Lvdnev v Bird（1883） 23 Ch D 358．
{13}Hong Kong Civil Procedure．Vol 1（2004），Sweet ＆ Maxwell，2004，p．404．
{14}Halsburp’s Laws of Hong Kong Vol 5（1），Butterworths，2003，p．481．
{15} Hong Kong Civil Procedure．Vol 1（2004），Sweet ＆ Maxwell，2004，p．405．
{16}Halsburp’s Laws of Hong Kong Vol 5（1），Butterworths，2003，p．480．
{17}Hong Kong Civil Procedure．Vol 1（2004），Sweet ＆ Maxwell，2004，p．404．
{18}Halsburp’s Laws of Hong Kong Vol 5（1），Butterworths，2003，p．483．
{19}Civil Procedure 2003 Vol 1，Sweet ＆ Maxwell，2003，p．567．
{20}（1996） I All EB 431．
{21} Supreme Court Act 1981，第51（1）条
{22}（1997） 4 All ER 362；（1997） TLR 461．
{23}Criminal Law Act 1967，5513（1） and 14（1）．
出处:《现代法学》2004年第4期
