人多地少是我国的基本国情之一，在未来较长一段时期内，我国都将面临人口不断增加和人均土地持续减少的双重压力。土地资源是人类生存和社会经济发展极其重要的物质基础，当下我国土地资源中的宅基地流转利用的效率低下，流转之中侵害农民权益的现象比较普遍，发达地区的城中村和城郊结合部的宅基地普遍存在的“土地隐性市场”，在法律规制之外无序流转。如何合理有效利用宅基地使用权，建立合乎实际的宅基地使用权流转法律制度，是当前的一个理论热点、实践难点问题。对宅基地使用权流转制度进行改革，具有重大的现实意义。

一、宅基地使用权的性质与特征

物权法第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”可以看出，宅基地使用权是在集体土地之上建立的用益物权，是农村集体经济组织成员依法在集体所有的土地上所享有的占有、使用，并依法利用该土地建造住宅及其附属设施的权利。其特征如下。

第一，权利的主体原则上应为集体经济组织成员。宅基地使用权从设立之初即为一种带有鲜明的社会福利性质的权利，其首要功能定位为“居者有其所”。在宅基地使用权制度设立之初，宅基地使用权实际上包括两种：农村宅基地使用权和城镇宅基地使用权。农村宅基地使用权主体是农村居民，而城镇宅基地使用权的主体则是新中国成立后因历史原因形成的城镇私房所有者及经批准在城镇建房的城镇居民。随着1998年土地管理法将城镇居民宅基地的相关规定的取消以及现实中城镇居民宅基地使用权逐渐过渡为建设用地使用权，城镇居民宅基地使用权这一概念成为历史范畴。我国立法曾经一度允许回原籍乡村落户的职工、退伍军人和离、退休干部，以及回家乡定居的华侨、港澳台同胞以及城镇非农业户口居民在一定条件下可以取得宅基地使用权，但由于这些规定曾一度造成农村土地管理的失控，于是该规定被1998年修订的土地管理法及其实施条例所删除。但目前部分地方性法规或规章仍保留回家乡定居的华侨、港澳台同胞、回原籍乡村落户的职工、退伍军人和离、退休干部可申请宅基地的规定。另外，对城镇居民因继承在农村取得的房屋，是否能依据房地一体原则取得宅基地使用权，法律没有明文禁止，应当认为在此种情况下城镇居民取得宅基地使用权。但以上情况毕竟是少数，就物权法的规定而言，宅基地使用权主体原则上应为农村居民，且为该集体经济组织的成员。

第二，权利的客体为农村集体土地。在宅基地使用权法律关系中，宅基地使用权是定限物权、他物权，与之相对应的是农村土地所有权。宅基地属于民法中的不动产，为集体所有。宅基地使用权则是在集体土地所有权上创设继受取得之用益物权。如上所述，随着1998年土地管理法将城镇居民宅基地的相关规定的取消以及现实中城镇居民宅基地使用权逐渐过渡为建设用地使用权，城镇居民宅基地使用权这一概念因“城市的土地，属于国家所有”的硬性规定成为历史范畴，宅基地使用权的客体仅指农村集体土地。

第三，权利的权能应当包括占有、使用、收益。物权之权能一般包括占有、使用、收益和处分，物权法中明确规定的宅基地使用权的权能包括了占有和使用，而宅基地使用权是否享有收益这一核心权能在法律上并不明确，在学术界中也存在争议：一种观点对收益作扩张解释认为，物权的收益权不仅仅是指利用物获得经济利益，还应包括在生活方面获得益处，由此，宅基地使用权具有收益权能，因为农民可以通过在宅基地上建造房屋及其附属设施来满足居住的需求，这本身就是一种收益。另一种观点认为，物权的收益权能仅仅是指利用物获得经济利益，由于宅基地只是用来建造房屋及附属设施，满足生活居住需求，不能通过转让使用权获得经济利益，因此不具有收益权能。{1}笔者认为，我国目前宅基地的收益功能并未充分发挥，宅基地使用权流转并未真正进入市场，其收益权能并未得到实质的体现。

第四，宅基地用途受法律限制。物权法第一百五十二条关于宅基地使用权人“有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”的规定，实际包含两层意思：一是对宅基地的用途进行严格限制，规定只能用于建造住宅及其附属设施；换言之，法律禁止利用取得的宅基地使用权建造以营利为目的的生产、商业用房等。法律之所以这样规定，是因为宅基地使用权是一种带有鲜明的社会福利与社会保障性质的权利，{2}我国人地矛盾非常突出，为保证土地的优化配置和有效利用，必须严格管制土地用途，保护耕地，控制建设用地的数量。二是宅基地使用权人对宅基地的使用应依“法”进行，此处的“法”，根据物权法定主义，应当仅指法律，即包括宪法、民法通则、合同法、物权法、土地管理法、城乡规划法等。“依法进行”主要是指建造住宅及其附属设施要受到公法（土地管理）以及私法两个方面的限制。公法方面的限制主要有：（1）对宅基地数量的限制，即“一户一宅”原则；（2）对宅基地面积的限制，即宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准；（3）规划限制，即建造住宅应符合乡镇土地利用总体规划，符合保护文物的要求等；（4）程序方面的限制，即申请宅基地以及建造住宅需要履行一定的行政审批手续；（5）用途方面的管制、保护耕地方面的限制，等等。私法方面的限制则主要是基于物权法及民法通则规定的行使宅基地使用权时应遵循相邻关系规则，不得侵犯他人的合法权益等。

第五，权利存续的期限无明确限制。根据法律相关规定，我国农村土地承包经营权、其他集体建设用地使用权等都有一定的期限限制。但是，在现行有关农村土地规范体制下，宅基地基本上也属于农民的“份地”，即只要是某个村的村民，且有居住需要，那么就可以长期使用下去；而且在观念上，农民也一直把宅基地作为自己的财产看待。{3}宅基地使用权设立之目的是为农民提供其最基本的生存保障的权利（居住），因此并没有规定明确的期限。但是，这也并不意味着宅基地使用权可以永久存续，其作为一种他物权，若长久存续，便会与所有权发生矛盾。

二、宅基地使用权现实流转的主要方式

宅基地使用权流转主要是指不同主体之间的流转，在民间的私下操作下，受让主体的身份突破了法律规定的同一集体经济组织的限定。根据学者们近年来的研究调查显示，农村宅基地使用权流转的行为已较为普遍，{4}其流转的方式主要包括以下几种。

转让（房屋买卖）。

宅基地使用权的转让大多体现为买卖，实践中一般是住宅同宅基地使用权一并买卖，单独转让宅基地的并不多见。由于房地一体，房屋的转让必然涉及宅基地转让。目前，主要是多余、闲置房屋的买卖。农民买卖房屋主要包括两种情况：一种是本集体经济组织成员之间的买卖。这种情况属于我国法律不禁止的范围，是合法行为。另一种则是非同一集体经济组织的成员购买。按照现行法律，集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，因此，我国只承认国有土地使用权的市场转让，而集体土地使用权转让给非本集体经济组织成员的，只有在国家征用后才能得到法律的承认和保护。

租赁。

宅基地使用权的租赁是指宅基地使用权人将所享有的宅基地使用权以租赁方式提供给他人使用，由承租人支付租金的法律行为。{5}由于集体成员作为出租人在宅基地使用权租赁期间届满之后仍继续享有使用权，故承租对象无需区分集体组织内与组织外。现行法律的规定不禁止宅基地使用权的租赁，但要严格遵守用途管制原则，承租人不经批准不得擅自改变宅基地的用途。随着人口在当下社会的大规模流动，“居住”是迁移人口最基本的需求，因此宅基地使用权的租赁也就多见于城乡结合部、“城中村”等交通便利、经济活动较为活跃的区域。流转的主体多为农户个体，少部分为集体经济组织。

抵押。

近几年来，部分农户因发展效益农业、私营企业或个体经济而缺少资金，借款无路，便用自己的房屋和宅基地作为信用担保，向金融部门申请贷款，这种现象已经屡见不鲜。然而根据物权法第一百八十四条、担保法第三十七条可以知道，我国现行法律规定禁止宅基地使用权的抵押。但是，担保法却并未禁止农民对其住宅的所有权进行抵押，故当其住宅所有权设定抵押权实现时，根据目前我国房地产法的“房地产一致”（即土地上的房屋所有权发生转移，该房屋所占用的土地使用权也一并发生转移）的基本原则，宅基地使用权是否可以作为房屋所有权抵押的附属物一并发生抵押呢？在当前法律环境下显然不可以，因此农村住宅所有权的抵押亦将不能实现。

入股。

宅基地使用权作价入股，是指由集体经济较发达的农村自己组建开发公司，该开发公司通过与集体经济组织达成合意，取得宅基地使用权进行开发、建设，无需通过政府。而集体经济组织成员则以其宅基地使用权入股，获得其“股份”对应比例的宅基地面积的住宅面积以及依原房屋的用途获取相应的商业面积。这种流转方式是深圳市田厦村进行城中村改造过程中探索出的一种创新模式，该模式打破了传统的对失地农民一次性完成全部拆迁补偿的做法，首创了集体经济组织成员以宅基地使用权入股改造城中村并参与项目利润分配的方式，实现了城市化建设与农民利益保障的双赢，将公众参与旧改纳入了一条全新的轨道，并建立了一种合理的土地收益分配新机制。{6}

继承。

继承法规定公民的合法财产可被继承，因此宅基地上的房屋理应可继承，根据“房地产一致”的原则，继承人因此可继续享有房屋所占用的宅基地使用权。我国宅基地多为祖遗地产，即便是合作社运动中也仅仅是将其所有权收归集体，农民依然享有无限制的宅基地使用权，因此，允许宅基地使用权的继承符合我国的国情和习惯。{7}

三、宅基地使用权制度的缺陷及其现实困境

目前我国尚未制定调整宅基地流转的专项法规，有关宅基地使用权流转的法律制度散见于物权法、民法通则、土地管理法等法律法规及相关政策中，缺乏统一性。立法数量少且效力层次低，在实践中大部分仅仅靠各级政府以及相关部门的政策性文件来予以调整，缺乏系统性。现有法律对宅基地使用权的流转条件、范围、期限、收益分配及流转后土地产权关系的调整等方面，均未明确规定，这制约了权利双方的权利确认，潜在的房产和宅基地使用权私下、变相的转让、交易大量存在，宅基地使用权流转秩序混乱。主要表现在以下方面。

第一，现有法律法规既不完善，而且相互之间存在矛盾冲突，导致社会对司法公正的争议。而现有宅基地使用权流转法律规定之间还存在着以下几种冲突：1. 禁止宅基地使用权超出本集体经济组织范围转移与未限制宅基地上的房产转让范围间的冲突。2.农民房屋抵押制度与宅基地抵押制度间的矛盾。3.地随房走与一户一宅使用制度间的矛盾。法律规定间的矛盾导致宅基地使用权交易双方的权利均无法得到保护，而认识上的不统一已经影响了法律的权威性。

第二，宅基地使用权的流转被限制，隐形交易引发的产权纠纷多。发达地区的宅基地和房屋流转已经十分普遍，但我国农村集体建设用地包括宅基地的市场流转面临体制性制约。土地管理法对宅基地使用权的流转作了限制性规定。但是，出于经济利益的驱动、农民与城市居民互补的需求以及农村自然景观及生态吸引力，宅基地以买卖、出租、抵押等形式流转已广泛存在，形成了以自发流转为特征的宅基地隐性市场。宅基地的隐形交易给土地权属管理造成了很大的障碍，加剧了土地权属混乱和产权纠纷，增加了法院的工作压力，继而影响了农村的安定。

第三，宅基地使用权流转机制不完善，规划滞后、行政监管不力，政策性问题突出。由于我国不完全的市场机制，传统的计划手段仍旧在宅基地流转中起主导作用，流转机制的建设落后于市场经济的发展。乡镇土地利用总体规划和村镇规划是严格控制宅基地标准、合理划定功能区的前提，是管理宅基地的基础。但部分省区市宅基地只有1︰10000的数字规划，没有落实到具体的点和面上，缺乏城镇建设规划、村庄布局规划和控制性详细规划。{8}此外，宅基地价格评估机制不健全、登记制度不完善，制约了宅基地使用权流转；专业中介服务机构与产权交易中心交易的缺乏，监管机构的不够完善，政府对交易行为的有效监管也相对薄弱，都使得宅基地使用权流转难以真正规范运作。

“隐性土地市场”大量存在，它脱离法律运行的现状，对宅基地使用权的改革迫在眉睫。针对当前宅基地流转制度与实践脱节导致的问题，地方政府对宅基地制度进行的探索改革实践从未停止过，较具代表性的有浙江与广东两地的改革模式。

浙江义务和温州模式。

“义乌模式”的主要内容是：城区型农村的宅基地，只要取得产权证就可以任何方式流转，对流转条件、流转对象等亦不加任何限制；城郊型农村的宅基地，中央[1997]11号文件下发后权属合法并依法取得产权证未建过房子的都可以流转，建过房子的只允许经登记的宅基地流转；纯农村的宅基地只能以抵押方式流转。一旦实现抵押权后，农村集体经济组织按规定继续给农民以基本居住权。流转的具体流程仍应将流转的集体土地先依法征为国有土地，再按国有土地出让、转让、抵押、出租的程序和方法办理有关手续。“温州模式”的主要内容是：城镇规划区内的农民转让房屋的，其宅基地一律先由市、县政府统一征为国有，再参照国有划拨土地使用权转让管理办法办理出让手续。城镇规划区外的农民转让房屋的，若转让双方均属同一个县（市、区）户籍下的农业户口，且受让方在该县（市、区）原有的宅基地已全部由当地集体经济组织收回或转让的，可在保留集体所有权性质不变的前提下，办理宅基地转让手续；若转让双方不符合前述条件的，则其宅基地仍需一律先由市、县政府统一征为国有，再参照国有划拨土地使用权转让管理办法办理出让手续。且转让方转让后不得再在村集体组织申请宅基地建房。{9} “义乌模式”、“温州模式”是在上世纪90年代末实施的改革，其宅基地使用权的转让实质上都必须先将集体土地先征为国有土地，再按国有土地相关规定办理土地流转。是在我国“集体建设用地必须转为国有以后才能进入二级市场流转”的政策下，对城郊结合部地区农村宅基地的流转问题的解决具有积极意义，对现行宅基地流转法律有所突破。但是这两种模式并没有解决远郊农民的宅基地流转问题，对远郊农民存在明显的不公平，同时也没有根据市场经济的要求，真正建立起宅基地使用权的流转市场。

广东模式。

2005年10月，广东省以政府令的形式发布了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，该办法第3条规定，村民住宅用地使用权不得流转。但如果因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的除外。村民出卖和出租住房后，不得再申请新的宅基地。可见，广东模式对现行法律的突破最为彻底，在政策层面允许了宅基地的流转，仅需满足房地一体原则即可。在流转方式上，通过流转取得的建设用地使用权不得用于商品房地产开发建设和住宅建设；而集体土地流转的收益应当纳入农村集体财产统一管理，其中50%以上用于集体成员的社会保障。同时，流转过程中存在的问题也较多，包括与土地规划的冲突，政策多是为了使过去的私下交易变为合法，在新开发土地中流转非常少，另外，珠三角地区由于土地增值潜力大，农民更愿意长期出租而不出让。 {10}广东的改革对突破法律限制的意义重大。广东之所以能走在土地改革前列，与其在工业化与城市化进程中率先遭遇的尴尬状况密切相关，“一户多宅”问题严重，土地供应成为经济增长的主要瓶颈。而同时宅基地隐性交易最为混乱，在法律之外自行运行。农地入市改革如果实施，城中村、城郊村的农民将由此大大受益。而宅基地经济价值不高的地方，目前可能不会带来多大的改变。问题是，在制度变迁之中，如何更好地实现公平正义，保护农民的权益？如果给了市场化出路却不堵住由行政权力把持的源头，这次变革是否会变成资本和农村各种权力相互勾结进行“圈地运动”的一场盛宴？

四、完善宅基地使用权流转制度的建议

基于我国宅基地使用权流转制度存在的弊端以及各地实践中存在的问题，笔者对完善宅基地使用权流转制度提出如下几点建议。

加大立法力度，明确宅基地使用权的物权性及可流转性。

完善宅基地管理的立法主要分两方面：一是完善宅基地使用权的立法体系。当前宅基地立法滞后、法律效力低、法律政策间矛盾多，只有从多个角度、全方位地规定宅基地使用权，形成相关体系，才能使宅基地使用权有法可依。譬如立法机关可以制定一部专门的宅基地使用权法，其中详细规定宅基地使用权的概念、内容、取得方式、行使限制、流转、消灭、法律责任及其他法律应当规定的条款；又或者在总结各地改革立法经验的基础上由国务院先行制定和出台宅基地管理条例，明确宅基地产权、宅基地流转、收益分配及宅基地登记管理等制度。完整的宅基地使用权法律体系的构建是完善宅基地使用权流转制度的前提。二是应当明确界定宅基地使用权的法律性质，包括生存保障性、物权性和可转让性。

规范宅基地规划管理。

第一，加强宅基地规划管理。我国应根据当前经济发展以及工业化、城镇化进程的客观需要，科学预测农村居民点的数量和用地规模；结合新一轮土地利用总体规划修编工作和社会主义新农村建设，完善乡镇土地利用总体规划，安排专项资金编制村庄土地利用规划和村庄建设规划及开展村庄治理试点，从严控制村庄建设用地及宅基地用地规模和布局；通过充分发挥村庄规划的控制和引导作用，因地制宜，分类指导，统筹安排城乡存量建设用地，从而有计划、有步骤、有特色地改善农村生活和村容村貌。{11}第二，改革宅基地审批制度。改革和完善宅基地审批制度，各县在申请农用地转用时应根据宅基地占用农用地的计划指标一次性申请办理，应当严格执行农村“一户一宅”政策，加强对新增宅基地的行政审批。而对存量宅基地的原址翻建改建，则应取消审批，只要符合土地利用总体规划和村庄建设规划即可。第三，完善宅基地登记制度。从立法上，土地管理法对宅基地使用权登记制度的规定不明确，应当明确宅基地使用权的取得必须经登记生效，登记应当是物权变动的要件；在实际工作中则应尽快加强对宅基地的登记工作，明晰宅基地使用权的主体，依法确定权属范围，以保障交易的安全性，做好流转的管理；同时应建立统一的农民不动产登记制度，改变目前房地多头登记、管理混乱的局面，在流转中还要加强宅基地的变更登记工作。

建立规范有序的宅基地使用权流转市场体系。

首先，应当从立法和政策上承认宅基地使用权流转的合法性，并明确宅基地使用权流转的形式。但是可以预见，宅基地流转将加大对耕地保护的压力，因此流转必须考虑土地利用总体规划和村镇建设规划，对农用地转为建设用地进行严格控制；加大对流转环节的税收监管，规范并开征不动产流转税，促进宅基地在保护耕地的前提下，按规划、有计划合理流转。同时为防止滥用宅基地使用权的流转牟取不法利益，应对流转做必要的限制：坚持“一户一宅”的原则，禁止已经转让了宅基地使用权的农民再申请新的宅基地；坚持用途管制原则，禁止受让人擅自改变宅基地的用途，谨防利用宅基地进行包括房地产村开发在内的商业投机活动；在扩大受让人的范围、允许城镇居民在农村购买住宅的同时，应当规定城镇居民在农村购买住宅面积的最高限额，并开征房产税、土地保有税等，调节农村土地资源的合理分配，避免土地资源的浪费，提高土地资源的利用效率。其次，宅基地流转作为微观经济行为，市场调节是实现土地资源优化配置的主要方式。因此必须建立宅基地市场，以协调大量潜在宅基地的供需，完善社会主义市场体系。同时应形成合理的价格体系，使价格在宅基地的有效配置中发挥基础性作用。合理的价格体系应当充分体现宅基地区位及环境质量的差异性。再次，应建立合理的宅基地流转收益分配机制。宅基地使用权流转的收益分配涉及政府、集体土地所有者、使用者三者的利益关系，必须正确处理。宅基地使用权初次流转中的流转收益应归集体土地所有者，再次流转的收益应归宅基地使用权人，国家以不动产税、土地保有税及土地流转税等税收形式分享收益。

对失地农民提供必要保障。

宅基地使用权流转的市场化必然要涉及少数没有生活来源的失地农民的住房保障问题。笔者建议规定集体所有的宅基地分配资金之中预留一部分，专门用来对极少数失地集体成员的基本住房以及生活保障。这里的保障应该是较低的保障，不能因为集体的保障而使农民故意占集体经济的便宜，侵害集体的利益。集体资金分配权应交由村民大会决定，产生的集体增值收益应该尽可能先确保低收入农民生活保障，再用于集体福利方面。只有村民大会的决定才能合乎大多数人的利益，并且真正保障到那些需要保障的村民。失地农民的必要保障应根据各个地区集体经济的发展程度而制定，对于土地价值不高的落后地区，国家和各省可以根据实际情况，通过财政转移或者其他措施加强农村住宅保障体系建设，也可以仿效城市的经济适用房制度、廉租房制度，在培育农村宅基地流转市场的同时有步骤地建立农村住宅保障体系。资金来源可以以宅基地分配收益为主。

五、结语

宅基地使用权是我国特有的一种用益物权形式，其在本质上仍然是物权的一种，但其在现行制度下却不具有实质的收益、处分权能。此外，现行宅基地使用权制度存在种种弊端与缺陷，急需完善。浙江、广东对宅基地使用权流转制度的改革探索尽管具有一定积极意义和现实效果，但仍存在着局限性，现实存在的和潜在的流转问题并没有得到根本的解决。对此，笔者从立法、规划、市场、保障等四个方面对宅基地使用权流转制度改革提出建议，以期对我国宅基地使用权流转制度的完善有所裨益。

注释:

{1}陈小君等：《田野、实证与学理——中国农村土地制度体系构建》，北京大学出版社2012年版，第129页。

{2}王卫国、王广华主编：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2002年版，第142页。

{3}高富平：《土地使用权和用益物权——我国不动产物权体系研究》，法律出版社2001年版，第448页。

{4}详细数据参见陈小君等：《田野、实证与法理——中国农村土地制度体系构建》，北京大学出版社2012年版，第139-145页。

{5}王崇敏：“农村宅基地使用权流转析论”，载《海南大学学报》（人文社会科学版）2006年第2期。

{6}幺贵鹏、李昌宇：“深圳市宅基地作价入股的经验借鉴及创新”，载《经济前沿》2008年Z1期。

{7}陈健：《中国土地使用权制度》，机械工业出版社2003年版，第176页。

{8}茆荣华：《我国农村集体土地流转制度研究》，北京大学出版社2010年版，第164页。

{9}中研普华研究报告：“农村宅基地使用权流转模式探讨“，载http：//www.chinairn.com/doc/70270/9469.html，2013年8月1日访问。

{10}陈前虎、吴一洲：“农村宅基地制度变迁及其流转模式”，载《江苏农村经济》2010年第5期。

{11}茆荣华：《我国农村集体土地流转制度研究》，北京大学出版社2010年版，第177页。

出处:《人民司法（应用）》2013年第19期