摘要: 现行法上的宅基地使用权制度忽视其经济属性，制约了农村和农民的发展。为弥补农地法律制度改革中宅基地使用权这块短板，中共中央适时提出探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权” 分置改革。我国现行法上并无有关宅基地资格权的表述，为实现中共中央关于宅基地“三权”分置政策的丰富内涵及目标导向，关键是要明确宅基地资格权的法律属性。在我国现行法体系下，以中共中央关于宅基地“三权”分置政策的丰富内涵及目标为指导，结合实践理性反馈的证成路径，可以得出宅基地资格权不宜塑造为用益物权，其属性应为集体成员权的结论。基于我国既有法律制度的体系性要求，在不违背物权法定、一物一权的物权法原则之下，应从完善资格权取得机制、创新资格权退出机制、明确资格权登记制度、构建宅基地有偿使用制度等四个方面对宅基地资格权进行法律的制度建构，以促成宅基地使用权的完全抽离，真正实现身份性的资格权与物权分离。
关键词:“三权”分置;宅基地使用权;资格权;用益物权;成员权
肇始于上世纪 50 年代、形成于上世纪 60 年代初的宅基地制度，具有独特的制度品格——“宅基地使用权带有浓郁的民族性，为我国法律所独有”。“自上世纪 60 年代形成农村宅基地制度之后的几十年里，农民存在使用宅基地的事实和社会习惯与认知，但并未形成相应的法律概念上的宅基地使用权。”宅基地使用权的概念最先是由学者在学术讨论中提出的，在我国《物权法》将宅基地使用权规定为用益物权的类型之前，我国《土地管理法》及相关行政法规、地方性法规等对宅基地使用所作的相应制度构造均具有强烈的公法色彩，冲淡了宅基地使用权的私权性质。历经六十余年的宅基地制度对于稳定农村、保障农民居者有其屋发挥了不可替代的作用，但是既背负历史包袱，又承载厚重现实的宅基地使用权制度目前已不能适应社会经济的快速发展，亟待变革。
一、宅基地“三权”分置政策的提出背景
(一)宅基地使用权制度的现实困境
基于历史形成的原因，宅基地使用权承载着福利性及社会保障性，由集体经济组织授予集体成员享有的宅基地使用权的流转受到严格限制。在城市化快速推进以及城乡建设用地供需失衡激化背景下，我国广大农村地区普遍存在的一户多宅、面积超标、闲置粗放利用等现象，“成为优化土地资源配置和统筹城乡协调发展的主要障碍”。
客观上，宅基地利用效率低下。其一，传统村落功能日益衰退，“空心村”现象渐趋严重。从国家统计局公布的统计数据可以看到，我国城镇化率逐年提升，伴随着城镇化的快速发展，大量农村劳动力流入城市，由此造成大量的农村住房和宅基地闲置。2013 年的统计数据显示，“目前我国宅基地闲置的比例高达 10% 至 20% ，部分地区的闲置率高达 30% ”。其二，一户多宅、违规多占宅基地的现象并不鲜见。宅基地作为农村村民住房主要保障用地，其用地原则是由省一级政府制定用地标准、一户一宅。然而，实践中，由于不动产登记制度未能及时对集体土地作出回应，宅基地使用权在很长一段时间内没有相应的权属登记证书或登记混乱。超标占用宅基地、一户多宅的现象在农村地区较为普遍。根据辽宁省 2006 年 9 个乡 31193 户农民调查，宅基地超标占地 14134 户，超标占地面积 6747.01 亩，分别为总户数和宅基地总面积的 41% 和 39% 。同时期，北京市郊平原镇的调查数据显示，超批多占户占 57% ，私搭乱建户占 8.3% ，新建不拆户占 3.5% ，合计违规超占面积占宅基地总面积的59% 。
现实中，法律上禁止宅基地使用权自由流转未能杜绝事实上的交易。虽然通过禁止宅基地使用权自由流转能在一定程度维持农村社会秩序稳定、保障农民住房基本需求，但从根本上忽略了宅基地的经济功能。农户在宅基地上投资建设的房屋成为“死产”，无法通过转让、租赁等获得直接经济利益。因此，现实中大量的法外交易客观存在。如深圳市盛行的通过转让“小产权房”而达成转让农村宅基地使用权目的房屋“建筑面积约为 4.05 亿平方米，占到深圳总建筑面积的49.27% ”。
法律上，现行法的规范框架内无法形成禁止宅基地使用权流转的逻辑自洽。首先，我国《土地管理法》第 62 条关于一户一宅以及宅基地申请的行政管理事项的规定，“并未禁止宅基地使用权的转让和出租，只是转让、出租后不能再申请宅基地”。对该条的权威解释是: “一处宅基地不等于一宗地，已拥有一处宅基地并达到规定的面积标准，不得购买住宅……村( 村民组) 内两户的宅基地都未达到标准，相互进行宅基地调剂后，其中一户仍然可以申请宅基地。”可见，该法条的规范目的在于对农户申请宅基地使用权的行政管理。其次，我国《土地管理法》第 63 条虽对集体土地使用权的转让作出了禁止性规定，但从该条的文义理解，该条系对集体土地的用途作出管制，集体土地使用权禁止转让的目的在于防止用于非农建设使用。宅基地属于集体建设用地，不在该规范的适用范围之内。
(二)宅基地“三权”分置政策的提出
面对运转不良的宅基地使用权制度，为正确处理农民和土地的关系，盘活农村闲置土地，激活农民参与新型城镇化建设战略的积极性，2015 年的中央一号文件( 中共中央、国务院《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》) 即提出“稳步推进农村土地制度改革试点”，在确保农地公有制不变的前提下，审慎稳妥推进农村土地制度改革。同年，中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，宅基地制度改革在全国 33 个区县展开试点工作。党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确要求积极探索农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。宅基地使用权流转是其间的重要环节。“农村土地制度改革触及宅基地，就是触及了制度的核心。”落实这一改革的要求需要明确宅基地流转、抵押担保等客体。2018 年 1 月 2 日中共中央国务院发布的《关于实施乡村振兴战略的意见》( 以下简称: 《意见》) 进一步明确: “完善农民闲置宅基地和闲置农户政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’，落实宅基地集体所有权、保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。”中央提出宅基地“三权”分置，旨在补足农地制度改革中宅基地这块短板，为深化宅基地制度改革指明了方向。这实际上是在承接农村土地承包经营权“三权”分置制度改革之后，将宅基地使用权分设为资格权和使用权，实行所有权、资格权、使用权“三权”分离，其主要目的是实现宅基地的节约集约利用、优化土地资源配置，其本质是以宅基地集体所有( 公) 和宅基地使用权( 私) 的“两权”分离为基础，在农户居住权和宅基地流转之间寻求平衡点。
二、宅基地“三权”分置对立法政策的影响
(一)宅基地“三权”分置政策的内涵
《意见》中提出的宅基地“三权”分置是“所有权、资格权和使用权”分置。在宅基地使用权社会主义公有制制度不变的大前提之下，农村土地属于本集体成员集体所有是改革的逻辑起点。由于《意见》并未对宅基地“三权”分置的具体权利构造作出具体安排，基于《意见》的政策要旨，从集体土地所有权分离出来的“资格权和使用权”的制度安排可能存在如下三种情形: 一是拆分原宅基地使用权为具有身份属性的资格权和财产属性使用权，形成“所有权 + 宅基地资格权( 身份属性) + 宅基地使用权( 财产属性) ”的权利架构; 二是以新设的资格权和使用权取代原有的宅基地使用权，分别赋予集体所有权人、农户以及宅基地使用人各自权利、义务，形成“所有权 + 宅基地资格权 + 宅基地使用权”的权利架构; 三是在保持原宅基地使用权不变的基础上，创设新的权利，形成“所有权 + 宅基地使用权 + 流转使用权”。依据《意见》及其后李克强总理在第十三届全国人民代表大会第一次会议上所作《政府工作报告》中强调“探索宅基地所有权、资格权、使用权分置改革”的表述，很难得出前述第三情形。因为文件中使用的表述是资格权和使用权，“依据其文义来看，两项权利均非原来的宅基地使用权，特别是资格权的表述更是相去甚远”。
《意见》所指“三权”分置的根本含义必须结合其上下文义以及政策出台的背景探讨，而不能仅仅停留在文义之中。首先，宅基地“三权”分置政策是在中央提出农地“三权”分置之后针对农地制度改革提出的又一项重大举措。因此，“之所以提出资格权和农民房屋所有权，其实和承包地一样，资格权相当于承包权”。经营权是从承包经营权中派生出来的新的权利，同理，宅基地“三权”分置中的使用权应是从宅基地使用权中派生出来的新的权利。其次，《意见》在提出宅基地“三权”分置后，进一步指出“落实宅基地集体所有权、保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”。质言之，宅基地“三权”分置政策的落脚点及核心是适度放活宅基地和农民房屋使用权，同时仍应保障农户资格权和房屋财产权。如果说《意见》意在原有的宅基地使用权基础上创设新的使用权——实现宅基地和农民房屋使用权动态流转，那么，静态的保障农户的资格权和房屋财产权的任务则落实到新设的资格权之上。如果仍坚持以原宅基地使用权的表述不变，那么《意见》完全不必要将静态的保障农户的权益内容表述为农户资格权和房屋财产权。因此，笔者认为，宅基地“三权”分置改革是要改变现有宅基地使用权制度运转不良的现实状况，通过新设的宅基地资格权和使用权取代原有的宅基地使用权，分别赋予集体所有权人、农户以及宅基地使用人各自权利、义务，以期在集体所有权不变前提下，既保障农户基于集体成员身份获得宅基地使用权分配，又激活农村闲置宅基地、房屋，将宅基地使用权通过市场化的手段进行流转，实现土地的节约和集约利用。
(二)宅基地“三权”分置政策的目标导向
明确从宅基地使用权新分离出来的宅基地资格权的法律性质究竟为何，以及如何在现有法律体系框架内寻求妥当表达等，是宅基地“三权”分置政策能否落到实处的法制要求和条件。对此展开的讨论则应立足于政策期待实现的目标，方能将政策内涵完整地映射到法律规范之中。
结合政策出台的背景分析，笔者认为，宅基地“三权”分置改革的目标是在坚持集体土地公有制不变的前提下，为解决城市建设用地供给不足与农村宅基地利用效率低下的矛盾，通过保障农户居住权稳定不变和实现闲置宅基地有序上市流转两项措施并举的方式，以期实现土地节约集约利用和农民财产性收入增加，为新型城镇化战略的实现筑牢根基。因此，宅基地“三权”分置改革的关键是使用权的适度放活。此外，2015 年 11 月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性实施方案》明确提出: “深化农村土地制度改革必须坚持土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损的‘三条底线’。”通过前述对《意见》解读不难发现，这些表述与《意见》关于推进宅基地“三权”分置的政策要旨相一致。因此，展开对宅基地资格权法律性质讨论应以“三个底线”为前提、以适度放活使用权为目标导向。
(三)宅基地“三权”分置欠缺完整的规范表达
既有法律架构下，集体土地所有权及宅基地使用权的内涵和性质均有实定法的依据，但宅基地资格权并非现行法上的既有用语，有学者提出应以“取得权”相称，从现代产权理论寻求制度依据及理论契合。也有学者提出将“宅基地取得资格从使用权中分离出来单独设立配给权”。无论是从现代产权理论的视角还是引入配给权进行分析，均是从经济学、管理学的视角对宅基地“三权”分置政策内涵的理论解读与制度建构。在全面推进依法治国的时代背景下，宅基地“三权”分置作为深化农村土地制度改革的重大举措已由中央政策确立，宅基地“三权”分置政策的丰富意义和内涵及制度导向能否实现以及如何实现，必须以现有的规范体系为逻辑起点，在现有的法概念体系下，通过明确宅基地资格权的法律属性，寻找与经济学概念体系相适应的制度体系。
三、宅基地资格权的法律属性
根据我国《物权法》第 152 条的规定，宅基地使用权是以对集体所有的土地享有占有、使用权利的用益物权，那么，在宅基地资格权和使用权分置的情况下，宅基地资格权和使用权是否均为用益物权呢? 进一步而言，宅基地资格权和使用权是在原有的宅基地使用权的基础上新设的两项权利，宅基地资格权的性质能否参考学界对农地“三权”分置中的承包权性质的分析路径和理由，将其理解为农户的成员权性质呢?
(一)宅基地资格权难以被塑造成用益物权
英美法系和大陆法系两大法系基于不同的财产权客体理论建构了不同的财产权体系，英美法系以利益为财产所有权客体建构双重( 多重) 的所有权结构，而大陆法系则以物为所有权客体，构建绝对所有权结构。在我国，“《物权法》和正在编纂的《民法典》沿袭大陆法系国家固有的物权理论，已成为不争的事实”。因此，不能以利益束为基础解释三权分置的改革架构，对“‘三权分置’进行解释的前提是对单独所有权及其派生权能的坚持”。“由于集体土地所有权是农村土地权利体系的原权利，其他土地权利均由其派衍。”笔者认为，对于从集体土地所有权派生的宅基地资格权难以进行用益物权化塑造。
1.理论窒碍与体系不洽: 宅基地资格权用益物权化在制度上的不适
宅基地资格权的用益物权塑造违背物权法定的要求。物权是支配权，为使物权受到尊重、稳定财产归属和利用关系，须贯彻公示原则，若物权种类允许当事人任意创设，则依占有而为表象，既已不可能，而依登记以为公示，于技术上又困难较多。“故法律为整齐划一，以便于公示计，不能不将物权的种类予以明定，而仅承认当事人在法定物权内有选用的自由，并无创设自由。”因此，在我国既有法律体系下，我国现行法中既未单独规制宅基地资格权这一物权类型，也未承认宅基地使用权可得分离出宅基地资格权与使用权，宅基地资格权显然不能定性为用益物权。诚然，通过立法程序，对宅基地资格权作出用益物权的类型规制，可以有效解决这一问题，但宅基地资格权用益物权化在现有的物权法体系中仍然难以妥适地加以表达和安排。
宅基地资格权用益物权化塑造与一物一权原则存在固有矛盾。“一物一权原则，又称物权特定主义，即同一个物上原则上只能存在一个所有权、用益物权，不得存在两个以上性质和内容不相容的所有权、用益物权。”如果坚守一物一权的原则，则从根本上不能实现宅基地资格权用益物权化塑造。首先，“基于法经济学的分析，有效率的物权是对一项资源的权利具有排他性和可转让性，那么价值就能最大化”。质言之，从宅基地使用权中分离出的宅基地资格权如果属于用益物权，那么为实现其效率，应可自由处分。然而，在我国，宅基地使用权除具有经济属性之外，尚承担着对农户的居住保障功能，具有一定的福利性和身份性。因此，其只能在限定的范围和条件下流转，并不适合自由转让。其次，“三权”分置的关键在于适度放活宅基地使用权，宅基地使用权的有效流转方式不外乎 “物权性流转”与“债权性流转”两类。如采用债权性流转方式，农户仍保有宅基地使用权，受让人仅取得债权性权利，受让人则无法在流转期限内实现宅基地使用权的物上利益，这与宅基地使用权适度放活的改革目标相悖。如采用物权性流转方式，虽然受让人在流转期限内能够实现宅基地使用权融资担保等的需求，但基于一物一权的原则要求，“同一标的物上，不得有两个以上以占有为内容的定限物权”。发生物权性流转时，农户将不再保有宅基地使用权，这与《意见》关于维护农户利益不受损的底线要求冲突。
亦有学者指出，“《物权法》第 136 条就规定了在用益物权上再设置用益物权的可能性和合法性规定”。德国民法将地上权规定为用益物权，因地上权的期限较长，可再设置次级地上权。我国现行法中，宅基地使用权并无确定的期限，属长久不变的权利，因而似乎可以在宅基地资格权作为用益物权不变的情况下再设置一个新的用益物权。那么，是否可以通过创设次级用益物权的方式克服物权性流转的困境呢? 诚然，新的权利创设可以在一定程度缓和物权性流转的困境，但亦有其不利之处。其一，创设次级用益物权无异于叠床架屋式的形成“所有权——用益物权——次级用益物权”的权利架构，“在用益物权之上再创设相近用益物权的安排，是人为地将法律关系复杂化，在存在物权和债权区分的情况下，这种安排是立法技术的倒退”。其二，“若宅基地使用权人本身就想将宅基地使用权完全转让给第三者，自己彻底退出宅基地，则法律强迫其保留显然是限制宅基地使用权人的处分自由”。其三，那样做无法对宅基地“三权”分置前提下，宅基地流转后的宅基地使用权分离出原本没有的宅基地资格权与使用权的做法给出合理解释。质言之，如设置地上权、次级地上权的权利安排，那么，完全没有再新设宅基地资格权的必要性。
2.主体虚置与分配不公: 宅基地资格权用益物权化在政策目标上的偏离
宅基地资格权用益物权化将导致集体所有权被虚置。集体土地所有权是宅基地“三权”分置改革的基石和逻辑起点，坚持土地公有制不变也是宅基地“三权”分置改革不可触碰的底线之一。“尽管现行法律框架中的集体土地所有权并非虚位”，但受到集体所有权行使制度规范不明确以及集体所有权主体虚位的影响，现实的集体土地所有权已然被虚化。根据我国《土地管理法》的规定，农户通过“申请—审批”的方式初始取得的宅基地使用权具有无偿性和无期限性，从集体所有权派生的宅基地资格权如定性为用益物权，那么农户事实上对其分配的宅基地将无期限的占有、使用，并可通过流转处分其宅基地使用权获得收益。这样，农户取得的宅基地使用权将在事实上形成宅基地私有化的局面，进一步加剧集体土地所有权主体虚化问题，集体土地所有权将形同虚设。
宅基地资格权用益物权化会导致宅基地使用权分配不公。物权制度一方面在静态的角度确认物的归属，另一方面在动态的角度实现物的流转，以期实现物尽其利、物尽其用，因此，通过市场机制实现物的自由处分是实现物权价值的根本手段。由于土地资源的稀缺性，集体成员请求无偿分配一定面积的宅基地的权利内容的形态仅“表现为一种可期待利益”，并不能保证每个成员均可分配取得宅基地使用权，尤其是现阶段农村宅基地使用权管理混乱的局面下，新增集体成员往往很难获得宅基地使用权，并且，即使每个成员平均的获得宅基地，基于不同地段、区位表现出的市场价值也存在巨大的差异。如果将宅基地资格权定性为用益物权，那么基于用益物权的收益和处分权能，虽然宅基地使用权在形式上实现平均分配，但在实质上却产生了巨大的价值差异和不公。
(二)宅基地资格权作为成员权的妥适性考察
基于历史因素以及农村社会保障体系建构滞后的现实状况，宅基地使用权与集体经济组织成员的资格紧密联系，仍承载着较大的社会福利和保障功能，是不争的事实。农户宅基地使用权的权源是农户基于集体经济组织成员的身份而享有的一种在集体所有土地上建造房屋及附属设施的权利能力 ( 资格) 。“农村集体成员的成员权是土地的集体所有权制度下，村、社内部的所有成员平等地享有村、社所属的土地权利。”宅基地资格权应属成员权的实体内容，是集体成员实现在集体所有土地上享有的居住权益的方式。
1.权利内容与功能定位: 宅基地资格权作为成员权的必要性
从权利取得来看，宅基地使用权具有明显的身份属性，“具有明显的社区封闭性和不可交易性”。根据现行法对于宅基地使用权取得方式的规制，根据一户一宅的分配原则，农村居民以户为单位，通过“申请—审批”的方式获得宅基地使用权。农户只能在户口所在村( 村民组) 内申请宅基地，不能到其他乡村( 或村民组) 内申请宅基地。质言之，基于成员与集体的血缘和地缘因素，凡具有集体成员的身份即取得成员权，“集体成员的成员权是集体所有权在成员个体上的表现”。
从权利内容来看，“成员权是一种复合性的财产权利”。“宅基地使用权申请主体的身份性仅表明宅基地使用权初始取得时具有身份性，并不表明宅基地使用权不能由他人转移取得。”宅基地使用权的身份属性仅表现在取得层面，这种具有身份性的初始分配主要目的在于解决起点是否公平问题，“起到政治取向与保障功能，着眼于解决农民的生存问题”，但不能据此否定其后续流转的资格。其一，不宜将宅基地使用权申请主体的身份属性扩张解释为宅基地使用权主体应具有身份属性。我国《物权法》第 152 条并未对“宅基地使用权人”的内涵及外延作出明确的界定。基于《物权法征求意见稿》中关于“禁止城镇居民在农村购置宅基地”的规定以及我国《物权法》第 153 条对于宅基地使用权流转“适用土地管理法及国家有关规定”的思考，如果宅基地使用权主体具有身份性，那么此项规定显然有画蛇添足之嫌。其二，实践中，“承认宅基地使用权主体身份性无法解释保留进城落户农民宅基地使用权的理论正当性”。随着城镇化建设的推进，大量农民进城落户，但其遗留在农村的宅基地上房屋的所有权并未因其身份的转变而丧失。如果将宅基地使用权流转主体扩张解释，使之具有身份属性，就无法证成进城落户农民保留宅基地使用权的正当性及合法性。因此，身份属性仅是获得宅基地使用权分配的前提，财产权是取得宅基地使用权后的物权表现形态。申言之，当某一农户基于集体成员的身份获得了宅基地使用权后，该宅基地使用权就具有了一般物权属性。其三，“严格限制农户处分宅基地的做法无异于是将所有的农民都视为‘禁治产人’，与现代法律的‘理性人’假设是不符合的”。
从制度功能来看，农户基于集体成员的身份当然、无偿取得宅基地使用权，具有显著的福利性和社会保障性。上世纪五十年代、六十年代，党和政府的首要任务是进行土地改革以保证耕者有田、居者有屋，因而在农村实行的是以家庭保障为主、政府和社区适当扶持的制度。改革开放以来，农村地区的社会保障体系构建虽被提上议事日程，但由于我国有广大辽阔的农村、众多的农业人口，且农村社会保障基础薄弱，目前尚未在农村充分建立起独立的社会保障制度，土地保障仍然是我国广大农村家庭保障的主要经济来源。“诚如温家宝总理 2011 年 4 月在山西考察时指出的，土地是农民的最大社会保障，维护农民的基本权益最重要的就是维护土地权益。”具体到宅基地使用权，农户通过集体授予土地使用权、自建房屋以实现基本居住需求，“宅基地使用权的身份性是与宅基地所负载的农民居住保障价值相适应的，成员权与土地的结合使得农村宅基地使用权制度发挥着一定的社会保障功能”。
2.体系融贯与技术实现: 宅基地资格权作为成员权的可行性
从法律体系融贯出发，将宅基地资格权定性为成员权可以方便既有制度的塑造。“近代以来，受理性主义思潮的影响，法典制定过程中往往追求民法制定体系的形式化高度统合。”沿袭大陆法系民法固有理论的我国《物权法》以及编纂中的我国民法典亦无例外。因而，一项法律制度、一项民事权利的论证应建立在既有法律制度之上，以期实现体系融贯，而非抛离既有法律体系。“我国已通过《物权法》实现了对农民集体成员权的立法确认，而且还规定了农民集体成员享有的具体成员权益，如参与管理权、知情权、撤销权等”，通过我国《村民委员会组织法》细致规定了农民集体的议事规则，为集体成员治理集体组织、行使决定与监督权利等提供了具体的实现方式。虽然前述规范尚有欠缺，但农户基于现有的成员权架构能够初步实现对集体土地所有权的行使和监督。
在操作技术上，将宅基地资格权定性为成员权并无制度窒碍。既有的宅基地使用权制度本质上是通过集体土地所有权与使用权分离，实现国家、集体和农户利益的协调，较好地解决了农业人口的居住问题，在较长的时期内实现农村社会稳定。只是，随着经济社会发展，宅基地使用权制度因禁止宅基地使用权的自由流转，忽略了宅基地使用权的经济功能，陷入了运转不良的境地。宅基地“三权分置”改革后，宅基地使用权被一分为二，宅基地资格权作为集体成员权由集体成员享有本无争议，因宅基地使用权本身并无期限限定，这与成员资格无期限限定性相一致，将宅基地上的财产性内容分离并规制于使用权之中，通过对使用权的法律调整，既盘活了宅基地，又保障了集体成员的合法权益。
3.政策目标与实践理性: 宅基地资格权作为成员权的现实性
基于笔者对《意见》的解读，中央在提出宅基地所有权、资格权和使用权“三权”分置的政策以后，在进一步明确政策的落脚点中指出应“保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”。从《意见》将宅基地农户资格权和农民房屋财产权分开表述的做法，不难得出宅基地资格权就是特指集体成员权的结论。首先，现有宅基地使用权实际包含了集体成员基于分配取得的集体土地使用权以及在其上构筑的房屋及附属设施的权利。根据《不动产登记条例实施细则》的要求，两者应分别登记为宅基地使用权和房屋所有权的。此处的宅基地使用权应属成员权的权利内容。其次，有论者指出，如果允许宅基地向集体外流转，会造成宅基地使用权不再与农村集体的成员权相联系在一起。笔者认为，不可否认，宅基地使用权实现对外自由流转后，客观上确有可能导致参与流转的集体成员与仍定居农村的成员分离，但只要其集体成员的身份未丧失，流转的农户仍享有资格权，并不影响其参与集体经济组织决策及活动，有利于集体所有权的存续。
事实上，自 2015 年中央一号文件提出“稳步推进农村土地制度改革试点”以来，宅基地改革试点工作在全国 33 个区县试点实施。经过几年的试点改革，其中不乏改革取得成功并总结出一套行之有效的经验的例子。如浙江省义乌市市委、市政府在 2016 年发布的《义乌市宅基地使用权流转暂行办法》中明确，在不改变集体土地所有权性质、不改变集体经济组织成员资格的前提下，农村宅基地使用权受让人依法享有宅基地使用权及地上建( 构) 筑物的占有、使用、收益和处分的权利。此外，安徽省旌德县于 2018 年 2 月在全国率先发出“三权”分置产权证，即村委持宅基地所有权人证、农户持有宅基地资格权人证、使用人持有宅基地使用权人证。上述两地在实施宅基地改革试点工作中，均在坚持集体成员资格不变的前提下，实现了宅基地及地上房屋使用权流转。对于既有改革经验的总结，针对集体成员通过核定其成员的身份后，通过不动产权登记核发宅基地资格权证，明确其成员身份及其享有的宅基地使用权资格内容，能够有效实现《意见》的政策目标。
通过全面分析宅基地资格权的法律属性，不难得出集体土地所有权进入宅基地使用权的路径逻辑: 成员权作为集体成员个体实现集体所有权的方式，其重要的权能表现在集体成员向集体提出分配宅基地申请，经集体同意，集体成员可获得宅基地使用权。由于现行法上的宅基地使用权制度通过一体规定将宅基地使用权的内容附着于宅基地使用权之中，宅基地及地上附着物的使用权实际上成为设立于土地所有权之中的一项用益物权，其结果是，集体土地所有权承载的福利性和社会保障功能经由宅基地使用权制度渗透到宅基地及地上附着物的使用权之中。因此，应将宅基地使用权中具有身份性的资格权和物权相分离，资格权作为集体成员权的表现形式“为成员提供生活保障，以身份为依归，物权则强调流转，以对应的占有和支配为基础”。
四、作为成员权的宅基地资格权的法律制度建构
宅基地“三权”分置资格权的制度实现，“既包括解释论层面的对既有规范性文件进行适应性解释，又包括立法论层面的新型权利塑造”。基于既有法律制度的体系性要求，在不违背物权法定、一物一权等物权法原则的基础上，笔者认为应从如下四个方面对宅基地资格权进行建构，以促成使用权的完全抽离，真正实现身份性的宅基地资格权与物权分离。
(一)完善宅基地资格权取得机制
我国《物权法》虽提出了成员集体所有权概念，但未就其性质和内容作出明确的界定。成员权属于人法范畴，应由人法中的团体法调整，“但《民法总则》中既未设立一般成员权制度，也未就重要的团体组织的成员权在民法典相应的团体法篇中予以规定”。成员权的内容对于实现集体经济组织的良好运转( 管理与监督) 以及保障农户个体权利的实现( 承包经营与宅基地使用) 具有重要意义，因此，编纂我国民法典物权编时应在集体所有权之下，结合成员权的一般机理，构建体现农民集体成员权特性的成员权制度。具体到宅基地使用权领域，要先完善宅基地资格权取得制度。
成员集体作为一个集合的概念，是由具体的成员的聚合构成的，但成员集体本身并不等同于集体成员。我国现行法既未明确界定集体成员的范围，又未对集体成员资格认定标准作出明确的规定。我国《土地管理法》仅规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”。现行法中明确规定以“户”为标准的民事主体的仅有我国《民法总则》中的“个体工商户”及“农村土地承包经营户”，然而，在实践中往往将“户”作扩大解释并认定为户籍。此种解释和认定方式混淆了集体土地使用权主体中“户”与户籍管理主体中的户口。事实上，集体土地使用权主体的“户”应以农村家庭为单位，而在签订承包合同以及申请宅基地使用权时使用家庭中的户主的名义。农村家庭中的户主往往是家庭成员中具有较高威望或影响力的长者，或者任意一个家庭成员，并非当然是户籍登记簿中的户主。学理上，对于集体成员资格的认定标准主要有四种观点。一是户籍说，即集体成员资格以集体成员资格以户口所在地为认定标准。二是生活来源说，即是否以集体土地及其他集体财产作为基本生活保障及主要生活来源为认定标准。三是权利义务说，即集体成员资格以是否对集体经济组织履行了相应的义务为认定标准，凡履行了相应义务的人就属于集体经济组织成员。四是系统分析说，该说以成员权理论为基础，将生产、生活条件，结合户籍登记等作为认定集体经济组织成员资格的标准。实践中，一些经济发达地区的村庄为解决组织成员资格的认定及识别的问题，发展出了村籍制度，“所谓村籍是单个村庄超前发展并与其他村庄之间形成巨大的差别后，进行自我保护和加强利益控制的一种制度”。村籍以户籍为基础，但拥有户籍者并非一定拥有村籍。立法的缺位，学理上的分歧，造成了各地在司法实践中对农村集体成员资格采用不同的认定标准。诸如《重庆市高级人民法院关于农村集体经济组织成员资格认定问题的会议纪要》采用系统分析说的观点，《天津市高级人民法院关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》则更倾向于生活来源说。对此，笔者认为，从实践反馈来看，单独以户籍登记为依据认定集体组织成员资格并不能获得广泛的认同，尤其是不能获得集体经济组织及其成员的认同。因此，在确定成员资格时，一方面，应以综合分析说更为妥当，即根据成员权的一般理论，以户籍登记为基础，结合生产、生活的实际需要，将依赖特定土地为生产必需或生活保障的人均可赋予集体成员的身份; 另一方面，考虑到与其他民事立法关于主体规范的衔接，集体成员的主体形态应表现为自然人，既便于每个成员相对其他成员具有充分的独立性，能独立判断自己的利益，又有利于立法的可操作性及明确性，实现对农民个人利益的直接保护。
(二)创新宅基地使用权退出机制
现行法上的宅基地使用权法律制度既未规定明确的使用期限，也未就宅基地使用权退出制度作出规范，即使是 2017 年公布的《中华人民共和国土地管理法( 修正案) 》( 征求意见稿) 也仅设计了农户自愿有偿退出的制度安排。这就造成了宅基地在事实上由农户无偿、无期限的占用。宅基地使用权退出机制不明确，导致实践运行的宅基地使用权制度出现了不可调和的两对矛盾。第一对矛盾是集体所有的宅基地供应捉襟见肘与农户实际占用宅基地超过法定要求之间的矛盾，这导致宅基地利用效率严重低下。因人口增多以及农民对居住环境要求的日益提高，违反法定面积要求多占宅基地，甚至一户多宅的现象屡见不鲜。由于土地资源的稀缺性，在无宅基地使用权退出机制的情况下，集体所有的土地已然不能满足新增宅基地使用申请，这导致在一些地方出现侵占耕地资源用于宅基地房屋建设。第二对矛盾是进城或能够自行解决居住的农户宅基地闲置与禁止宅基地使用权流转之间的矛盾，无法实现农户基于宅基地上的财产性权利。随着国家城镇化战略的推进，进城务工农民日渐增多并部分选择在城市定居。住房和城乡建设部部长陈政高曾在新闻发布会上说，2016 年有的城市农民工和农民买房占整体买房量的 50% ，有的县城达到了 70% 。对于进城定居的农户，其遗留在农村的宅基地房屋往往空置不用，但又无法实现其财产性利益。对于不适应农村生活而希望进城定居生活的农户，因无宅基地使用权有偿退出机制，加上限制其宅基地房屋使用权对外流转，其无法通过退出宅基地或流转宅基地房屋获得进城定居的资金来源。因此，建构宅基地使用权退出机制具有现实必要性。笔者认为，现有关于宅基地使用权农户自愿有偿退出的制度设计尚不充分。基于宅基地“三权”分置的要求，应从主动、被动两个方面建构宅基地使用权退出机制，即农户的自愿有偿退出( 主动退出) 与集体经济组织的强制收回( 被动退出) 。
所谓自愿有偿退出，即对于无继续利用宅基地需求的农户( 如已在城市中购买房屋并不打算留在农村生活的农户) ，应根据其主动退出申请，结合当地经济情况给予经济上的补偿。考虑到宅基地使用权尚在较长的时间内承载着一定的福利性和社会保障功能，对于自愿退出宅基地的农户应保留在固定期限内反悔的机会，毕竟短期内无继续使用宅基地需求或进城定居的农户，因其集体成员资格并未丧失，在不可知的未来可能会出现这些农户被迫返回原集体生活的情况。因此，应在固定的期限 ( 如 5 年至 10 年) 内给予这部分农户反悔的机会，其一旦反悔的，根据市场价格退还所获补偿后可经申请再次获得宅基地使用权。
集体强制收回则是针对超标或违规使用宅基地使用权，又拒不按照集体要求支付使用费的农户，对于超出法定使用面积部分的房屋应准许集体强制收回。鉴于宅基地上负载的居住保障功能对于维护农村社会稳定具有不可替代的作用，为避免变强制收回为强行收回，宅基地使用权强制收回应予必要的限制: 一方面，应设定明确的收回条件，不符合法定条件的不得收回; 另一方面，收回应遵循法定程序，强制收回宅基地使用权的应经村集体经济组织讨论决定后报批准使用宅基地的政府机关批准。此外，宅基地面积富余或能够满足增量需求的集体可以通过有偿使用的方式缓解强制收回的刚性。
(三)明确宅基地资格权登记制度
抽象的物权要在现实中实现其绝对性和排他性，就必须有可被识别的外观形式，动产占有和不动产登记就承担了这样的使命。基于我国《物权法》确立的不动产物权变动的形式主义原则，我国实行不动产统一登记制度，以实现对不动产权利的确认及保护。然而，宅基地资格权属于成员权实体内容，并非用益物权，因而有观点认为: “单纯的成员权其并不属于物权法的范畴，自然无进行登记和进行物权保护的必要。”立法上，我国《物权法》及《不动产登记暂行条例》仅规定宅基地使用权属登记事项，具体到《不动产登记暂行条例实施细则》中，不动产登记机关登记的也仅是宅基地使用权及房屋所有权。对此，笔者认为应予审慎的论证。第一，我国实行统一不动产登记制度，不动产登记行为属国家行政管理事项，由具有明显公法色彩的《不动产登记暂行条例》予以调整，将非属物权范畴的宅基地资格权在该条例中予以规制并准许办理登记并无法理上的不正当性。第二，在当代公法、私法渐趋融合的背景下，固守民法典的传统自然法价值，否定公法和私法所应分享的共同价值，独自构建一个纯粹的私法性质的民法典已经不现实，因为那么做就使民法典放弃或部分放弃了调整现代市民社会和作为市场经济基本法的功能与地位。第三，成员权本身即是一种复合性的财产权利，兼具身份与财产属性，身份属性仅是获得宅基地使用权分配的前提，财产权则是取得宅基地使用权后的物权表现形态。宅基地资格权的登记，除去表明集体成员身份信息的登记之外，当然还应包括其依申请取得的宅基地使用权的财产性内容。这为进一步推进宅基地使用权流转奠定了基础。实践中，安徽省旌德县在实施宅基地“三权”分置改革试点工作中已经尝试将资格权单独登记，并取得了良好的社会效果。第三，宅基地资格权登记内容是对集体成员身份及其经批准获得使用的宅基地及地上附着房屋的权利标记，既不会影响集体所有权制度落实，又有利于与宅基地使用权退出制度衔接，这样，能够保障在“三权”分置之下所有权、资格权和使用权各有所属、运转顺畅。因此，应当在宅基地“三权”分置改革的基础上构建宅基地资格权登记制度，其中至少应予明确的登记内容有: 集体成员身份; 因分配取得的宅基地的四至、面积及方位; 宅基地上构筑房屋及其他附属物的基本情况等。
(四)构建宅基地有偿使用制度
“权能完整的宅基地使用权是农民基于其集体成员权身份而拥有的法定权利，其明显的社会福利性质和社会保障功能在我国未来很长一段时间内将会持续”，宅基地仍是实现农民居住需求的基本保障。我国《土地管理法》及相关法律对宅基地使用权是否无偿取得的规则语焉不详，“实践中，我国于 1990 年至 1993 年期间，曾有过宅基地有偿取得的短暂试点，但很快被叫停，为减轻农民负担，强化宅基地使用权的居住保障功能，实践中宅基地使用权均为无偿取得”。宅基地无偿使用既限制了集体所有权利益的实现，也阻碍了农民基于分配取得的宅基地使用权实现财产性收入增长。宅基地 “三权”分置改革的政策目标之一就是通过适度放活宅基地使用权对外流转，实现农民财产性收入增加。这为宅基地有偿使用奠定了制度基础。
在宅基地“三权”分置架构下，应实现宅基地差别有偿使用，构建宅基地无偿初始取得、有偿流转利用制度。首先，应比照国有土地使用权，就现有宅基地根据分配使用情况区分为增量与存量两部分，已经分配使用的属于存量用地，新申请决定分配的宅基地属于增量用地。对于因分户或新建房屋需要使用增量宅基地的，初次申请宅基地使用权的农户应无偿获得授权规定面积的宅基地，若农户实际申请的用地面积小于规定面积的，则应给予适当奖励。对于存量宅基地，如因发生继承或本身即超过法定使用面积的，则应就超出面积部分返还集体或按一定标准支付使用费。其次，收取一定数额的使用权流转公益金。宅基地属集体所有，分配给集体成员使用是为保障其居住需求，如集体成员将其宅基地使用权对外转让以获得转让对价收益，则宅基地的居住保障功能已然丧失，集体成员利用集体财产实现的个人收益应由集体提取一定比例的公益金，否则，集体所有权会被架空。
本文原刊于《政治与法律》2018年第8期，注释已略，如需引用请核对期刊原文
