【摘要】现代化的宅基地使用权取得制度应体现现代物权制度的激励功能以及对集约节约用地的激励；应对僵化的无偿取得、一户一宅原则予以突破，尊重当事人的意思自治；按他物权设定的程序—合意+公示来规范宅基地使用权的取得程序，并扩大宅基地使用权人取得权利的处分权能、明确宅基地使用权的期限；同时从土地利用规划、用途管制和完善法律责任等方面约束宅基地使用权取得。使宅基地使用权取得制度的基本人权、平等、自由、效益、权利、秩序等价值分别在公法和私法框架内予以体现并得以全面实现。

【关键词】农村宅基地；宅基地使用权；价值取向

宅基地使用权的取得，包括原始取得与继受取得。宅基地使用权的原始取得是指从所有权人处取得[1]和按照法律的规定取得。[2]继受取得是指从其他宅基地使用权人处取得。[3]本文主要讨论宅基地使用权的原始取得。按现行法的规定，我国农村宅基地使用权取得的主体具有身份性，是基于本集体经济组织成员身份而取得的，取得的标的物有数量限制、面积限制和次数限制，一般为无偿取得，必须经过申请—审批程序，取得的权利内容为在集体土地上建造房屋及其附属设施并对房屋及其附属设施享有所有权等。在计划经济年代，这种取得制度发挥了保障农民居住权和农村社会稳定的重大作用。但随着我国社会制度的变迁和依法治国方略的确立，原有的宅基地取得制度设计具有一定的滞后性，存在着不适宜的地方，需要进行现代化构建。

一、农村宅基地使用权取得制度现代化构建的价值取向

价值是指客体对主体的有用性，法的价值就是法这个客体（制度化的对象）对个人、群体、社会或国家的需要的积极意义和一定的满足。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于一定主体的需要，取决于该法律制度能否满足该主体的需要和满足的程度。[4]一般认为，法的价值（蕴含）包括人权、正义、公平、自由、权利、效率、秩序等多种价值。由于社会存在着不同的价值主体、不同的价值诉求、不同的价值理念，意味着法律制度的构建需要在多重价值中进行权衡和选择。因此，存在着制度的价值取向问题。总体上说法律制度的价值取向指该制度及其运作的总体追求、整体理念以及发展趋势[5]。虽然制度的价值取向是在任何历史阶段都普遍存在的，但受社会物质生活条件，社会政治、经济、文化发展状况以及立法者意识的影响，作为一项法律制度主要体现什么样的价值并非是一成不变的。

（一）我国原有的宅基地使用权取得制度的价值取向

“诞生于20世纪60年代的宅基地使用权制度是以城乡二元户籍制度为基础、限制城乡人口流动为初衷、实现重工业优先发展战略为最终目的而作出的一种制度安排”，“从历史的维度看，宅基地的无偿分配是国家将原来属于农民所有的宅基地无偿收归集体以后的一种历史补偿，宅基地使用权便不可避免的打上了身份性和福利性的烙印”。[6]在这种背景下建立发展起来的宅基地使用权取得制度，其制度价值是以社会保障属性为基础，主要体现为人权和维护农村社区稳定的秩序价值，在这种价值取向下构建的宅基使用权取得制度在保障农民的居住权和农村社区的稳定、贯彻实施严格的土地管理措施等方面发挥了重大的作用，并且其所提供的农地社会保障功能为我国创造高速工业化的经济奇迹提供了强大的支持。[7]在特定的历史阶段，这一制度是适合计划经济体制和满足了个人、农民群体和社会需要的，其制度的价值取向也无可厚非。

（二）现代化进程中宅基地使用权取得制度价值取向变化的必要性

“现代化意指社会有能力发展起一种制度结构，它能适应不断变化的挑战和需求。”[8]而制度既表现为强制性的约束机制，又表现为诱致性的激励机制。在我国，随着市场经济的发展，工业化、城市化步伐的加快，现代社会逐步建立起明晰的产权制度，鼓励和保护公平竞争与社会自由流动的社会制度安排，以及广泛运用市场机制来配置社会资源的经济体制，都极大地强化了社会制度的激励功能，建立起了有效的社会激励结构。[9]但在上述大的社会制度进行调整的背景下，现有的以单一的社会保障属性为价值取向的宅基地使用权取得制度将农民束缚在土地上的约束功能凸显，社会激励功能却明显滞后了。

1．现有价值取向下构建的宅基地使用权取得制度不能体现现代物权制度的激励功能

近年来，随着法治社会的构建，公民权利增加、权利意识逐渐提高，我国的法律和政策方面也有所调整，物权法的颁布，明确了宅基地为一项用益物权，同时十七届三中全会《决定》中指出：“完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权”，强调了一是要严格宅基地管理；二是要依法保障农户宅基地用益物权。法律制度和政策的调整体现了从只重视宅基地管理到既重视宅基地管理又关怀宅基地使用权人的财产权利的保护的理念的转变。现代物权制度从私法层面通过明确物的归属关系和利用关系来保护物权人的权利，实现物尽其用。而现有的宅基地使用权取得制度对宅基地的用益物权的私权性质体现不充分，无论从取得的程序还是取得的权利内容方面来看，都存在差距，无法体现现代物权制度的激励功能。

首先，在取得程序方面。宅基地使用权取得本质上属于基于法律行为的物权变动范畴，除了依据法律规定以外，应当充分尊重当事人之间的意思自治，且必须采取一定的公示方法，其基本过程大体上分为合意和公示两个阶段。[10]而现有的宅基地使用权取得程序却游离于现代物权制度之外，缺乏充分的物权合意。现代他物权制度中要求合意的价值在于—“存在他物权设定[11]的合意，能够既尊重所有人的利益，又维护他物权人的利益，并最为充分地提高对物的利用效率、物尽其用，实现当事人利益的最大化[12]。”但遗憾的是，由于历史原因，我国将宅基地使用权取得异化为公法行为，相应地在宅基地取得程序上采取了申请—审批的行政许可方式，宅基地使用权设立的当事人—集体土地所有权人和宅基地使用权人的合意变得无足轻重，政府的行政审批代替了民事权利的设定。这使得宅基地所有权人在宅基地使用权设定过程中所起的作用非常有限，剥夺了作为设定人的应有权利[13]；由于最终都是政府说了算，村民参与包括宅基地使用权申请等行使集体所有权人的权利的事务积极性不高，村民会议的讨论形同虚设；又由于宅基地使用权无偿、无期限，集体土地所有权人的利益也得不到保障，无法有效激励作为集体所有权人的村民共同体行使自己的合法权利，使得集体所有权虚化。同时，由于没有充分的物权设定的合意，申请人的意思也无从表达。总之由于没有按照私权设定的程序来规范，对宅基地使用权设立的当事人的意志和利益体现不足。

其次，就宅基地使用权取得的内容而言，农民取得宅基地使用权的权能受限。我国现行法赋予了宅基地使用权人的占有、使用、收益和部分处分权，其中，对处分权的限制较大，表现为仅默认宅基地使用权随着地上建筑物的转让而转让，但受让的对象仅限于一户一宅的情况下本集体经济组织内部的符合申请取得宅基地使用权条件的成员，禁止单独转让和抵押宅基地使用权。这导致了农村宅基地及其房屋与城市房地产相比较的歧视性待遇，违背物权法“对财产提供一体保护”的原则，使农民的财产权利得不到平等保护。无法有效激励宅基地使用权人合理利用资源，物尽其用，实现权利人利益的最大化。

2．现有价值取向下构建的宅基地使用权取得制度对土地资源的集约、节约利用激励不足

我国现行的宅基地使用权取得制度贯彻无偿分配、一户一宅原则、严格限制宅基地使用权的流转，其主要目的是为农民提供安身立命之所和集约节约利用土地，防止农民占用过多宅基地，从而保护我国宝贵的耕地资源。但由于法律法规对何为“户”、“分户”的标准等问题规定不明确，在我国农村，随着经济条件的改善和思想观念的改变，人们本身对“户”的观念发生了较大的改变，大家庭逐渐减小，再加上一户一宅的分配原则合理推出了“增户则增地”的再分配制[14]，又由于土地是无偿取得的，于是立个户头就能免费分取一块土地。这一错误的分配制度，引导中国农村家庭的建设误入歧途，两三口人的小家庭随处圈地，反正是无偿供应，不圈白不圈。[15]而随着工业化、城镇化的发展，大量农民涌入城市，农村出现了大量的空心村，但此时，在我国农村却出现了一个怪现象，那就是农民数量不断减少，农户规模逐渐减小，而农户数量确迅速攀升，宅基地总量也随之攀升。据有关资料统计，1997至2005年，乡村人口减少9633万人，我国农户数量却由23亿增加到25亿，增加约7. 6％。而农村居民点用地却增加了近H.75万公顷（170万亩），农村建设用地利用效率普遍较低。[16]与此同时，由于现行制度禁止城镇居民购置宅基地和农村房屋，使得农村宅基地和房屋价格无法通过市场来确定，导致农民的房屋价格低廉，无法实现财产的真正价值。总体上讲，僵化的无偿分配、一户一宅原则、过分严格的限制宅基地使用权的流转无法有效激励农村宅基地使用权人实现自己的财产权，更不利于激励宅基地使用权人合理利用土地资源，与我国节约集约利用土地的基本立法意旨相去甚远。综上所述，随着我国市场经济体制的逐步建立、法治社会的构建，原有的宅基地使用权制度建立的社会基础性条件正在改变，原有的宅基地使用权取得制度单一的价值取向无法满足现代化制度建设的需求，因此，如何变更原有的建立在计划经济和城乡二元分割体制下的宅基地使用权取得制度的价值取向，构建现代化的宅基地使用权取得制度成为我们不得不思考的问题。

（三）宅基地使用权取得制度现代化构建的价值取向

宅基地使用权是建立在集体土地之上的一项用益物权，是一项民事权利，要受到民法的规范；同时，由于宅基地使用权是建立在“土地”这种稀缺资源上的一项权利，必须要受土地管理制度的约束，因而，宅基地使用权取得的价值取向必然体现为私法制度上的价值取向和公法制度上的价值取向，应当有一个复合的、多元的价值取向。首先，从私法意义上讲，民法是赋予权利和保障权利的法，宅基地使用权作为一项私权，宅基地使用权取得制度作为一项民事制度，应当体现民法上的私权神圣、权利平等和意思自治等以权利为本位的价值理念。取得权利的过程和取得权利的内容应更侧重于自由、效益和公平价值，保障宅基地使用权人取得的权利是一项现代意义上的物权。同时，任何权利都要受到限制，就宅基地使用权取得制度而言，应当受制于土地用途管制和土地规划管理等制度，因此，在其公法制度方面应当体现秩序和更广泛意义上的公平（代际公平和可持续发展）。社会变迁总的趋势就是制度的价值取向由单一实现到全面实现、由低水平实现到高水平实现的过程。[17]随着我国社会的变迁，法律制度的价值取向应当由单一实现到全面实现，由低水平到高水平实现。宅基地使用权取得制度的人权、平等、自由、效益、权利、秩序等价值取向应分别在公法和私法框架内予以体现并得以全面实现。

二、农村宅基地使用权取得制度现代化构建的总体方向分析

（一）重视土地的资源和资产双重属性

土地首先是一种资源，是人类生存和发展的物质基础和来源，它可以为人类社会提供多种产品和服务。但作为纯粹自然资源的土地一旦被国家、社会和个人占有，而成为排他性的财产时，土地所有权（或产权）就具有了经济和法制的意义，使土地具有资源和资产的双重内涵和特性功能。[18]而土地资产则是指国家、社会、企事业单位或个人占用土地作为其财产的权利。在土地资源配置、土地权利设置的时候，我们不能回避土地的这两种属性，只重视其中一种，而忽视另一种属性。同样，宅基地使用权作为设立在集体土地上的一种用益物权，同样不能回避土地的双重属性。因此，构建现代化的宅基地使用权取得制度首先应当建立在重视土地的双重属性基础上，既要彰显土地的财产（资产）属性和土地资源的优化配置，适应市场经济的发展，体现权利、自由、效率和公平原则；又要体现国家干预，重视土地的资源属性，重视土地所承载的社会公益性的负担，寻求国家、集体和农民三者关系的平衡。

（二）从私法和公法双重层面构建

法律划分为公法和私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。[19]公法和私法之区分，一经形成便体现出独特的魅力。在社会价值方面，它使立法获得人性，使得国家法得以从国家利益这个容易掩盖个人利益的抽象概念里解放出来，在立法目标取向上既维护国家的稳定性，又能够时时不忘维护具体的个人利益。[20]虽然受现代社会、经济发展的影响，在某些领域出现了公法与私法日益渗透、融合的趋向，但并不能否认公法与私法这一基本划分，尤其是在我国长久以来公权力干预私权过多、长官意志严重的这种法治土壤下，私法与公法的划分更具有实际意义。但我国在宅基地立法方面历来具有公私不分，重行政立法、轻民事立法的特征。即便是2007年物权法，虽然确立了农村宅基地使用权的用益物权地位，但对其取得、行使等问题也没有详细规定，而是指引向了土地管理法等法律和国家政策。这样的立法设计，不利于私权的弘扬和权利的保护，难以体现以权利本位、意思自治等为特征的现代民法的权利、平等、自由、效益等基本价值取向。

从私法层面上讲，需要把握的方向是：第一，设立[21]权利的过程要保障设立主体在法定范围内所享有的意思自治和行为自由；第二，保障宅基地使用权人所取得的权利的权能完整。现代物权的发展趋势是从“重归属”到“重利用”，传统意义上的用益物权虽然是对物享有占有、使用和收益的权利，但事实上，我国物权法所规定的国有土地使用权、农村土地承包经营权等权利人都有较大的处分的权利[22]，对于现代意义上的宅基地使用权也应当扩大处分权能以此保障权利人财产权利的完整性、城乡土地权利的平等性以及权利人的意思自治；第三，私法制度应当促进提高资源配置的效率。在现代市场经济条件下，土地资源的配置服从效率标准，一切稀缺资源优化配置的必要途径是按市场需求流动或转让。现行立法禁止宅基地使用权的市场化配置，禁止宅基地使用权的抵押、严格限制转让等规定不仅使得宅基地使用权人取得的权利权能受限，不公平，而且导致了农村土地利用上的低效率，土地资源严重浪费。因此，应当从立法上允许按照市场来配置资源，减少政府行政权力对私人权利的过度干预。

三、农村宅基地使用权取得制度现代化构建的设想

基于上文对农村宅基地使用权取得制度的价值取向和总体方向的分析，笔者对构建现代化的农村宅基地使用权取得制度提出如下建议：

（一）合理规定农村宅基地使用权取得的实质条件

农村宅基地使用权取得的实质要件主要包括宅基地使用权取得的主体条件、限制性条件以及取得宅基地使用权是否以支付对价为条件等三个方面。

1．合理规定宅基地使用权取得主体

笔者认为，现阶段，坚持原始取得的成员性是必要的。理由如下：第一，从权利来源上讲，我国宅基地使用权制度是在特定历史条件下产生的，宅基地使用权来源于国家对在人民公社时期从农民手中无偿收回宅基地所有权而作出的一种补偿，是对历史的补偿；第二，受经济社会发展水平、城乡二元结构、制度建设起步较晚等因素制约，我国农村社会保障事业总体相对滞后，保障面较窄，保障水平偏低，与城市存在较大差距。在这种情况下，宅基地使用权仍然具有很强的福利性质，是农村村民最基本的生活居住保障。当然，在城乡二元结构消除，构建了统一的城乡社会保障体系后，可以考虑放宽宅基地使用权的申请主体条件以实现基本人权价值和财产权利自由及效益的立法价值的统一。

2．合理界定宅基地使用权取得的限制性条件

我国《土地管理法》第62条被称为“一户一宅”、“不得超标”、“禁止申请”条款，规定了对宅基地使用权取得的一些限制性条件，许多部门规章和地方政府规章对申请取得的条件做了规定。但对于何为一“户”、“分户”的标准以及已经享受无偿配置宅基地面积的家庭成员在分户后的宅基地标准计算中是否应当扣除等问题界定确不甚明确，各地方实践也不尽相同。事实上，由于我国农村各地观念的不同、经济状况的差别等原因，这些标准也很难一刀切。对于宅基地使用权申请取得的条件既要体现法律法规的原则性，又不能忽视各地实际情况。笔者认为，应合理界定宅基地原始取得的限制性条件。其要点在于一是强调农村村民一户只能“申请”[23]一处符合规定面积标准的宅基地；二是针对是否分户就能取得一处新的独立的宅基地，需要集体经济组织根据本村的实际情况而定。理由在于：中国按需保证供应建设用地的时代已经永远一去不复返了，未来的现代化建设，我们土地的供应只会是日趋紧张，不会缓解，这个紧张过程一直伴随着中国城市化、工业化、现代化全过程。[24]而根据现在建筑技术的发展水平和地少人多，用地紧张的基本国情，根本就不应允许随处挖一大块田地建一层颇有气势的平房然后配上一溜宽敞的牛栏猪圈，里面住上两三人。[25]因此，笔者认为，在偏远、人地矛盾不突出的农村，村内有空闲的宅基地可依申请人的申请在符合分户条件和用地标准的基础上单独设立一处独立的宅基地使用权；而在城郊农村等人地矛盾突出的地方，不再单独新增独立的一户一地的宅基地使用权，可以鼓励大户（大家庭）集中财力在一处宅基地（原有宅基地）上建多层住宅，甚至多户共同使用一处宅基地，设立共有的宅基地使用权，解决新增住房用地；同时，村集体经济组织要积极配合国土管理部门等国家相关部门，根据土地利用规划、城乡一体化的城镇建设发展规划，结合新农村建设，本着量力而行、方便生产、改善生活的原则，因地制宜、按规划、有步骤的推进农村居民点撤并整合和小城镇、中心村建设，引导农民居住建房逐步向规划的居民点自愿、量力、有序的集中。通过以上措施达到保障农民的居住权以及节约、集约用地的目的。

3．对农村宅基地使用权取得是否需要支付对价国家无需干涉过多

对于农村宅基地使用取得是否需要支付对价即是否允许有偿取得，我国现有法律并未规定，而有关宅基地方面的政策却是几经变化，从1990年规定有偿试点到 1993年禁止收费再到近两年来的重新确立有偿试点[26]。从政策的举棋不定可以看出，国家在对是完全坚持该制度的居住保障性价值还是实现其效率、财产价值有所顾虑。从法律角度来看，虽然我国实行物权法定原则，对于他物权的类型和内容予以固定，但是当事人就他物权的具体内容仍然享有很大的协商空间。只要他物权的设定主要涉及当事人双方的私人利益，而不过多地关涉国家利益和公共利益，法律没有必要对当事人的决策作出过多的干预。[27]因此，在符合土地利用规划和土地用途管制等强制性法律规范的情况下，农村集体在其土地上设立宅基地使用权是否收取使用费，属于所有权人与土地使用权人双方协议的范围，国家不宜干预过多。对此，在制度上应有选择的空间，由村自治组织通过村民会议讨论自主选择是否收取使用费；决定有偿使用的，村集体可以自主决定收费的范围、标准、方法等，而无需向国家权力机关（国土资源管理部门）层层审核报批，这是农村集体的应有权利，但应当备案，方便查阅与监督管理。对于有偿设立的，其收入归村集体所有，实行专款专用，主要用于村内基础设施和公益事业建设以及集体福利的改善等等。同时，应完善包括宅基地使用费在内的集体土地的收益分配制度，建立和完善相关费用的管理制度。

（二）完善农村宅基地使用权取得的程序条件

农村宅基地使用权是一种用益物权，基于其权利的性质和特征其原始取得程序应包括以下内容：（ 1）由需要使用宅基地的申请人向村民委员会提出申请；（2）由村民代表大会或者村民大会讨论，村民代表大会或者村民大会依法做出是否设定宅基地使用权的表决，应有2/3以上多数通过；并将结果通知申请人；（3）村民委员会根据村民代表大会或者村民大会的决定与申请人签订宅基地使用权设定的书面合同，合同内容应当包括当事人的名称（姓名）、住址；宅基地的位置、范围；宅基地的用途；宅基地使用期限；有无宅基地使用权出让金及出让金的支付方式等有关双方当事人和宅基地地块的具体情况、宅基地使用权人和土地所有权人（集体经济组织）的相关权利和义务、当事人还可以约定违约责任，救济方式等等。合同自双方当事人签字盖章之日其成立；（4）合同的审批，即申请人与村委会签订书面合同后，将该合同报乡政府审核，并报县政府批准。合同自批准之日起生效；（5）办理登记手续。如此设定的理由是：首先，由于我国立法上并未承认物权合同，因此设定他物权的合同属于债权合同的一种具体类型，它仍然包含在债权合同之中，应当适用合同法的一般规则，[28]但是否发生他物权设定的物权变动效果，则需要根据物权法的规则做出判断。[29]第二，由于农村宅基地使用权的设立涉及到土地资源的合法利用问题，国家有必要对是否符合土地利用规划和土地用途管制等进行事先审查，所以，在该程序中，也有审核、批准环节，但该审核、批准应视为法律为宅基地使用权合同设立的特别生效要件[30]，而非行政许可，对于当事人意思自治的合同内容、行政机关不能干预，合同审核仅限于国家公权力应有的范围。有学者认为，这使得基于合同机制的宅基地使用权取得的法律结构可以合理定位宅基地使用权的取得与行政审核、审批的关系，[31]笔者赞同，这种结构，比原有的单纯的申请—审批程序更符合法律的正当性，不仅体现了公权力对私权利的适度干预，而且尊重了集体经济组织的土地所有权以及宅基地设定合同当事人的合意。第三，关于登记的效力问题。对于宅基地使用权何时设立，应当遵循物权法的规则。按我国物权法第9条的规定，在其他法律没有特别规定的情况下，宅基地使用权是以登记为生效要件的。笔者认为现阶段，采登记对抗主义更妥，在条件成熟时再推行登记要件主义。目前，我国登记发证工作还远未完成，如果规定宅基地使用权自登记之日起生效，可能导致实践中很多农村村民的宅基地使用权并未设立，容易产生纠纷。采取登记对抗主义，当事人根据需要申请宅基地使用权登记，既尊重了历史，又为宅基地使用权流转的安全性预留一定的空间。而随着我国农村宅基地登记发证工作的进一步加强，已有的农村宅基地的登记公示问题将得到全面解决；同时，随着市场经济的发展，法律会不断承认土地承包经营权和宅基地使用权的可流通性，[32]推行宅基地使用权的登记要件主义就更具法律和现实的意义。

关于农村宅基地使用权继受取得，转、受人签订转让合同后，应当将合同内容告知同村村民，征求是否行使优先购买权意见；经乡政府审核，并经县以上人民政府批准，自办理登记手续之日起取得宅基地使用权。旨在通过程序审查转让人资格、保障优先权、买回权的行使的内容，是转让保证在法律允可的限度内。

（三）合理规定宅基地使用权人取得权利的内容

合理规定宅基地使用权人取得权利的内容，赋予权利人取得的宅基地使用权是一项现代意义上的用益物权，充分体现其财产属性。除了占有、使用和收益权能外，适当扩大宅基地使用权人的处分权能，没有处分权的收益权在很大程度上受到限制，是难以实现的，应当允许宅基地使用权人以转让、抵押等形式进行处分。对此，需要注意两个问题：第一，扩大受让主体[33]，即受让人可以是城乡居民，不仅仅限于本集体经济组织内部符合宅基地申请条件的农户，但同等条件下本集体经济组织[34]及其成员有优先购买权。第二，通过规定宅基地使用权的期限[35]使宅基地使用权处分后宅基地最终能回归到集体所有权人手里，不至于所有权人的权利落空。宅基地使用权是他物权，他物权有期限才符合物权法原理[36]。因此，法律应当规定宅基地使用权的期限，改变现在的无固定期限使用的状态。

（四）农村宅基地使用权人的期限

现行法律没有规定农村宅基地使用权的期限，这在宅基地使用权禁止转让的情况下似没有问题。但在农村宅基地使用权可以转让的情况下，农村宅基地使用权的物权特征凸显出来，它作为一种他物权，设有期限才符合物权法原理[37]。通过规定农村宅基地使用权的期限[38]使农村宅基地使用权处分后宅基地使用权最终能回归到集体所有权人手里，不至于所有权人的权利落空。因此，法律应当规定宅基地使用权的期限，改变现在的无固定期限使用的状态。一方面保障集体所有权人的权利，另一方面，使相关当事人（宅基地使用权人、受让人等）对自己的行为有合理合法的预期。通过以上措施，保障宅基地使用权人和集体所有权人财产权利的实现、体现公平、效益、权利的价值取向。农村宅基地使用权期限是法定抑或约定？设定多长时间为宜？笔者以为，鉴于建设用地使用权、农村土地承包经营权期限均为法定，且农村左右农民意思表示的因素较多，建议农村宅基地使用权期限以法定为宜。至于期限，笔者赞同“将农村宅基地使用的期限规定为70年，到期可以自动续期。”[39]

王崇敏，武汉大学法学院民商法专业博士生。

【注释】

[1]王利明：《论他物权的设定》，《法学研究》，2005年第6期，第78-88页。

[2]在我国，由于土地的公有制，宅基地的所有权归集体，从所有权人处原始取得宅基地使用权即宅基地使用权的申请取得；而按法律规定取得主要包括人民公社化时期，依照1962《农村人民公社工作条例（修正草案）》的规定由宅基地所有权直接转化而成的宅基地使用权和对“历史超占”的确认的宅基地使用权。

[3]在我国现阶段由于严格限制宅基地的流转，宅基地使用权的继受取得主要发生在宅基地之上的房屋所有权主体发生变更时，根据“房随地走”原则而产生的宅基地使用权的转移。包括从宅基地使用权人处受让房屋、实现房屋抵押权以及继承房屋而取得等。

[4]孙国华、何贝倍：《法的价值研究中的几个基本理论问题》，《法制与社会发展》2001年第4期，第20页。

[5]张建魁：《我国民事经济审判制度的价值取向》，《中国社会科学》1998年第6期，第106-116页。作者认为民事经济审判制度的价值取向指它所体现的是我国民事经济审判制度及其运作的总体追求、整体理念以及发展趋势，是民事经济审判的内在灵魂。笔者在此借用该定义。

[6]喻文莉、陈利根：《农村宅基地使用权制度嬗变的历史考察》，《中国土地科学》2009年第8期，第49 -50页。

[7]张曙光、刘守英：《地权变迁的底层视角》，《中国制度变迁的案例研究》（土地卷）前言（第八卷），第2页。

[8][美]塞缪尔?P?亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，新华出版社2002年版，第58页。

[9]何显明、揭艾花：《制度变迁与中国现代化进程》，《浙江社会科学》1999年第2期，第60页。

[10]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第272 - 273页。

[11]宅基地使用权作为一种他物权，其产生过程也就是他物权的设定过程，就宅基地所有权人而言是“设定”，就宅基地使用权人而言是“取得”。

[12]前引[1]，王利明书，第80页。

[13]唐俐：《会转型背景下宅基地使用权初始取得制度的完善》，《海南大学学报》2009年第6期，第637页。

[14]从立法本意来看，《土地管理法》等法律法规所规定和重申的“一户一宅”是强调“一户只能拥有（或申请）一处宅基地”，是限制一户拥有（申请）两处以上的宅基地，并非只要“一户”就能拥有（申请）一处宅基地，但抽象的“一户一宅”容易被理解为只要是“一户”就可以拥有一处宅基地，在实际执行中就是按照一户就给一处宅基地执行的。

[15]张里安、汪灏：《改革开放三十年，中国农村土地物权制度的历史变迁》，http: //www. yadian. cc/paper/65462/[2011-10-19]。

[16]国土资源部网站《全国土地利用总体规划纲要（2006-2020年）》，http: //www.mlr.gov. cn/xwdt/jrxw/200810/t20081024_111040. htm[2011-09-09]。

[17]陈颐：《论制度的价值取向》，《学海》1994年第6期，第45页。

[18]刘书楷、曲福田：《土地经济学》（第二版），中国农业出版社2004年版，第2页。

[19]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第28页。

[20]龙卫球：《公法和私法的关系——“现代立法理论”研究材料之五》，中国民商法律网，http://www.civillaw. com.cn/article/ default. asp? id=26953 [2012-03-03]

[21]物权的设立是指物权从无到有的发生过程，宅基地使用权这种物权从无到有的发生过程，从宅基地所有权人角度而言，称之为宅基地使用权的设立，从宅基地使用权人的角度而言，称为宅基地使用权的取得。

[22]即便是我国现有的宅基地使用权也包含了一定的处分权能，如放弃宅基地使用权、将宅基地使用权随同房屋一起转让或出租，但转让仅限于给本集体经济组织符合宅基地使用权申请条件的农户。

[23]土地管理法第62条规定“农村村民一户只能‘拥有’一处宅基地”，2010年3月2日《国土资源部关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》第二之（四）解释了“一户一宅”是指农村居民一户只能申请一处符合规定面积标准的宅基地”。笔者认为，后者的解释化解了我国现实生活中因对于房屋继承、买卖、赠与等导致的合法的一户多宅情形与土地管理法规定的矛盾。

[24]中国政府网，新闻办发布2010年度国家土地督察公告，http: //www. gov. cn/wszb/zhibo445/wzsl. htm, [2011-10-16]。

[25]前引[15]，张里安、汪灏文。

[26]1990年，国务院批转《国家土地管理局关于加强农村宅基地管理工作请示的通知》中提出，进行农村宅基地有偿使用试点，但为了减轻农民负担，1993年7月，中办中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于涉及农民负担项目审核处理意见的通知》取消了农村宅基地有偿使用费、农村宅基地超占费等，到了2009年，国土资源部出台《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》，要求各地在严格宅基地管理、依法保障宅基地用益物权的基础上，积极探索在集体经济组织内建立宅基地有偿使用制度，提高宅基地利用率。2010年的《国土资源部关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》进一步明确规定宅基地有偿使用试点的条件和方案的通过程序。

[27]前引[1]，王利明书，第80页。

[28]前引[1]，王利明书，第81页。

[29]前引[1]，王利明书，第82页。

[30]我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”该条表明，法律、行政法规可以设定批准、登记等手续作为合同生效的特别要件。

[31]蔡立东：《宅基地使用权取得的法律结构》，《吉林大学社会科学学报》2007年第5期，第146页。

[32]前引[1]，王利明书，第78-88页

[33]从另一个角度看，扩大受让主体即扩大宅基地使用权继受取得的主体。

[34]集体经济组织可以通过村民大会讨论决定回购宅基地使用权，在有偿有期限设立的宅基地使用权的情况下具有特别意义。

[35]同时还应规定宅基地使用权的其他消灭事由，因属于宅基地使用权消灭的范畴，本文不作详细论述。

[36]刘俊：《中国土地法理论研究》，法律出版社2006年版，第325页。

[37]前引[36]；刘俊书，第325页。

[38]同时还应规定宅基地使用权的其他消灭事由，因属于宅基地使用权消灭的范畴，本文不作详细论述。

[39]吕书军：《物权效率视角下我国农村宅基地市场配置探微》，《法学杂志》2011年第7期，第68页。