摘要:  现行《行政诉讼法》制定于上世纪八十年代末，其不少内容已不适应目前发展和改革的需要，迫切需要修改和完善。本文从行政诉讼受案范围、行政审判体制与管辖、法院对规范性文件的审查与适用、行政案件审理中的调解与协调以及行政裁判的执行与非诉执行五个方面探讨现行行诉法的主要缺陷和问题，以及日前全国人大常委会审议的行诉法修正案草案仍存在的不足，在此基础上提出进一步修改、完善行诉法的建议和阐述提出这些建议的根据、理由。

关键词:  行诉法;受案范围;管辖;规范性文件;调解;执行与非诉执行

现行《行政诉讼法》（以下简称“行诉法”）于1989年4月制定，1990年10月开始实施，现运作已逾20年。行诉法的制定和实施，对于中国社会从人治向法治转型，从公权力行使不受制约向受法律制约转型，从民不能告官，人权无司法救济向民可以依法告官，人权受法律保障转型起了奠定制度基础和开辟行进道路的作用。但是，由于行诉法制定之时，我国市场经济体制尚未正式确立，法治和人权尚未入宪。时代的局限使该法当时确立的规则、制度存在诸多缺陷和不足，使之后行政诉讼在实际运行中出现种种困难和障碍：立案难、审理难、执行难，整个制度运行举步为艰，以至于其本应发挥的作用十之八九难于发挥出来，受到行政侵权的公民、法人和其他组织宁信访不信法，大量的官民矛盾不能通过法治方式有效化解，这种情况严重威胁着社会的安宁、稳定。有鉴于此，全国人大常委会决定修改现行行诉法，使之适应建设法治中国和平安中国的需要。去年岁末，行诉法修改终于提上了第十二届全国人大常委会第六次会议的议程。这次全国人大常委会开始对《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案》）进行初审。

对于行诉法的第一次大修，各方面（包括官方和民间）都非常重视，在全国人大常委会审议《修正案》之前，各方面提出了多个版本的修改建议方案，如最高人民法院的官方方案，北京大学宪法与行政法研究中心的民间方案以及中国政法大学、中国人民大学的民间方案，等等。全国人大常委会审议的《修正案》吸收了这些版本修改方案的部分内容，对现行行诉法进行了较大幅度的修改。笔者认为，现在摆在我们面前的这个《修正案》大体上是符合人们预期的，在不少问题上有一定突破，有一定亮点。但是，无庸讳言，这个《修正案》现在还很不成熟，还存在不少这样那样的不完善之处。人们对《修正案》设计的许多规则和制度方案，还存在这样那样的异议，认为没有能有效解决现实中的相关问题，改革的幅度似乎小了一点。本文特就《修正案》涉及的主要争议问题，阐述笔者的有关观点和看法。

一、关于受案范围

中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要改进社会治理方式，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾，全面推进法治中国、平安中国建设。怎么实现这一目标？一个重要途径即应是扩大行政诉讼受案范围，加大法治方式解纷力度，尽量把更多的行政争议纳入行政诉讼这一法治渠道解决。

《修正案》对现行行诉法规定的受案范围有所扩大，在加大法治方式解决行政争议力度方面做出了一定努力。这主要表现在三个方面：其一，将行政机关侵犯公民、法人或者其他组织依法享有的土地、矿藏、水流森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或使用权，行政机关侵犯农村土地承包经营权，行政机关违法集资、征收征用财产、摊派费用，行政机关没有依法支付最低生活保障待遇或社会保险待遇的具体行政行为明确纳入了受案范围；[1]其二，将现行行诉法规定的保障行政相对人权利的范围由“人身权、财产权”扩大至“人身权、财产权等合法权益”，[2]这意味着今后行政相对人受教育权、劳动权、政治权利等被行政机关侵犯亦均可向人民法院起诉；其三，明确将部分抽象行政行为纳入了行政诉讼“附带审”的范围，即行政相对人今后在对具体行政行为起诉时，可一并请求法院对规章以外的规范性文件进行审查。[3]

但是，《修正案》在这方面做出的努力相较于十八届三中全会决定提出的要求却还很不够，相差甚远，其对现行行诉法规定受案范围的扩大甚为有限，许多本可以纳入行政诉讼受案范围的行政争议尚未纳入进去，许多因行政机关、社会公权力组织侵权行为引发的“官民矛盾”仍实际被排除在行政诉讼门外，不能进入法治方式解决的渠道，行政相对人仍只能依赖信访或其他非法治途径解决。

现行行诉法采取正面列举和负面排除相结合的方式确定行政诉讼受案范围，这种方式决定了大量的行政争议进入不了行政诉讼渠道，被挡在行政诉讼门外。行诉法正面列举的可诉具体行政行为仅7种，但具体行政行为何止7种，70种也不可能穷尽。虽然行诉法正面列举时最后单列了一项概括性的兜底条款，即行政相对人认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的行为亦可提起行政诉讼，但公民、法人和其他组织的权利亦不止人身权、财产权，[4]即使限于人身权、财产权，人身权和财产权也远不止列举的7种。《修正案》将行诉法列举的7种可诉具体行政行为扩大为9种，这种扩大显然只是一种形式上的扩大，实质上其列举的涉土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或使用权、农村土地承包经营权、违法集资、征收征用财产、摊派费用、支付最低生活保障待遇或社会保险待遇等具体行政行为并没有超出现行行诉法概括性规定的人身权、财产权的兜底条款范围。而且，这样扩大列举也远没有穷尽涉人身权、财产权的具体行政行为，像行政裁决、行政确认、行政命令、行政奖励等均没有列入，至于第10项概括性规定的“等合法权益”，如宪法规定的公民受教育权、劳动权、政治权利（如平等权、选举、被选举权、言论、出版、集会、结社权、人格尊严不受侵犯权、通信自由和通信秘密权、批评、建议、申诉、控告、检举权等）有几十项之多，《修正案》没有列举一项，行政机关具体行政行为侵犯公民这些权利，立法原意是让法院受理还是不受理？如果让法院受理，正面清单为什么一项也不列入？如果不让法院受理，法律中加上这个 “等合法权益”兜底条款还有什么意义？

现行行诉法采取“正面清单”和“负面清单”相结合的方式规定行政诉讼受案范围在我国上世纪九十年代的背景下也许是必要的，当年“民告官”的行政诉讼制度刚刚建立，法院的法官大多对“具体行政行为”的概念不甚明了，法院列举一些具体行政行为的例子，对于帮助法官明确受案范围和防止过多行政争议进入司法渠道是很有帮助的。而现在我国的国情与上世纪九十年代的国情已大不一样：行政诉讼制度在我国已运作20多年，今天的行政法官不仅法律素质大为提高（很多行政法官已具有法律硕士、法学硕士或法学博士的学历），而且有丰富的行政审判实践经验；另外，现在我们修法的目的是要扩大行政诉讼范围，而不存在当年立法时害怕过多行政案件一下子湧入法院，法院承受不了的担心。因此，我们今天《修正案》规定受案范围的方式完全没有必要沿袭现行行诉法的“正面清单”和“负面清单”结合的方式，而应只列“负面清单”，即允许人民法院受理除“负面清单”排除事项以外的所有行政争议[5]

另外，《修正案》在受案范围一章中规定行政相对人今后在对具体行政行为起诉时，可一并请求法院对规章以外的规范性文件进行审查，即人民法院今后可对规章以外的规范性文件进行 “附带审”。[6]这在表面上看，似乎扩大了行政诉讼的受案范围，但实质上并没有对现行行诉法规定的受案范围有任何真正意义的扩大，甚至还有可能有所缩限。因为，第一，现行行诉法规定人民法院审理行政案件参照规章。[7]“参照”就有“附带审”的意味：原告起诉具体行政行为时如果认为具体行政行为依据的规章违法，必然会对所诉具体行政行为依据的规章提出异议，请求法院不予“参照”，法院也必然会审查规章的合法性，然后再决定是否参照；第二，最高人民法院早在1999年就通过《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。[8]法院如何认定规章及其他规范性文件“合法有效”，必然要“附带审”。只有通过“附带审”，才能确定相应规章及其他规范性文件是否“合法有效”，从而决定是否在裁判文书中加以引用。可见，现在《修正案》规定行政相对人可对具体行政行为起诉时一并请求法院对规章以外的规范性文件进行审查，人民法院可对规章以外的规范性文件进行 “附带审”，对行政诉讼的受案范围并没有任何扩大，而且可能使人产生疑义：今后行政相对人对具体行政行为起诉时，认为具体行政行为所依据的规章违法时，是否就不能向法院提出异议了，就不能请求法院对之进行审查了？

在世界各国，几乎没有哪个国家和地区对规章和其他规范性文件做严格的区分。它们能否被诉，关键不在于它们是规章还是其他规范性文件，而在于它们是否侵犯行政相对人的合法权益或对行政相对人产生“不利影响”：如果它们尚未侵犯行政相对人的合法权益或对行政相对人产生“不利影响”，相对人起诉时机就不“成熟”（Ripeness），相对人只能等待行政机关依据这些规范性文件（通常统称Rules或Regulations）实施具体行政行为时再一并请求对之“附带审”。如果这些规范性文件不经具体行政行为就直接侵犯了行政相对人的合法权益或对行政相对人产生了“不利影响”，相对人起诉时机就“成熟”了，其就可以“直接诉”而无需“一并诉”，法院可以“直接审”而无需“附带审”。[9]笔者一直认为，只有有条件地，一定限度地允许相对人“直接诉”和法院“直接审”，才算真正将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，才实际在这一领域扩大了行政诉讼的范围。所谓对规范性文件（包括规章和其他规范性文件）“有限直接诉”，即指在一般情形下，行政相对人对规范性文件只能“一并诉”（或称“附带诉”），但如果相应规范性文件不经具体行政行为即可造成对相对人合法权益的损害，相对人则可直接对该规范性文件提起诉讼。例如，有这样一个案例：某商品包装箱有中英两种文字，其英文字体稍大于中文字体。某日，一行政机关发布规范性文件，规定商品包装箱上的英文字体必须小于中文字体，否则，每件商品罚款若干。对于这种规范性文件，如果采“一并诉”的方式，只有当商店购买商品后出售商品被行政机关发现其商品包装箱上的英文字体大于中文字体并对之科处罚款时，商店方可对该规范性文件起诉。但是，如果该规范性文件一经发布，所有商店即不进使用这种包装箱的商品了，致使生产该商品的企业大量商品积压在仓库，卖不出去，不得不把这些商品的包装箱全部拆除、重作和更换，其损失巨大。但是该企业却因没有受到行政处罚（没有具体行政行为）而不能提起行政诉讼。尽管该规范性文件明显违法：其没有让相对人卖掉原有商品就生效，违反了规范性文件不得溯及既往的法律原则，从而导致相对人的巨大损失，这种“有限直接诉”主张即对这种情形为相对人提供了一个救济途径：如果相应规范性文件不经具体行政行为就可能造成对相对人合法权益的损害，相对人可直接对该规范性文件提起诉讼，请求人民法院撤销该规范性文件或确认该规范性文件违法，以避免实际损害的发生。

此外，现行行诉法和《修正案》均将行政诉讼客体限于“具体行政行为”，这在很大程度上限制了行政诉讼的在受案范围，使得下列几类行政争议难于进入法院获得司法救济：（一）因行政合同、行政协议（如BOT、国有土地有偿出让合同、政府购买服务合同、政府与公共企事业单位签订的公共服务提供合同等）的签订、履行、解除引发的行政争议；（二）因行政事实行为（如行政决定实施过程中的殴打、暴力行为、超越决定范围、条件、方式实施的行为等）引发的行政争议；（三）社会公权力组织（如基层群众自治性组织、行业协会、高等学校等）对其组织成员实施的管理性行为引发的行政争议；（四）国家机关对公职人员实施开除公职或辞退处分而引发的行政争议。引发这些争议的行为均不是具体行政行为，但也不是平等主体之间的民事行为。因此，其合法权益因这些行为受到侵害的当事人现在既不能向法院提起民事诉讼，民事审判庭通常不受理这些案件，也不能向法院提起行政诉讼，行政审判庭通常也不受理这些案件。从而，这些种类行政争议的解决往往进入不了正式的法治渠道，导致许多社会矛盾长期得不到解决，甚至最终导致矛盾激化，引发群体性事件或其他社会不稳定事件，不利于平安中国、法治中国的建设。有鉴于此，笔者建议，我们在修订现行行诉法时，思想再解放一点，不要再受“特别权力关系”之类陈旧观念和理论的影响（最早形成这种观念和提出这种理论的德国和一些西方国家都早已放弃这种观念和理论了），[10]将行政诉讼受案范围再扩大一点。现在我们全国各级法院每年受理行政案件仅约12万件（而受理民事案件却达约600万件），法院行政庭简直太闲了，再扩大行政诉讼受案范围一倍或两倍对于法院行政庭也不成为问题，但对于渴望司法救济的行政相对人却绝对是一个福音。

二、关于体制与管辖

我国现行行诉法规定的我国行政诉讼体制模式是：人民法院设行政审判庭，审理行政案件。[11]这种模式既不同于英美法系由普通法院对行政行为进行司法审查的模式，也不同于大陆法系专设行政法院审理行政案件的模式。

普通法院模式和行政法院模式各有利弊。一般认为，普通法院模式之利有三：其一，独立性强：至少在形式上不像法国行政法院，从属于行政系；其二，强调官民平等：对官民争议与普通民事争议适用基本同样的规则审理和裁判；其三，有利于降低司法成本：没有两套法院系统，可减少开支，还可为当事人减少管辖争议（普通法院和行政法院都主张管辖或二者都推诿管辖）的麻烦。普通法院模式之弊有二：其一，专业性弱：行政争议多涉及专业性问题，普通法院法官缺少解决相关问题的专业知识、专门技能和专门经验；其二，不利于保护相对人合法权益：行政争议双方在实体法律关系中法律地位不平等，诉讼规则的设定如果完全与民事诉讼规则一样（如举证责任规则等），就可能对相对人产生实质不利。而行政法院模式则有四利：其一，专业性强：行政法院是审理行政案件的专门法院，故其法官具有解决行政争议的专业知识、专门技能和专门经验；其二，行政法院适用专门的行政诉讼程序规则，有利于相对人权益保护和行政管理效率两种价值的兼顾与平衡；其三，有利于发现行政管理过程中的瑕疵和不当行为，通过行政审判推进善治良政；其四，救济途径更为多样化，如赔偿、补偿、责令行政主体履行职责、为相对人作出一定行为或禁止其作出一定行为，等等。行政法院模式亦有三弊：其一，易产生管辖争议（特别是民、行交叉的案件），可能给当事人导致不便；其二，行政法院在形式上不及普通法院独立性强；其三，两套法院系统，司法成本较大。

我国在建立行政诉讼制度时，学界和实务界均曾展开过采用两种模式中何种模式之争。但最后立法既没有完全采用英美普通法院模式，也没有完全采用欧洲大陆的行政法院模式，而是创立了一种介于二者和兼顾二者特征的在普通法院设立专门行政审判庭的模式。创立这种新型模式的初衷是想收上述两种模式之利，而避上述两种模式之弊。但到目前，我国这种行政诉讼体制模式已经运作20多年了，实际效果却并不尽如人意。这是为什么呢？是制度设计本身存在问题，还是制度运作外部条件存在问题，如政治体制、司法体制、行政管理体制存在问题？恐怕两种因素都存在。

我国目前行政审判实践存在的最大问题，或最大问题之一是行政审判独立性差，受干预太多，以至于当初行政诉讼制度建立时确立的目的（保护行政相对人合法权益和监督行政机关依法行使职权）在很大程度上没有能够实现。笔者认为，此中的原因，应该既有体制设计本身的问题，也有体制运作的环境和条件问题。而且体制运作的环境、条件问题可能是更根本的原因。如何创造行政诉讼制度良性运作的环境，避免地方当局对行政审判的干预，以保障行政审判的独立、公正？科学设计行政诉讼体制无疑是重要的，但更重要的恐怕还是要进一步推进政治体制改革、司法体制改革和行政管理体制改革，保证各级党委、政法委在宪法和法律范围内活动，保证各级政府依法行政；将各级党委及其政法委、各级政府的权力都关进制度的笼子里，从而保证各级人民法院能够根据宪法和组织法独立行使审判权。至少应在这次修改行诉法中，恢复“五四宪法”中关于人民法院独立行使审判权的表述：“人民法院独立进行审判，只服从法律”。为此，应将现行行诉法第3条第1款的规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”修改为“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，只服从法律”。因为现在法院受到的干预不是只是来自行政机关、社会团体和个人，很多情况下还来自其他方面，如地方党委、政法委、地方人大常委会主任会议等。如果我们的法律只排除行政机关、社会团体和个人的干涉，而为其他方面的干预仍留下一个口了，那即使行政审判体制改变了，地方干预的问题仍不能完全解决。

与此同时，这次行诉法修改还应根据中共十八届三中全会的决定，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，以保证法院不因人、财、物受制于地方当局而难于依法独立行使审判权。这次全国人大常委会审议的《修正案》，在探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度方面做了一定的尝试，规定“高级人民法院可以确定若干基层人民法院管辖第一审行政案件”。[12]这一规定对于打破地方当局对行政诉讼的干预，保障人民法院独立行使行政审判权无疑会起到一定的作用。但作用将较为有限。因为，第一，这种指定管辖不是普遍性的，范围有限；第二，这种指定管辖并未完全与行政区划分离，所指定受理若干其他基层法院管辖案件的法院并不排除其仍受理本行政区划的案件；第三，即使各基层法院相互交叉管辖，但各区县政府、法院之间的往来频繁、相互联系，有可能使这种机制的作用随着时间的流逝而逐步流失。

在《修正案》上全国人大常委会会议审议前，笔者和其他一些学者曾提出我国行政诉讼可实行专门行政法院体制（不同于法国等欧洲国家完全独立于普通法院的行政法院体制），即在最高人民法院之下设置作为专门人民法院的地方行政法院，地方行政法院不按行政区域设置，几个区县设一个初级行政法院；几个地市设一个中级行政法院；几个省、自治区、直辖市设一个高级行政法院（或为最高人民法院的分院）；最高人民法院为实际的最高行政法院。高级行政法院的法官由全国人大常委会任命；初、中级行政法院的法官由省、自治区、直辖市的人大常委会任命；各级行政法院的经费均由国家预算和省级预算单列。这个方案的优势在于：第一，行政法院不从属于所在地方，人、财、物基本脱离地方控制，可较大程度摆脱地方当局干预；第二，整个系统仍在人民法院体系内，性质上属于专门人民法院，故无须修改现行宪法和组织法；第三，可为今后的整个司法体制改革探路。如果此次行政法院脱离行政区划运作顺利，转型成功，今后，我们整个人民法院的体制即可实现中共十八届三中全会决定所要求的，全面建立起与行政区划分离的司法管辖制度。

当然，在当下条件下，实行专门行政法院体制会存在诸多困难，且成本较大。据此，笔者曾经提出可行性较大的“提级管辖”方案，即改变目前第一审行政案件一般由基层人民法院管辖为由中级人民法院管辖：基层人民法院不设行政审判庭，不审理行政案件。[13]笔者多年来一直鼓吹这种方案。笔者之所以青睐这一方案，其缘由有五：第一，区县级法院审理涉及所在区县级政府及其部门（如公安、财政、国土、教育等部门）的案件特别难于摆脱地方干预，难于公正；第二，中级法院管辖第一审行政案件，可减少一个审级，一审可摆脱县级地方干预，二审直接到省高院，可摆脱地、市级干预（这是《修正案》设计的“确定若干基层人民法院跨行政区域管辖第一审行政案件”的方案做不到的）；第三，基层法院行政案件太少（每个基层法院每年受案约30件，平均每月不到3件），既不利于节约司法资源，也不利于审判人员积累行政审判经验；第四，基层法院行政案件太少，一些行政法官无活干而被借调去其他审判庭办案，甚至去搞非诉执行，如征收、拆迁等，这使行政相对人对民告官诉讼失去信任和信心。当然，实行中级法院管辖第一审行政案件的方案，有人会担心这可能给诉讼当事人带来不便。其实，这种担心是完全不必要的，因为今后中级法院集中管辖一审行政案件，可设置多个巡回审判庭。而巡回审判庭受案、审案并非一定在大中城市，而是主要在区县基层法院，甚至可在原告所在的乡、镇、村，可能更便于当事人诉讼。

三、关于规范性文件审查与适用

在国外，对法律以下的规范性文件一般没有明确和严格的等级区分，而在我国，对法律以下的规范性文件是有明确和严格的三六九等的区分的？国务院常务会议或全体会议通过的规范性文件叫“行政法规”，省和较大的市的人大和人大常委会通过的规范性文件叫“地方性法规”，国务院部门和省、较大的市的人民政府制定的规范性文件叫“规章”，较大的市以下的政府或政府部门制定的规范性文件叫“具有普遍约束力的决定、命令”或“规章以外的规范性文件”（俗称“红头文件”）。在一般情况下，行政法规的效力高于地方性法规和规章，地方性法规的效力高于地方政府规章，法规、规章的效力高于规章以外的规范性文件。而在特定情况下和特定法律关系中，法律还会赋予三六九等的规范性文件以各种不同的法律地位。

就行政诉讼而言，现行行诉法赋予法规（本文以下所使用“法规”，均包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例）、规章和其他规范性文件的地位是这样的：（一）人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起异议的诉讼；[14]（二）人民法院审理行政案件，以法规为依据，以规章（包括部委规章和地方政府规章）为“参照”[15]；（三）人民法院认为规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决；[16]（四）人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。[17]

现行“行诉法”和司法解释赋予各种规范性文件以上述三六九等法律地位的规定 在实践中存在种种矛盾和问题，迫切需要修改和重构：

其一，行诉法规定人民法院“不受理”行政相对人对所有规范性文件提起的诉讼，人民法院不得对作为具体行政行为依据的法规、规章和其他规范性文件进行审查。而行诉法又要求人民法院审理行政案件时“参照”规章，“参照”就意味着可适用也可不适用，合法的即适用，不合法的则不适用。不让法院审查，法院如何确定相应规章合不合法，适不适用？行诉法司法解释要求法院在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件，不让法院审查，法院如何确定相应规章及其他规范性文件合法有效，如何决定是否在裁判文书中引用？

其二，行诉法规定人民法院审理行政案件，以法规为依据，是不是意味着不管法规是否违宪、违法，均应以之为依据？如果是，怎么保障国家法制的统一？如果不是，那是否意味着行诉法赋予了法院判断法规合宪性和合法性的权力：其认为合宪合法的法规就依据，：其认为不合宪不合法的法规就不依据？

其三，行诉法规定人民法院认为规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决，这是不是意味着人民法院认为规章与法规不一致的，法规与法规、法规与法律不一致的，就不需要由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决？如果是，那就存在逻辑矛盾：法院认为规章之间不一致，法律不授予其选择适用权，而法院认为规章与法规，法规与法规、法规与法律不一致的，法律反而授予其选择适用权。这样，如果法院“认为”错了，怎么办？

其四，行诉法司法解释规定人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件，这是否意味着最高人民法院自己授予各级人民法院对“规章及其他规范性文件”的司法审查权，因为行诉法没有规定对其他规范性文件的适用和审查，对规章也只规定了“参照”，也没有规定对其“合法有效”的审查。这里我们且不讨论最高人民法院这一授权是否合法、合理，假定这一授权是合法、合理的，那行诉法中关于规章之间不一致由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决的规定就没有必要，且二者矛盾、冲突。

针对行诉法关于法规、规章和其他规范性文件在行政诉讼中地位规定在实践中出现的上述矛盾和问题，这次十二届人大六次会议审议的《修正案》对之做了三项修改：其一，公民、法人或者其他组织认为规章以外的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以请求法院对之一并进行审查；[18]其二，人民法院审理行政案件，认为规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出裁决（改“解释或者裁决”为“裁决”，删去“解释”）；[19]其三，人民法院在审理行政案件中，发现规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据，并应当转送有权机关依法处理。[20]

这三项修改形式上加大了法院对规章以外的其他规范性文件的司法监督，但并没有从实质上解决现行行诉法和司法解释关于法规、规章和其他规范性文件地位规定的矛盾问题。

首先，《修正案》仅授权法院对规章以外的其他规范性文件的进行“附带审”，而没有授权法院对规章进行“附带审”。但根据现行行诉法“参照规章”的规定，现在的行政诉讼已经实质存在对规章的“附带审”。这样看来，《修正案》并没有进步反而退步了。

其次，行政相对人“认为规章以外的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以请求法院对之一并进行审查”，这是否意味着起诉人认为规章不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，就不能请求法院对之一并进行审查？法院如果不对起诉人认为违法的规章进行审查，如何决定相应规章是否“参照”？法院如果只能对规章以外的规范性文件进行审查而不能对规章进行审查，行诉法规定的“参照”规章与“依据”法规又有何区别呢？

再次，“人民法院审理行政案件，认为规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出裁决”，这是否意味着，法院对规章的合法性没有任何判断权：即使法院认为两个不一致的规章的其中一个明显违法，也必须中止诉讼，等待国务院作出裁决后才能恢复对案件的审理和判决？这样，行政诉讼的效率如何保障？

此外，“人民法院在审理行政案件中，发现规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据，并应当转送有权机关依法处理”，这是否意味着人民法院在审理行政案件中，发现法规、规章不合法的，就可以作为认定具体行政行为合法的依据，不需要转送有权机关依法处理？如果不是，那人民法院在审理行政案件中，发现法规、规章不合法的，怎么办？

为了解决上述矛盾和问题，笔者建议这次《行政诉讼法》的修改，对法规、规章和其他规范性文件在行政诉讼中的地位做出如下规定，重构行政诉讼法律适用机制：

第一，公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼时，如认为具体行政行为所依据的法规、规章和其他规范性文件违法，可以请求人民法院对法规、规章和其他规范性文件的合法性进行审查；

第二，人民法院应当事人的申请，经对具体行政行为所依据的法规、规章和其他规范性文件合法性的审查，认为相应法规、规章和其他规范性文件合法的，可作为认定具体行政行为合法的依据；认为规章或其他规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据，直接依据合法的依据作出判决或裁定，并在判决、裁定作出后将违法的规章或其他规范性文件转送有权机关依法处理；认为法规不合法的，应中止诉讼，将其认为不合法的法规送有权机关裁决，有权机关应在收到人民法院裁决申请后60日内作出裁决，人民法院应依有权机关的裁决结果对相应案件适用法律、法规和作出判决或裁定。

笔者认为，《行政诉讼法》对法规、规章和其他规范性文件在行政诉讼中的地位做出上述规定，重构行政诉讼法律适用机制不仅有利于解决长期以来现行行诉法实施中的各种问题，消除相关矛盾和困境，而且有助于落实中共十八届三中全会关于“维护宪法法律权威，推进法治中国建设”的目标和任务：既保证行政审判适用合宪合法的法规、规章和其他规范性文件，又不至于让法院成为法规合宪性、合法性的最终判断者和裁决者。

四、关于调解与协调

现行行诉法规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解”。[21]这一规定是与行政诉讼的性质不完全适应，且不利于行政诉讼制度功能、作用的有效发挥的。在行诉法制定之初，对行政诉讼是否应适用调解，学界和实务界均存在较大争议。立法过程中主要有两种不同意见：主张适用调解的意见和反对适用调解的意见。前一种意见的理由主要有三：其一，调解有利于法官向双方当事人宣传法制；其二，调解有利于解决双方当事人对案件事实认识的分歧，从而能较快较有效地解决双方当事人的争议；其三，调解有利于化解矛盾，促进双方当事人之间事后的相互谅解和团结。后一种意见的根据主要有四：其一，行政诉讼是人民法院对具体行政行为合法性的审查，具体行政行为是否合法不存在调解的余地；其二，调解以双方当事人能自己处分自己的实体权益为前提，但行政争议的处理缺乏这一前提：行政机关是代表国家，以国家名义实施相应行为的，其不得自行任意处分国家的实体利益；其三，行政争议由于发生在不平等的双方当事人之间，如法院对双方调解，行政机关有可能利用不公开审理的机会压行政相对人屈服，也可能通过无原则向行政相对人让步，以牺牲国家利益和社会公共利益来换取对方撤诉，避免法院公开开庭时相对人指控其违法或不当行为时陷自己于尴尬境地；其四，不适用调解并不排除法院在公开审理过程中向双方当事人宣传法制，从而也不排除法院允许原告在认识其指控不当后撤诉和允许被告在认识其行为违法后改变原具体行政行为。[22]最后，立法机关采用了后一种意见：行政诉讼一律不适用调解。

但是，行诉法对行政诉讼一刀切地设置调解禁区的作法在实践中是有很大弊端的。因为行政诉讼除了对行政机关违法行政的监督功能和对行政相对人的救济功能外，行政诉讼毕竟仍然是一种诉讼，诉讼的一项基本功能即是解决争议。要实质解决争议，真正达到案结事了的目的，有些案件适用调解可能比判决效果要好得多。从表面上看，行政诉讼是对具体行政行为合法性的审查，合法性审查似乎没有调解的余地。但是，如果我们对各种具体行政行为的内容进行具体分析，会发现大量的具体行政行为具有或多或少的行政裁量因素，从而给行政诉讼留下了或多或少的调解余地。行政机关对国家和社公共利益自然没有自由任意处分的权力，但法律对许多行政事项，往往授予行政机关以裁量处置权。对于法律授权行政裁量范围的事项，行政机关当然可以与行政相对人协商处理，法院当然可以居中协调，使相应行政争议最终达成双方都满意的结果。现在，行诉法一律禁止调解，既不利于双方争议的及时有效解决，案结事了，也不利于双方当事人事后相互谅解，构建和谐官民关系。

有鉴于此，尽管行诉法规定法院审理行政案件不能调解，但各级人民法院多年以来在行政审判中仍积极采取协调和解的方式解决行政争议，即法官在庭审前或庭审中做行政争议双方当事人的工作，说服行政机关改变过于严厉的具体行政行为，行政相对人认可这种改变而撤诉，或者说服行政相对人服从行政机关的具体行政行为，不对之提起异议，主动撤诉。法院通过原告撤诉而不是通过调解书结案。这种以协调和解取代调解的方式使不少行政案件的处理取得了案结事了的较好效果。2007年，最高人民法院召开的第五次全国行政审判工作会议肯定了这种作法，在全国推广协调和解解决行政争议的经验。法院当时之所以发明这种 “协调和解”，原因即因为行诉法规定法院审理行政案件，不适用调解。如果法院称 “调解”，可能有违法之嫌。当时，笔者曾在《法制日报》上发文，认为法院这样做只是权宜之计，并不完全合适。法院如果认为行政诉讼确有调解的必要，应该建议全国人大常委会修改行诉法，通过法律确立调解制度，而不应采取规避法律的方式，用“协调和解”（实际为调解，只是不以调解书结案）取代“调解”。法院这样做虽然是“善意”和“良性”的。但这种“善意”和“良性”有违法治原则，至少有违“形式法治”的原则，笔者当时提出，为了保障行政审判中“形式法治”和“实质法治”的统一以及社会效果和法律效果的统一，应该坚决修改行诉法第50条，变“人民法院审理行政案件，不适用调解”为“人民法院审理行政案件，可适用调解，可调解的行政案件的范围和调解程序由最高人民法院以司法解释的方式确定”。 [23]

这次全国人大常委会审议的《修正案》对调解做出了较现行行诉法不完全相同的规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿和行政机关依法给予补偿的案件除外”。[24]很显然，这种不同只是形式上的。因为，现行行诉法虽然在第50条规定“人民法院审理行政案件，不适用调解”，没有规定行政赔偿和补偿案件例外，但在第67条补充规定了赔偿案件例外，而实践中补偿案件自然与赔偿案件是适用基本相同的诉讼程序的。现在问题的关键是涉及具体行政行为的案件能否突破“不适用调解”的禁区。《修正案》如果不在对涉及具体行政行为的案件上有所突破，其在调解问题上就不能说有任何进展。

当然，行政诉讼不同于民事诉讼。行政诉讼不仅涉及当事人利益，而且涉及国家和社会公益，如果一味强调协调或调解，就有可能牺牲国家和社会公益，牺牲法治。近几年，有的地方就有这个偏向，将“协调率”作为考核行政法官的一项指标，导致行政法官忽视行政诉讼的根本目的：保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政，而是以协调为办案中心。法官今天忙着劝说行政机关给行政相对人让步，说不让步会如何如何影响社会稳定；明天忙着劝说行政相对人撤诉，说不撤诉会如何如何对你相对人不利，你相对人今后不是仍然要受他行政机关管理吗？法院这样协调，就把协调搞变味了，搞异化了。因此，笔者虽然主张废除调解、协调禁区，但也反对在行政诉讼中无限制实行调解、协调。调解、协调只能有限地适用于审理具体行政行为的案件。现行行诉法和《修正案》规定调解不适用于任何审理具体行政行为的案件是不适当的，但让调解或协调无限适用于审理所有具体行政行为的案件同样是不适当的。笔者认为，调解或协调应当有条件适用于，并且也只能有条件适用于有行政裁量空间的行政案件（如行政给付案件、行政征收案件、行政处罚案件、行政强制措施和行政执行案件等），所谓“有条件适用”的条件有三：一是法律法规必须赋予了行政机关处理相应事项一定的裁量空间，羁束行政行为的案件不适用调解或协调；二是当事人自愿，调解或协调不能强制；三是要合法，法官不能超越法律法规的明确规定进行调解或协调，法律法规对相应事项没有作出明确规定的，调解或协调不能违反法律法规的基本原则和精神。

五、关于裁判的执行和非诉执行

行政诉讼的执行不同于民事诉讼的执行，因为行政诉讼的被告是执行公权力的国家行政机关，对公民、法人或者其他组织采取的强制执行措施，不能同样对行政机关采取。例如，法院不能对拒绝履行判决、裁定的行政机关，查封其办公楼、扣押其执行公务的车辆和设备加以拍卖等。因此，行诉法在“执行”一章中规定了专门适用于行政机关的强制执行措施，包括从银行帐户划拨、罚款、向其上一级行政机关或监察、人事机关提出处理责任人员的司法建议、依法追究拒不履行判决、裁定情节严重，构成犯罪的主管人员和直接责任人员的刑事责任等。[25]

但是，在实践中，现行行诉法规定的这些强制执行措施对行政机关并不完全管用，行政机关拒不履行法院行政判决、裁定的情况仍屡有发生：法院判决行政机关赔偿或退还罚款或其他款项，行政机关有钱不赔不退；法院判决撤销或改变行政机关的行政决定，行政机关不理会法院的判决，仍然原封不动地加以实施；法院判决行政机关在一定期限内履行某一法定职责，行政机关置之不理，照旧不作为，等等。鉴于实践中出现的这种情况。这次全国人大常委会审议的《修正案》增加了两项措施：其一，将行政机关拒绝履行的情况予以公告；其二，拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，可对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留。[26]笔者认为，这两项措施的强制执行力度确实是很大的。不仅在我国，在国外行政诉讼法或司法审查法中，也几乎从来没有规定过这么有力度的强制执行措施。当然，我国的情况与国外不同，国外行政机关很少有拒不履行法院裁判的情况，从而也不需要通过法律专门规定对行政机关这么多强制执行措施。

尽管这次全国人大常委会审议的《修正案》规定的对行政机关的强制执行措施较之现行行诉法规定的措施已经大为增加了力度，特别是“将行政机关拒绝履行的情况予以公告”这一措施，其威力可能比其他措施都要大（因为“对责任人员予以拘留”的措施虽然似乎更有威慑力，但拘留是不可能常用的，即使有法院偶然会用一次两次，但用起来也会慎之又慎）。鉴于我国法院裁判“执行难”，行政裁判执行更难的现实，笔者认为，这次行诉法修改对行政机关的强制执行力度还可适当加大，似可再增加两项措施：其一，行政机关对法院行政赔偿、补偿判决或要求归还罚款、给付款额的裁判拒不履行的，可查封、扣押与其履行公务没有直接联系的财产（如疗养院、休养所、培训设施、超标准建设的办公用房、超标准购买的车辆等），并可予以拍卖；其二，对拒不履行判决、裁定、调解书的行政机关的直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以不超过其月工资50%的罚款。当然，解决法院判决“执行难”的问题不能仅从强制执行措施上找出路，而必须同时推进政治体制改革和司法体制改革，解决执行的大环境问题。但进一步完善强制执行措施的意义亦不可小视。

关于非诉执行，现行行诉法仅规定了一个条文：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。[27]《修正案》对非诉执行的规定完全沿用了现行行诉法的条款，未改一字，也未加或未减一字。笔者认为，行诉法对对非诉执行的规定仅有一个条文是远远不够的。1999年最高人民法院审判委员会通过的关于执行行诉法若干问题的司法解释就非诉执行做出了10条解释。[28]笔者认为，这次行诉法修改应对这些司法解释进行分析，将其中被司法实践证明确实必要且确实“管用”的解释条款上升为法律规范，吸收进行诉法中来。笔者认为，行诉法就非诉执行至少应增加下述三项条款：（一）关于法院受理非诉执行条件的条款。行政机关申请非诉执行，法律必须设定一定条件（如申请人主体资格、被申请人条件、申请的基本事实根据和相关证据材料等），法律不能让法院无条件受理行政机关提起的非诉执行申请；（二）人民法院对申请非诉执行的具体行政行为的合法性进行审查的条款。行诉法增设这个条款非常重要。法院受理了行政机关的非诉执行申请后怎么办，是直接执行，还是先审查后执行，如果审查，是依行政审判中对具体行政行为的审查强度对之进行实质审，还是仅对申请者的资格和申请材料是否完备进行形式审，或者是选择介于二者强度之间的“中度审”。在行政诉讼法实施过程中，学术界和实务界长期以来对此一直存在争议，[29]实践中各地法院的做法也不尽相同。笔者主张“中度审”，即不限于形式审，但又不进行全面和深度的实质审，而是只审查申请执行的具体行政行为是否存在重大明显违法的情形（如是否明显缺乏事实根据、是否明显缺乏法律依据、是否明显违法侵害被执行人合法权益等）；（三）公民、法人和其他组织申请非诉执行的主体资格。在一般情况下，非诉执行申请人应仅为行政机关。但在特殊情况下，申请非诉执行的主体资格也应授予公民、法人或其他组织。例如，行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，一方当事人在法定期限内既不起诉又不履行，作出裁决的行政机关在申请非诉执行的期限内也不申请强制执行，在这种情况下，法律即应赋予行政裁决的另一方当事人或其权利继承人申请非诉执行的权利。

现行行诉法还存在其他需要修改、完善的规范、制度，但笔者认为，以上五方面的规范、制度应该成为这次行诉法修改的重点。

注释:

[1]参见 《修正案》第12条。

[2]同上。

[3]参见 《修正案》第14条。

[4]参见现行行诉法第11条。

[5]遍查各国行政诉讼法或行政程序法，尚未发现哪个国家或地区以“正面清单”的形式规定行政诉讼的受案范围。

[6]参见 《修正案》第14条。

[7]参见现行行诉法第53条。

[8]参见最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第62条。

[9]参见[美]伯纳德?施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第483-488页；殴内斯特?盖尔霍恩，罗纳德?M?利文著，黄列译：《行政法和行政程序概要》，中国社会科学出版社1996年版，第235-23页。

[10]参见 [德]哈特穆特?毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第168-175页。

[11]参见现行行诉法第 3条第2款。

[12]参见《修正案》第16条。

[13]参见姜明安：《行政诉讼法修改中的六大难题》，载《法制日报》2011年11月30日第7版；姜明安：《行政诉讼法修改应注意的重点问题》，载2012年2月23日《检察日报》第3版；姜明安：《如何修法“民告官”》，载《中国改革》2012年第4期。

[14]参见现行行诉法第12条第2项。

[15]同上，第53条第1款。

[16]同上，第53条第2款。

[17]此项为最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第62条第2款所规定。

[18]参见《修正案》第14条。

[19]同上，第65条第3款。

[20]同上，第66条。

[21]参见现行行诉法第50条。

[22]参见姜明安著：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，2001年重排本，第33-34页。

[23]参见姜明安：《协调和解：还需完善法律依据》，载2007年4月4日《法制日报》第3版。

[24]参见《修正案》第62条。

[25]参见现行刑诉法第65条。

[26]参见《修正案》第91条第3项和第5项。

[27]见现行行诉法第66条。

[28]参见最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第86-95条。

[29]参见江必新 梁凤云著：行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2009年版，第1316-1346页；罗豪才主编：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第362-370页。

姜明安，北京大学法学院教授。

来源：《法学》2014年第3期