一

给知道这个题目的公众再次做个题解，几乎是所有学术报告人的习惯。因此，我遵从这种本身没有意义的惯例，也是有特别理由的。我要探讨的主题，很难归纳到一个标题之下。原因有两方面：一、参加研讨会的各位对于习惯法有着各自确信的五花八门的概念，其二，这个题目是与程序法伴随着的本身已经复杂的现象相关联的。为说明这一点，我首先对程序法的功能和意义做一般的评论（最后又会回到这个问题上），由此得出的结论是，这并不怎么涉及习惯法的程序意义，而是涉及到在程序中习惯法的地位和怎样对待习惯法，由此才能得出习惯法的意义和功能的结论。

二

由于欧洲大陆19世纪开始实行实体法和程序法的分离，在相关圈子内外的意识中也发生了相应的变化。程序法被看做是独立的学科，而且，更为重要的是，它逐渐变成了实体法的边缘现象。在程序法和实体法合为一体的古代法律制度中，程序法具有基础性功能的这种当时的当然理解，由此程序法的边缘化，现在已经不复存在了。程序法的作用方式最终决定了实体法的作用方式，或者换一种说法就是：法律制度的质量完全取决于程序法的品质。为了充分说明这个本身就老套乏味的问题，我运用一些我以前研究中全都用过的例子。之所以这么说，不是由于虚荣自负，而是因为我对这种发展特别熟悉。

在罗马法的程式诉讼中，实体权利的实现，决定性地依赖于特定程式规则的遵守。说明这个命题的范例是原告无权提出过多要求（plus petitio）[1] 的法律制度。根据这种制度，只要原告的诉求超出了事实上所欠债的数额，即便是稍有些微超出，那么原告就会全盘（彻底）输掉诉讼。如果原告要求在另外的地点和／或者其他的时间，而不是合同原来协议好的地点或时间履行劳务，也会出现同样的法律后果（输掉诉讼）。为了理解这个规则的意义，就必须搞清楚这些规则的适用范围；由于形式的程序规则，原告丧失其整个的实体请求权，并因此要承担程序费用。

那些提出了欧洲现代民事诉讼程序费用理论的中世纪学者的出发点就是后面这一点。从13世纪法国法学家的思考出发，一直奉行的是这样的信念：必须根据输赢的程度来分担诉讼费用（pro rata）。这有两个后果：其一，最终为根据原告实际权利判断其请求权扫清了道路；其二，也为程序费用的理性分担扫清了道路。对于一个法律制度的理念来说，后一点完全是基础性的，这个理论的天才发现（虽然可能是曾经无意间发生的），最近为许多引人注意的讨论所澄清：在“美国关系”引入欧洲的危险的挑衅性争论（比如联邦法院）中，恰恰证明了程序费用制度是核心的制度：法国法学家提出的根据输赢来分担费用的规则，使得欧洲的原告不可能主张很高的数额，尤其是损害赔偿之债，因为，在部分胜诉的情况下，其获益因诉讼费用分担规则而被减少。因此，美国法律人借助于诉讼费用规则，作为整顿混乱的损害赔偿制度的工具，是毫不奇怪的。对于历史学家很有意思的是，他们把这个规则称为“德国规则”。对于诉讼费用的这种详尽的补充，应该只是说明，限制诉讼的规则显然可以远求诸于能够限制诉讼并且还能够塑造整个法律制度的实体法。对此，还有另一个或许更为重要的例子，这个例子会引出本文的真正主题：

对于实体诉求的落实来说，证明程序具有决定性的意义，也就是说，这个程序的所有要素：首先是证明必要性的问题，接着是谁应该对需要证明的要点提出证据的问题，然后是证明手段问题，最后是所提供证据的评价。这里，我仅讨论一些关键点：

在很多案件中，证明负担（Beweislast）的分配决定了一个原告是否可以实现他的权利：比如，根据惯常的判例（实务见解）以及理论上的通说观点，受损害的患者应该主张并证明医生违反了注意义务，即所谓的手术错误。一般认为，即便是这种证据存在，也很难举出。因此，一个德国患者抨击这种证明负担分配是违宪的，因为，受害人会因此无法实现权利。德国联邦宪法法院以院长决定性的一票做出的决定认为，这种证明负担分配无论如何还是符合宪法的。这个例子说明，证明负担分配规则在实体诉求的实现上以及个体的法律地位上均具有重要价值。

这个问题的另一个例子是所谓的开示程序，这种程序在国际上日益广泛地被应用于民事诉讼中。它指的是在美国发展起来的一种诉讼之前的举证制度。双方当事人可以要求对方当事人交出所有的材料，而且，不仅包括那些对于所主张的请求权的实现必要的材料（根据欧洲传统，在提交程序中，原则上也可以要求提供材料），而且还可以要求提供那些证明请求权是否成立以及在什么程度上成立的材料。根据美国主流观点，这里所涉及的原告和受害人的权利，是合乎宪法的权利，不能让原告或受害人的权利不能实现。从欧洲的传统来看，涉及的是不能允许干预被告人的私人领域，根据这里的理解，这种干预同样可能会被看成是严重违反宪法的。另外，开示程序可能会造成非常高的成本，以至于因此可能会变成对被告人的一种勒索。这个例子也说明证明程序对实体法广泛而深刻的影响。

然而，对于这种影响，归根到底最为重要的问题是，究竟什么是需要证明的。随之而来的、首要的并且或许最大的分歧通常表现在两个层面：在漫长的发展过程中，在欧洲，人们对此的理解是，只有（有争议的）事实才是需要证明的，法并不需要证明。然而，这个在著名的“法官知法（jura novit curia）”[2] 谚语中概括的模式表现的只是一个表象的确定性。考察《瑞士国际私法（IPRG）》中的表述，就会清楚地看到这种不确定性，该法第16条是这样的规定的：

“要适用的外国法的内容，须依职权确定。对此可以要求双方当事人辅助。在财产法上的请求权的情况下，可以交由当事人提供证明”。

这个规定范例般地让人认识到，自法官适用法的义务被承认并被作为假定前提后，法官适用法的义务是如何被相对化以及修正的。《瑞士国际私法（IPRG）》的立法者是有意这么做的，因为他们想要在依职权适用的法的范围和法官不可能查明可以适用的法律范围之间画出界限。在法律发展阶段，习惯法正好位于这个边界范围内，习惯法是本文论述的主题，下面我要对其进行详细论述。

三

为了理解当代的疑难问题和关于这些问题的讨论，如果想了解习惯法在罗马－教会法庭程序中的地位，有必要在以下几个方面予以细致观察：

（一） 个别主张程序

个别主张程序是罗马教会程序的根本特征。它产生于在法庭上所进行的询问程序，如今已经发展成为诉讼材料分层（程序规定分为多个部分）的一个体系。该体系长期以来对欧洲大陆的程序思维影响深刻，直到今天还有着持续的影响。比如，在法庭上陈述（宣读）书面诉讼材料就属于这种程序。如今在伯尔尼和瑞士的其他地方，诉讼材料的陈述仍广为流传。在此涉及的并不是别的，而是所谓的“原告提出的列明各个事项的诉状（artikuliertes Libell）”[3] 的理念，这种理念在帝国法院组织法中以及后来在许多特别诉讼法律中都曾明确地规定过；根据这些规定，双方当事人应该把他们的主张的内容“一项一项相互区分地”（artickelweiss）陈述出来。对于这种逐项的主张陈述，被告应该对原告予以肯定或者否定回答，相反（vice versa），对于被告的这种逐项的事实陈述，原告要予以肯定或者否定回答。如果原告的主张陈述没有争议，其中包含的主张就会被视为已被承认；如果该主张被否定了，就出现了证明负担的问题。

除此之外，还有一些不必回答的原告的主张。最重要的且对于我们题目核心的是关于法律的主张（positio iuris）[4] 。对于这种法律主张不必给出回答，即“quia ius non indiget probatione”。由此发展出的是所谓的 “不必理会法律的主张（positioni iuris non respondetur）”的法谚。这个原理的背后是这样的观念：法官要依其职权知悉并适用法律。在意大利城邦中，法官是雇用的外来的法律人，被称为法律顾问（Syndicus），如果法官没有履行这个义务，会对法官启动所谓的“职权行为的监督程序（Syndikatsprozess）”[5] ， 法官可能会承担刑事的和民事的后果。显然，鉴于这种状况，法官必须知道和依其职权考虑法的规定，意义重大。基于这样的背景以及这种关联，下面我们研究第二个关键点。

（二） 一般法和特殊法

第二个理论要点是法律渊源理论。从这个要点出发可以阐明整个法律适用理念，法律渊源理论－－正如迄今所谈到的、所推导出的－－不仅与所描述的程序要点紧密地结合在一起，而且由于这种结合，是互为条件的。这里，对于这个有趣的问题，其起点是在古典时期提出的、在13到15世纪得到罗马－教会义理充分发展并具有可操作性的一般法和特别法（地方法）的区分。在区分的情况下，这两个概念不总是作为近义的，而很大程度上是作为相对的一对概念予以使用的。一方面是：共同法、普世法、一般法；相对的是：地方法、地方规定、单行法、特别法。

显然，这些概念首先与空间效力范围有关。这可能主要是在古典时期的发展上或许就是这样，并且这个方面在中世纪的理论上也相当重要，但是，这个方面并不具有决定性的重要性。关键性的倒是与这种区分相联系的这些法的不同的质量：一般法是人们必须知道的法；而地方法不必人人皆知。《民法大全》和《教会法大全》第三部分很多源头规则构成了这种区分的出发点，这些源头规则要处理的问题是，国王和教皇必须熟悉哪些法律以及其中的哪些可以不予采纳。就后者，即是所说的对于这种法律渊源的不知晓是被允许的（probabilis ignorantia：不知晓是有正当理由的）。这种区分以一种具有巴图鲁斯（Bartolus）特征的模式逐步为法官（Judex）所接受，结果是：这种必须知道的法和这些可以有理由不知晓的法，相互之间区分了开来。这种模式现在已经产生了一系列基于法渊源理论和程序法相互联系而产生的后果。这种只是在以源头规定出现的大量内容中才可能予以描绘的内在的相互依赖，是细致微妙而难以看透的。因此，下面我限于以提要的方式来揭示这种后果：

这里所描述的普世法的概念，正如马上就能意识到的，是功能性的，也就是说，这个概念根据的不是空间效力范围，而根据的是：这个法是被大家普遍知道的。因此，最符合这种特征的共同法（一般法Ius commune）的这个概念就逐渐应用起来了。不过，作为近义词，也使用核心法（Ius certum）这个概念。显然，什么法配得上这样的品质的问题，是一个高度的政治问题。要对这个问题进行详细地叙述，就要揭示第二个后果。如果存在一种不必依其职权而遵守的法的领域，对此领域，法官可以有理由不知晓，那么就会随即产生如下问题：这会产生什么样的程序后果？因为，如果法官不依其职权适用法律，那就必须规定，是否可以把该后果引入程序中，如果可以，那么热如何将其引入程序之中。因此，这种法律渊源理论就必须又与前面提到的程序理念相协调。这种情况会出现在另一种模式中，该模式源自于上述两个要点的结合。

（三）需要证明的法和不需要证明的法

根据上述的程序理念，法不需要任何证明。如果不顾及这一点，还是想对于一部分法，可以不必依其职权予以考虑，就须通过与不需要证明的法进行区分才能实现。但这在程序上，不过就是这种法必须归属于事实的领域，根据程序理论，只有事实领域才有证明的问题。在这个事实领域，双方当事人对必须证明的要点予以引证，并在有争议的案件中予以证明。

现在，这种处理方式又要运用在那些作为“个别主张程序”和“正当不知晓理论”基础的法律渊源之上。对于国王和教皇来说，只有在事实方面才允许其不知道，因为不知道现实的法（世俗的法／现实法）是与国王和教皇角色的理解不相一致的。因此，所有这类法都有其事实基础，或者如当代法的渊源所表明的，都是所谓的“事实上的构造（in facto consistit）”，对于这些法，可以接受对其不知晓。

恰恰是这种前提又成了通往法律渊源理论的桥梁。对此，过去一直是这样的观点：习惯法有双重性质。根据这种观点，虽然要把它看做法，但是其根本性的基础在于事实。这种事实上的建构在西夏德（Sichard）的文章中说得特别直观：“这里讲的是什么呢？这里说的是习惯或者法律必须被证明的问题。Golsse回答的方式很巧妙，习惯就是人们习以为常的；同时，他认为，法律是不必被证明的，基于成文法，即人们意志基础上的法律与法令，其能够为人所知晓。因为法律与法令是确凿无疑的，而且一查即明；但是，习惯不是确凿无疑的，因为它不过是事实上被践行的东西而已。即使我是最聪明的人，也可能不知道罗伊特林根（Reutlingen）的习惯，因为该仅仅事实上践行的事实，很可能是不为人知的。见《论法律和事实上的不知情》，第1章第2页以下”[6] （Quid ergo dicitur hie consuetudinem， id est， ius esse probandum？ Golsse hie， quae communiter tenetur pulchre respondet， dum dicitur ius non esse probandum， intelligi de iure scripto， ut sunt leges， et statuta munieipiorum。 Quia ilia sunt certa et ex inspectione libri apparent： sed consuetudo non est certa， quia ilia est facti。 Possum enim ignorare， licet sim prudentissimus， quae consuetudo sit Reutlingae， cum ea quae sint posita in facto， probabiliter ignorentur。.1.2 ff. de iuris etfacti ignorantia）。

为了准确地说明不知晓法律是可以被允许的， 西夏德在图宾根所作的报告中提到了邻城罗伊特林根（Reutlingen， 在德国巴登－符腾堡州）的习惯法。从不知晓是有正当理由的观点看，下面的两个发展步骤看来几乎是必然的。这两个步骤一方面导致合理不知晓的范围的扩大，另一方面导致对合理不知晓的限制。

正当的不知晓范围是以如下方式扩张的：如果涉及的不是作出判决的法官所在地的地方规定，那么，即便是需要证明的法的规定也不需要证明了。非本地的地方规定同样还是要被看做是事实，并以事实予以对待。对此，其法律渊源上的基础出现在教会法令集第6册的整个正当的不知晓理论的核心内容之中：“《论宪章》章一：‘在理论上，教皇是无所不知的，由此又可以推知，新颁布的法律完全地有效，并自动取代已无必要的旧法，因为新法包含了旧法所有方面的理论和原则。但事实上教皇是不可能知道所有具体事实的，所以不能像理论上那样想当然地认为，人们可以自行地基于新法，在某一问题上违反事实上有效践行的具体习惯，只要这些习惯是合理的，并没有在新法理由中提及，就不能不遵守’”[7] （De constitutionibus cap。l ： “Licet Romanus Pontifex， quia iura omnia in scrinop pectoris sui censetur habere， constitutionem condendo posteriorem， priorem， quamvis de ipsa mentionem non faciat， revocare noscatur： quia tarnen locorumi specialium et personarum singularium consuetudines et statuta， quum sint facti et in facto consistant， potest probabiliter ignorare： ipsis， dum tarnen sint rationabilia， per constituionem a se noviter editam， nisi expresse caveatur in pisa， non intelligitur in aliquo derogare”）。

通过在法律文本中将习惯法和法规同等对待并将其定位在事实之上的方式，将程序要素和法律渊源理论要素结合在了一起。但是，同时从所有至此所描述的理念中得出的结论是，如果法官必须知道事实中潜在的法，那么，需要证明的对象就需要加以限制。这一步－－正如已经指出的－－在西夏德的文章中已经说得很明白了，因为如果仔细读来，就可以看出，图宾根的地方习惯并没有被当然看做是事实，并进而作为需要证明的事实。这种观点与另一个现今被当做理所当然的程序观念有所关联：显而易见的、尽人皆知的事实不需要证明。因此，如果规定和习惯是显而易见并尽人皆知的，就不需要证明。这个规则普适于所有事实、习惯法以及成文法，但是具有程序和法律渊源理论上的典型特征：地方习惯和规定被看做是依法官职权而应知晓的。只不过不再经由这种方式表现出来：即人们自动地把它认作显而易见的、尽人皆知的，转换角度并运用相反的概念对其进行表述：即人们把地方规定和地方习惯叫做作为根据的共同法（lus commune in goco：作为根据的一般法－－对所有人一体适用的法）。

我不想对这个论据再进一步细致描述，因为其中存在各种各样的细微差别和变化，而这并非本文关注所在。重要的是已经指出来的法政策关键点。对于城邦国家以及后来的比较小的领主国来说，城邦国家雇用的法官（Judex或者Syndicus）或者后来的领主国家任命的受过教育的法官必须象适用现行法一样来适用地方法，曾经是一项必要的国家政策。用之前所描述的理论不难理解这一点。这也就是本文接下来进行总结性观察的理由和契机。

（四）总结性观察

上面所描述的理念把法分为需要证明的法和不需要证明的法。从这种理念的机制中几乎当然地会得出这样的结论：用注释法学家和后注释法学家对于整个理论所提出的方法，就能够任意地把习惯法划归这个或者那个领域。如果法官想无条件地适用这个习惯法，完全可以随意把一种习惯法认定为是尽人皆知的；同样法官也有权力（帝国法院常常利用这种权力）把所主张的习惯看做是不尽为人认知的，并因此是需要证明的。所有这些只是说明，法划分为需要证明的法和不需要证明的法，曾经是建立在许多理论观点上的一种理念，重要的是这种理念可能甚至是主要发挥着一种（法－）政策的控制功能。对于这种理念，当时关键性的根据和背景到如今我们还知之甚少，同样我们知道不多的还有，当时是不是在有意利用这种工具。但是，可以肯定的是，需要证明的和不需要证明的法之间的区分一直保持到了今天，而且如今还作为上面援引的《瑞士国际私法典》第16条所显示的工具予以应用。

因此，在19世纪伴随着政治形势和法政策理念及其前提的变化，出现了一种导致习惯逐渐被认作法的渊源并要求（法官）做相应的对待的新思考，这就是毫不奇怪的了。这里所提出的要求（历史学家并不奇怪而应该有一点高兴）实质上与13和14世纪法国法学家提出的要求相差无几，法国的法学家要求法官无条件地考虑习惯，并把它作为法来要求法官。

由于19世纪的发展，习惯如今在《瑞士民法典》第1条中无条件地被认可为法的渊源，但这不能掩盖这样的事实：其实基本上并没有发生太多的变化。如上援引的《瑞士国际私法典》第16条所表明的，如今的立法者－－常常也迫于形势－－必须在需要证明的和不需要证明的法之间找出一条界限，而且始终有其政策考量。但是更为重大的情况是，虽然在理论上法官必须依其职权顾及习惯法，但只有在双方当事人均以习惯法为根据的情况下，才是如此。因此我们就彻底返回到了中世纪法律人早已采取的最有洞察力的立场：他们当时的观点是－－习惯法肯定是具有法的性质，至少其在所规定的范围内能够被看做是共同法的情况下，是不需要证明的。尽管他们曾经提出了这样的观点，法官依职权顾及习惯的最低前提至少是：当事人都引用习惯为据，或者就像在1495年的《帝国法院组织法》的著名法官誓词所描述的：您／你们应该遵循“侯国、主权和法院可靠的、传承下来的并且是一般的条理、法规和习惯”（［Sie sollen richten］ “Nach redlichen， erbern und leidlichen Ordnungen， Statuten und Gewonhaiten der Fürstenthumb， Herrschaften und Gericht， die fürsy pracht werden”。）。

沃尔夫冈·魏甘德，Wolfgang Wiegand，著名法学家，出生于德国，曾经任教于瑞士伯尔尼大学。专业领域：私法，物权法，医事责任法，银行法。魏甘德教授1961-1966就读于柏林自由大学和慕尼黑大学法学-经济学系，1966年通过了第一次国家考试，1970年通过了第二次国家考试。1966-1976年任慕尼黑大学法学院助教，1972年获得法学博士学位，1976年取得德国和欧洲法史、民法和民事诉讼法学专业教授资格。1977年起任瑞士伯尔尼大学私法、私法史、银行法与经济法教授，伯尔尼大学民法教研室主任。1981-1982年任伯尔尼大学法学-经济学系系主任。1993-2005年兼任伯尔尼大学银行法研究所所长以及私法研究室主任。2005年在该大学荣退，之后2005-2006任卢塞恩（Luzern）大学客座教授。

译者：樊文，Wen Fan，德国弗莱堡大学法学博士，中国社会科学院法学研究所副研究员。

【注释】

本文《Die prozessuale Bedeutung des Gewohnheitsrechts: Faktum oder lus? Die historische Tradition und die ?nderung dieser Tradition im 19. Jahrhundert》，选自Pio Caroni 主编的《习惯法及其过去的历史（Gewohnheits und seine Vergangenheit）》，伯尔尼2000年版，第167-177页。刘作翔教授提供了原文，王洪亮教授校对了译文，在此一并致谢！

[1]会导致驳回起诉。--译者注

[2]Jura novit curia是指法官知法，即法官应当知晓适宜适用于案件的法律条文并加以适用。--译者注。

[3]以备在庭审中与被告进行逐项争议和质证。

[4]Position iuris 是指 Rechtsbehauptung, 即关于法律的主张。

[5]Syndikat 源于法语， 意思是管理。Syndikatsrichter是指对官员的职权行为予以监督、对共有财产加以保护的法官。根据这样的词义，可以认为这里的Syndikatsprozess是指针对法官的职权行为的监督程序。

[6]该段拉丁文由von Senger教授帮助译成德文，由王洪亮教授译为中文。

[7]同前注。