内容提要: 基于不同的历史源流，各国立法者为保护法定继承人的利益，都继受了限制遗嘱人处分财产自由的特留份制度，以此保护法定继承人之利益，限制遗嘱人的遗嘱自由。我国《继承法》修订中应该引入该制度，通过对遗嘱人强制性引导，协调亲属利益与社会利益，防止或因遗嘱自由被滥用而背离公序良俗，或因一味维护公序良俗而抹杀意思自治的司法判决的出现，从而维护法律价值体系的整体均衡。

关键词: 继承法，特留份制度，必留份制度，意思自治，公序良俗

我国司法实践中存在大量请求确认遗嘱无效的诉讼纠纷，例如遗嘱人确立遗嘱，将遗产全部遗赠给“小三”，合法配偶起诉要求确认遗嘱无效；再如，遗嘱人将全部遗产遗赠给照顾自己的小保姆，其子女要求确认遗嘱无效。由于我国《继承法》没有规定特留份制度，面对遗嘱人通过遗嘱剥夺法定继承人份额时，司法机关只能选择或者以公序良俗为由否定遗嘱的意思自治，或者以牺牲法定继承人的合法权利为代价支持意思自治，而以上两种判决结果均追求单一法律价值，可能导致极端判决出现，从而破坏了法律价值体系的整体均衡。笔者曾在《中国社会科学报》上撰文[1]，主张在修订的《继承法》中移植特留份制度，以平衡亲属利益与社会利益，并与已有的必留份制度并行。有些学者提出不同意见，认为如果规定特留份制度，也应将其与必留份制度合一。但特留份制度是基于公序良俗对意思自治的限定，而必留份制度是基于对弱势群体的保护而对意思自治的补正，两种制度不能相互替代，更不能合一。本文针对上述反对意见，将从特留份制度在域外法律体系中体现出的立法价值、构成要素及其对我国司法实践的填补三个方面阐释《继承法》引入该制度的必要性，同时提出特留份立法规则设计，以此推动《继承法》的修改、完善。

一、特留份制度的必要性

（一）我国特留份制度的缺失及后果

我国从古至今，家的观念历来是传统道德的重要组成部分，个人都是家庭、家族、国的附属，个人价值只有处于特定的家庭、家族、社会、国家且与之趋同才能得到认同与体现，个人自由及个人财产所有权的理念远不如西方社会那样广为贯彻。尽管有着遗命、遗训、遗言或遗令等称谓的遗嘱可见于《国语·周语上》、《左传·哀公三年》及《后汉书·樊宏传》等，作为生前预先处分财产留给亲属、后代的遗嘱在秦汉时就已出现，且当时的官府在案件审理中就已经承认遗嘱继承的有效性，但基于个人财产权基础上的遗嘱自由从来就被限制。所以，遗嘱继承作为正式的法律概念，在《宋刑统·户婚》所引唐丧葬令中才有出现。[2]可见，在严格执行法定继承而排斥遗嘱继承的情况下，特留份制度的功能完全可通过法定继承得以实现，没有必要设置独立的特留份制度。

近代以来，在个人自由观念及个人财产权利意识逐渐为社会接受、法律认可并推崇的情形下，遗嘱自由成为财产所有人处分自己财产时所奉行的原则，我国迅速从一个严格遵循法定继承而排斥遗嘱自由的国家，转变成一个不仅承认遗嘱继承和遗赠，而且是对遗嘱自由限制最少的国家，所设置的限制仅有必留份制度，即《继承法》第19条关于“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”的规定。对此，有的将其误解为“特留份”制度，不对特留份制度与必留份制度作区分，甚至有些法规编辑者还直接将此条文冠名为“特留份规定”。这样的认识和做法都是错误的，．会导致后学者对该制度以讹传讹，无助于理解与健全合理的继承法律制度。诚然，必留份规定的确会对遗嘱自由有所修正，但就其本质，实为必留份而非特留份。另外，我国对未出生胎儿预留份的规定，与赋予继承人以外的依靠被继承人扶养的无劳动能力又无生活来源的人以遗产酌给请求权一样，都是对遗嘱自由的限制，但均不属于特留份或必留份。

特留份制度是各国继承法的普遍制度，体现的是对遗嘱自由的必要限制，其制度的价值功能普世接受。我国《继承法》对此制度没有规定，如果被继承人在遗嘱中将遗产遗赠他人而不是留归其最亲密的配偶及血亲，被继承人的配偶及血亲的继承利益便无从保证。这对一个自视重视传统伦理，自视极端重视家庭传统道德，努力健全法治，意图把保护公民利益放在首位的国家来说，不能不说是一种重大的缺憾。随着社会的发展及个人财产独立经济意识的增强，在遗嘱自由渐为普遍实践的情况下，特留份制度缺失的负面效果将会更加明显，基于法律对遗嘱自由的绝对支持，伦理道德观念更可以随意被践踏。正因为如此，修订我国《继承法》，为实践优良的传统道德伦理精神，保护特定的法定继承人的利益，让其继承遗产的权利不因遗嘱自由而丧失，急需明确设置特留份制度。

（二）国外立法例的比较

大陆法系特留份制度的历史源流及各国立法例有所不同，可以分为法国模式和德国模式。此外，在英美法系，英国、澳大利亚各司法管辖区都确立了遗属供养制度，美国法没有遗属供养制度，但不同的州分别选择适用寡妇产、鳏夫产、宅园份、动产先取份、临时家庭生活费、可选择份额等遗属保留份，来保护法定继承人的部分或全部继承权。[3]尽管称谓各异，实施的方式也不尽相同，但其重点都是给予与被继承人共同生活者或期待其死后仰靠其财产者一定的特留财产，以为生活之保障。[4]

1．法国模式

采法国模式立法的主要有法国、瑞士、比利时、荷兰、意大利、西班牙、葡萄牙、日本等国。

法国模式的特留份制度继受于日耳曼法。依日耳曼法的家产制，家长的财产处分权受家属的继承期待权的拘束，在教会奖励施舍而承认遗嘱处分的效力后，将遗产主要部分保留于法定继承人手中仍是维持家所必须，被继承人仅能就此以外的其余部为自由处分，即日耳曼法所谓的自由份权。特留份便是被继承人的遗产扣除自由份后的剩余部分，其他法定继承人不得剥夺。正如《法国民法典》规定：“特留份是法律规定在被称为特留份继承人的特定继承人受召唤并接受继承时，确保向其转移属于遗产的不带任何负担的财产与权利之部分。可处分的财产部分是指法律没有规定应作为特留份的、死者可以自由地无偿处分的遗产与权利之部分。”[5]

据此，法国法将被继承人的遗产分为两部分：一为特留份，它是强制从被继承人的遗产中划出后确保转移给特定继承人的无任何负担的财产权利，它实为遗产的一部分，有资格享有的仅限于法定继承人，非法定继承人不得请求特留份。且被继承人无权对特留份继承人进行选择，也无权处分特留份。特留份存在的实质，就是对被继承人遗嘱自由的限制。二为可自由处分的遗产，是指遗产中扣除特留份后，死者可以自由无偿对其进行处分的部分。从性质上看，法国将特留份定性为继承权，非继承人不得享有，丧失继承权或抛弃继承权之人当然丧失特留份权。特留份以遗产为标的，以不带任何负担的积极财产为其计算基础。

法国将被继承人遗产作两部分划分的依据是被继承人死亡时继承人类型的不同。“如财产处分人死亡时仅留有子女1人，其可以通过生前赠与或遗嘱无偿处分的财产部分不超过其全部财产的1/2；如处分人留有子女2人，其有权以此种方式无偿处分的财产部分不得超过其全部财产的1/3；如其留有子女3人或3人以上，可以无偿处分的财产不得超过本人所有的财产的1/4。”被继承人不得用遗嘱处分的部分便为特留份。在计算特留份继承人的人数时，只要是被继承人的直系卑血亲，不论属何亲等，均以子女的名义包括在其中。“如果财产处分人没有直系卑血亲，但有与其未离婚的健在配偶，其可以通过生前赠与或遗嘱无偿处分的财产部分，不得超过其财产的3/4。”“财产处分人没有直系卑血亲也没有与其未离婚的健在配偶的情况下，得通过生前赠与或遗嘱无代价处分其全部财产。”

法国模式特留份制度以被继承人的财产属于家的观念为基础，以法定继承主义为出发点[6]由于法国的第2006-728号法律废止了直系尊血亲享有特留份，故法国特留份权利享有者仅包括配偶及直系卑血亲。配偶与子女相较，子女能享有更多的特留份财产权利。仅就被继承人的子女而言，子女人数越多，特留份数额就越大，被继承人能自由处分的财产就越少。只有当被继承人既没有直系卑血亲也没有健在配偶时，方可彻底地自由处分自己的财产。特留份的计算是以被继承人的遗产总额为参照数额。特留份作为不可侵害的继承份，被继承人为遗嘱时必须得留有部分遗产以保证特留份权的实现，否则被侵害人得通过扣减而从其他法定继承人处取回遗产。

2．德国模式

德国、奥地利的特留份制度继受于罗马法义务份的规定，始基于对近亲的慈爱义务及经济扶养的观点而创设。罗马共和制末期，家制崩坏，家长权基础松弛，遗嘱自由被滥用而导致死者近亲属不得继承遗产，为确保死者对近亲的扶养义务而产生了义务份制度。义务份权人，即特留份权利人非以继承人资格，而是以被继承人近亲的资格享有特留份。如果死者的遗嘱非因正当理由未遗留给近亲属以适当的财产，即当近亲属的义务份受到遗嘱侵害时，这些应由遗嘱人赡养抚育的亲属基于自己享有特留份权，可以向遗嘱指定的继承人请求自己的特留份，在无其他救济办法的情况下有权提起遗嘱逆伦之诉，以保护他们的继承权。[7]至优帝法，必然的继承人之取得份，就其不足义务份之额，惟得提起义务份补充之诉，即惟有债权的请求权。[8]即该权利最终是通过遗产的继承人给予一定数额金钱的方式来实现。

《德国民法典》用一章共36条对特留份进行了详细规定。第2303条规定：“被继承人的晚辈直系血亲因死因处分而被排除在继承人之外的，该晚辈直系血亲可以向继承人请求特留份。特留份为法定应继份的价额的一半。被继承人的父母或配偶因死因处分而被排除在继承之外的，他们有同一权利。”在德国模式，特留份权利主体包括因死因处分被排除在遗嘱继承人之外的被继承人的父母、配偶、晚辈直系血亲，其均本为法定继承人。特留份权的义务主体为其他遗嘱继承人。当特留份权利人因死因处分被排除在遗嘱继承之外时，其可以向其他遗嘱继承人行使特留份请求权。当特留份份额不足时，特留份权利人有权向其他遗嘱继承人请求补足特留份。根据规定，特留份数额为法定应继份额的一半。特留份请求权在继承开始时发生，而且可以继承和转让。[9]在发生特定情形时，被继承人还可以剥夺晚辈直系血亲的特留份或对之进行限制。

德国模式的特留份制度以遗产自由处分为基础，以遗嘱继承主义为出发点。[10]从其性质而言，特留份是特留份权利人对其他继承人享有的一种请求权，属于债权。特留份的计算是以特留份权利人的应继份份额作为参照数额。当其权利受到侵害时，特留份权利人可以通过债权请求权的方式对其权利寻求救济。按规定，该请求并不会导致被继承人超过义务份的遗嘱处分行为无效，其他遗嘱继承人也可以用金钱等替代方式对权利人享有的特留份进行偿付，而不用涉及遗产实物的分割。这有助于遗产作为经济实物时具体功能的维系。

3．英美法模式

英国曾是世界上将私法自治在继承法领域贯彻得最为彻底的国家，其1837年颁布的《遗嘱法》对遗嘱设立采取绝对自由的态度，父母可以任意剥夺法定继承人的继承权而将遗产给他人，且不受特留份或保留份的限制。在当时，“没有应继份的规定是英国遗嘱制度的一个重要特点。”[11]“近代英国法律学者，或有以此自由为绝对的，无限制者；又有以此为‘英国法最显著特色之一’者，尚有人以为‘这唯于英国法始能享有之特权。’”[12]当特留份制度作为限制遗嘱自由的最有力手段在世界范围内以一种不可逆转的趋势陆续得到贯彻时，英国1938年颁布的《家庭供养条例》规定被继承人对家庭成员负有不可推卸的抚养义务。其后，通过不同法规的修订完善及扩展，[13]英国最终确立以1975年通过的《继承法》及1995年通过的《继承改革法》为具体操作规则的适当抚养制度。按其继承法，英国要求被继承人将其一定数额的财产遗留给配偶和子女，如果遗产全部被遗赠给他人，则被继承人的合法配偶、无效婚姻中的配偶、离婚后尚未再婚的配偶、婚生和非婚生子女，可排除被继承人的遗嘱而继承部分遗产。同时，英国继承法赋予被继承人的配偶、未成年及不能自立生活的子女请求“财政津贴”的权利，均含有特留份的性质。而英国继承法对“财政津贴”的规定具有很大弹性，数额由法院因人、因时、因地而定，起点与我国继承法关于必留份的确定方法很相似。[14]

在美国，采用《美国统一继承法》的州都赋予被继承人的配偶、未成年子女和未独立生活的子女享有宅园特留份、豁免财产、家庭特留份的权利。故其特留份可根据财产的种类分为三种：宅园特留份、豁免财产、家庭特留份。但其对象均不是具体或特定的财产，实现方式都是从被继承人财产中提取一定数额价值的财产。故其特留份为债权性质。家庭特留份还“可以以现款一次付清，也可以在一定期间内分期付清……，家庭特留份是豁免财产，并优先于宅园特留份之外的其他债权受偿。”在权利的实现顺序上，配偶优先于子女享有特留份。[15]

与法、德等国相比，大陆法系国家特留份制度更偏重保护家族利益，防止遗产分散。英美法系国家规定特留份权利人时更看重继承人的需要，不仅要求权利人具有配偶子女身份，而且还要有受扶养的客观需要，如未成年及不能自立生活等。因此，英美等国特留份的形式更具有多样性，特留份权利的实现途径也各有不同。无论是英国的适当抚养制度、“财政津贴”权利，还是美国的宅园特留份、豁免财产或家庭特留份，其都是通过限制被继承人的遗嘱自由来保护配偶、子女对遗产的利益。

（三）设立特留份制度的必要性

特留份，是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的，由特定的法定继承人继承的遗产份额。[16]它起源于罗马法的义务份制度与日耳曼法上的特留份制度，[17]经由近现代以来各国的继受与发展，已成为保护被继承人较近血亲和配偶的利益而对被继承人遗嘱自由进行适度限制的制度。基于继受的源流不同，各国通过特留份制度对被继承人的意志进行强制性引导时，平衡被继承人的财产处分自由与其亲属利益、社会利益的手段也各不相同。从以上对法、德及英美等国立法例的分析可以看出，特留份制度的产生并不是出于偶然，而是根源于保护家庭亲属利益的客观需要。无论是继受于日耳曼法的法国模式，还是继受于罗马法义务份的德国模式，或是英美等国基于继承人的需要灵活采取的形式，都是以限制被继承人遗嘱自由的方式，保证遗产依传统尽量留归配偶、血亲，而不外流。各国随其发展均采纳且健全此制度也皆因该制度在继承法领域存在着重要的价值，发挥着重要的功能。

1．限制遗嘱自由功能

就特留份的具体称谓、权利享有者、份额及其操作规则而言，各国的规定不尽相同，但各国特留份制度的根本目的，都是为避免被继承人在遗嘱处分时因过分偏爱某人而忽视其亲密的法定继承血亲的利益，故对被继承人的遗嘱自由进行限制，以保护被继承人一定范围内亲属的利益。

从继承制度的发展过程来看，古代社会基于对家庭、社会利益的重点保护，个人的人格被家庭和家族所吸收，个人的遗嘱自由受到极大限制。如密拉格利亚指出的：“古时社会的权利占优势，个人的权利则不重视。那时惟一盛行的权利，是表示家庭权利卓越的法定继承，而不是个人行为的遗嘱继承。”[18]在此，家是财产的主体，个人是家的附庸，甚至其人格也被家吸收，家长作为家的财产管理人也不具有处分财产的自由，所以也不存在产生特留份的可能。随着个人财产所有权在法律上得到承认，遗嘱便以财产所有人表达自由意志的方式得到法律的认可与尊重，遗嘱自由就成为继承领域意志自由的直接体现。当遗嘱自由发展到极致，遗嘱已经危及家庭的利益及那些需要遗嘱人抚养的家属的利益时，对遗嘱自由进行限制就成为社会发展的客观需要。此时，须对遗嘱自由进行适当限制，以达成遗嘱人与家庭、社会及需要抚养家属间利益的平衡，以矫正滥用遗嘱自由而导致的负面效果。正如学者所言：“继承的法律，应调和家庭的权利与个人的正当要求，不可忽视继承的权利与家庭有直接的关联，足以影响于公共团体，故与国家有重大的利害关系。”[19]基于限制遗嘱自由的目的，为保障与被继承人关系紧密的血亲、配偶及其他近亲能够享有被继承人的遗产，特留份制度便在各国渐被继受与完善。在这里，英国继承法的立法发展具有足够的说服力。

2．继承传递功能

在世界各国，享有特留份权利的主体通常是特定的，往往仅限于被继承人的配偶和直系血亲。无论采用何种模式设置特留份制度，其权利主体多仅包括配偶、直系卑血亲、直系尊血亲中的父母，其他血缘亲属即使是法定继承人也多不是特留份权利人。即使采用全部血亲均为继承人的德国也是如此。[20]从权利的确定看，法定继承人的范围及顺序是根据对被继承人意愿推定得出，在推定过程中已经对个人、家庭、社会等多方利益因素进行权衡，而特留份只不过是对遗嘱自由违背法定继承核心理念时对其所做的限制，因此，特留份权利人的范围与顺序往往是法定继承人范围与顺序中最为重要、核心的部分。故特留份权利人都在法定继承人的范围内，其顺序也与法定继承人的顺序相一致。所以说，特留份是不可改变的法定继承份，无论它是以遗产继承的方式获取，还是以债权的方式获得，其性质均属于遗产利益的继承，即排斥遗嘱继承的法定继承。其本质仍然在于保障被继承人的遗产仅在其最亲密的血亲之间传递而不外流，贯彻着遗产按传统仅限于血亲之间继承传递的基本理念，体现着特留份制度所具有的遗产继承传递功能。

3．分配调控功能

基于各国特留份制度继受的法律源流不同，以及法律制度、法律体系、社会伦理、家庭结构的差异，各国在特留份的具体操作手段上有所不同，并出现“特留份”、“保留份”、“必留份”、“必继份”、“抚养费”等不同称谓。同时，出于不同因素的考虑及兼顾平衡利益对象的差异，各国特留份权利人的范围及顺序不尽一致，但一般都与其法定继承人的范围及顺序相吻合，且都只将顺序最靠前的一至两个顺序的法定继承人列为特留份权利人。两大法系都将配偶、子女作为特留份权利主体的重点保护对象，至多再加上父母，其他亲属多因居于相对次要地位而不纳人。排除源流导致的差异，特留份制度，其本质是为保障被继承人的配偶、关系紧密的血缘亲属的利益，将被继承人遗产中的一部分强制无负担地划归其享有，让其不因被继承人的遗嘱而失去继承权。

以特留份制度对遗嘱自由进行限制并对遗产进行分配，有其正当性。正如学者所言，特留份是被继承人依遗嘱处分其遗产时，依法为法定继承人保留的一定数量的遗产份额，其目的在于防止家长对遗嘱自由的滥用和家产的分散，确保家子享有受抚养的权利。[21]从传统道义上看，死者与其直系卑亲属、直系尊亲属中的父母及兄弟姐妹均为近亲，与配偶乃为夫妻，他们之间均存在密切的亲属关系，死者如果不将遗产的一部分留归此类最亲密的人而尽予他人，则与传统道义相违背，为社会人情所谴责。从社会利益及个人需要上看，死者的配偶、关系紧密的血缘亲属与死者在现实生活中多形成扶养关系，其中部分人还必须得依靠死者的遗产才能生活，基于生活的客观需要他们也会对死者的财产心存期待。在此情形，如果以特留份的形式将遗产中的一部分按既定规则进行分配，让特定继承人获得生活的供养及经济上的保障，由此让其获得独立的生活能力，不再另寻他人扶养或社会供养而增加社会的负担，这在社会保障制度尚不健全的国家尤为重要。从适用范围上看，各国都将特留份权利人控制在法定继承人的范围内，即只有与被继承人关系最为紧密的少数继承人才能享有特留份。而部分家制尚存的国家或地区，如台湾，以特留份的方式保障与死者具有紧密关系的亲属获得死者的财产，这本身就具有维持家庭生活及家庭继承繁荣的意义。

4．价值保持功能

在不同立法例，特留份的实现方式并不相同，但无论以继承权还是以债权实现特留份，特留份权利人只能取得遗产的一部分而不是全部。以继承权方式实现时，特留份权利人可以取得某项具体遗产的所有权。如依法国的继承权模式，特留份权利人便有权要求实物分割，这将可能导致在分割过程中实物价值被减损，且直接危及遗产的经济功能。以债权方式实现时，特留份权利人只取得法定数额的金钱。如依德国的债权模式，对于特留份权利人的特留份请求权，其他法定继承人可以金钱等替代方式对之进行支付，遗产不存在被实物分割的情形，其经济功能自然不会因特留份权的行使而受减损。

如果《继承法》规定了特留份制度，体现了这一制度的上述功能，再遇到“泸州‘二奶’遗赠案”，[22]就完全有具体的法律规则予以应对，而不会援引公序良俗原则否定遗嘱的效力，既尊重遗嘱人的自由，又能够保障特留份权人的权利。

二、必留份与特留份的区别

基于理论或实践中，都出现将我国《继承法》规定的必留份误认为是特留份的现象，甚至认为我国《继承法》已经规定了必留份，没有必要再规定特留份制度。因而，有必要对必留份与特留份作明确的区分。

根据我国《继承法》第19条规定，必留份是从被继承人的遗产中，为缺乏劳动能力又没生活来源的继承人保留的排除遗嘱继承与法定继承适用的必要遗产份额。其特点是：首先，必留份的主体必须是法定继承人，至于其位于哪一继承顺序并不重要；其次，只有在遗嘱生效时，法定继承人同时具备缺乏劳动能力又没有生活来源这两个条件，才能从普通的法定继承人转变为必留份权利人，也才能具有排除法定继承与遗嘱继承优先享有必留份的权利；再次，按现行规定，必留份权利人所享有的遗产份额不固定，需结合被继承人的遗产数额及必留份权利人的具体情况及需要来决定；最后，基于必留份权利人对被继承人遗产的需要是基于其基本生活保障，故在继承人中如果存在必留份权利人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再按规定清偿债务。[23]

从必留份的含义及其操作规则来看，其与特留份制度的确有相似之处，都是从总体上通过对遗嘱自由进行限制，以将遗产的一定份额留归少部分法定继承人。但就具体制度来看，二者差别甚为明显。首先，从权利主体的角度来看，特留份权利人均多固定为被继承人的配偶、子女，至多再加上父母，是法定继承人中排序最靠前，与被继承人关系最为亲密，最有资格继承遗产者。而必留份权利人的设定只要求是法定继承人，且同时具备缺乏劳动能力又没生活来源便可，不必考虑其在法定继承人中的序位。其次，从权利实现的角度来看，我国继承法规定的为“双无”人员保留必要遗产份额方式实现的必留份，尽管在具体继承时，按遗产分割规则和方法可以采取折价、适当补偿或共有等方法变通处理，但总体而言，它仍是一种遗产继承权。而特留份制度基于不同的模式，或为遗产继承权，或为债权性质的请求权，或为二者的结合使用，这取决于各国继受此制度时的价值选择。再次，从权利人享有的遗产份额来看，我国对必留份没有规定具体数额，司法实践中通常根据被继承人的遗产数额及必留份权利人的具体情况及需要来决定。而对于特留份，无论是以被继承人的遗产总额为参照数额，还是以特留份权利人的应继份份额为参照数额，世界各国对之都规定了确定的比例，英美法系国家有的甚至规定了具体数额。最后，从权利的优先性来看，必留份乃为法定继承人基本生活之必需，权利人如不得享有必留份，其生存都会面临困难，故我国法律规定，在继承时如有必留份权利人，那么即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再按规定清偿债务。即必留份优先于债权实现。但特留份不能优先于债权，只能待遗产债务清偿完后实现。

从特留份与必留份的异同可见，尽管二者的权利人均为法定继承人，但具体适用的对象明显不同，实现手段也各有差别，是否具有优先性更完全有异，二者间的差异远远大于其共性。所以说，必留份无法纳人特留份，特留分也无法包容必留份，更不能以必留份代替特留份，二者客观上也无法合一。基于此，在我国《继承法》修订时，特留份必须专门规定。

三、特留份的制度设计

综上可见，由于起源、继受不同及其他因素的综合影响，各国通过特留份对被继承人意志进行强制性引导时，协调被继承人的财产处分自由与亲属利益、社会利益之间平衡的手段各有不同。我国新构建特留份制度，既要立足于原有的继承法律制度体系，更要借鉴他国不同模式特留份制度的优点，以发挥最佳功能。在我国构建特留份制度应当秉承优良的道德传统，防止遗嘱自由被滥用而危及特殊法定继承人的利益，更需防止因过度的遗嘱自由而出现违背公序良俗的情形发生。为此，设置特留份制度，必须对特留份的权利主体、取得方式、取得份额、丧失情形等作明确规定，以确保特留份权利的实现，体现特留份制度的应有价值。同时，依据财产所有权具有的保证遗嘱自由能最大程度实现的秉性，也得对特留份的适用范围、条件、数额等进行严格的控制，以保证财产所有人最大程度上按自己的意志对其私有财产进行处分。

（一）特留份权利主体的规则

作为法定不可被侵害的部分，特留份是一定范围内的法定继承人基于不可被剥夺的法定继承权而享有的遗产份额。有资格获得者，必须是法定继承人，其获得基础仍然是法定继承权。基于法定继承人是否享有特留份或必留份，可将其分为两类：

一为普通法定继承人。该类继承人依法定继承顺序享有遗产继承权，如果被继承人留有有效遗嘱并对遗产作全部处分，其不得参与遗产继承。仅当被继承人没有遗嘱，或遗嘱无效，或遗嘱没有处分全部遗产时，其方能享有继承遗产利益的机会。二为特殊法定继承人，即特留份权利人（也包括必留份权利人）也是法定继承人，依其身份本就有权按法定规则、顺序取得遗产。基于该类人中的部分法定继承人或因与被继承人关系较为亲密必须得承继部分遗产，或因缺乏劳动能力又没生活来源故急需遗产维持生计，法律规定被继承人留有遗嘱时，不得剥夺此类人享有一定遗产的权利。即通过适度限制被继承人遗嘱自由的方式确保此类人有权从被继承人处取得遗产。其取得部分特留份遗产的前提仍是法定继承人身份，故可将此类人称为不能被剥夺继承权的法定继承人或特殊的法定继承人。

由于特留份实为法定继承人所享有而被继承人不得剥夺的必继份，故特留份权利主体的范围及享有遗产的份额，应遵照法定继承相同的标准与原理来确定。确定特留份权利主体范围时，借鉴国外立法例，既不宜过宽，也不宜过窄。我国建立特留份制度，特留份权人的范围包括与被继承人关系最为亲密的子女、配偶以及父母，并根据其与被继承人的亲密程度确定所享有的特留份比例。对于其他法定继承人，不应纳人特留份权利人的范围。

（二）特留份权利行使的规则

1．特留份份额的确定规则

特留份是继承人继承的特定应继份，除该部分外，被继承人对剩余部分遗产可以自由处分。基于特留份是纯粹的积极财产，故在计算时应扣除债务。有特留份制度的国家，也都明确规定特留份的计算标准和方法。[24]尽管数额比例不一，但总体上其份额都低于法定应继份，且往往是法定应继份的一半。

特留份的存在以被继承人的财产权为基础，只有当被继承人留有遗产的情况下，特定的法定继承人才能享有特留份。设置特留份制度，须考虑并兼顾财产所有人的意志。无论从被继承人应该承担的道义责任，还是从生前所负的扶养、扶助义务看，享有其遗产的权利主体不应仅仅被推定为特留份权利人，而毫不考虑被继承人的遗愿而剥夺其他遗嘱继承人的利益。因此，作为纯粹积极财产的特留份，对其数额的规定应以弹性或比例性的数额来规定，不应采用美国一样的固定数额。我们建议，直接依据被继承人留下的不包括任何债务的积极财产作为实现特留份的基础，按继承人应继承份的比例来确定其特留份的份额。这种方式便于确定具体数额，能在保障特留份权利人利益的同时，兼顾到被继承人依自己意志对其遗产所作的利益安排。这也符合利用特留份制度对遗嘱自由进行适度限制，以协调平衡财产所有人的遗嘱自由权与特别的法定继承人不可被剥夺的法定继承权，能更为合理的兼顾特留份权利主体的利益与被继承人的遗愿，协调好多方利益的平衡。

我们建议，在特留份权利人子女、配偶与父母当中，根据他们与被继承人的亲密程度来确定其所享有的特留份比例。特留份权利人享有的具体份额为：配偶、子女享有的特留份为其应继份的1/2；父母享有的特留份为其应继份的1/3。

2．特留份权利的实现方式

特留份是指被继承人遗产中不能用遗嘱加以处分的、按一定比例特定留给其法定继承人继承的部分。[25]在确定特留份份额时，各国多以被继承人遗留的积极财产为基数，并不包括遗产债务等消极财产在其中。特留份作为必继份，应是纯粹的积极财产，不包括任何遗产债务。我国修订《继承法》，同时也应规定相应的归扣制度，且在计算特留份、必留份时都应适用。

在继承开始后，特留份权利人可基于保全请求权保全其特留份。如果遗嘱人在遗嘱中没有对特留份作出安排，特留份权利人便有权请求遗产管理人或相关人从遗产中扣减出特留份的份额，故特留份权利的实现也是特别继承权的落实。所以，在实现特留份权利时，以行使继承权的方式来实现特留份更符合特留份实为遗产法定继承份的本质。正如依法国模式，实现特留份按遗产继承规则进行，而不以债权的方式实现。但按此方式实现特留份，在特留份份额所涉遗物与遗嘱处分所涉遗物不发生冲突时尚可，如发生冲突，就存在依据客观情况变通适用的可能。

被继承人为遗嘱时，往往会根据遗产的性能、价值及继承人的需要等决定遗产的归属，而法律也应充分尊重遗嘱人的自由安排。在被继承人与继承人之间，非金钱类遗物除具有财产的性能外，往往还有其他特别的价值与性能附属其上，比如提供方便的住宿、寄托人的感情与思念等。当法律出于对特留份权利人的保护，因执行特留份而不得不对已被遗嘱人合理安排的遗物变更所有人时，这将可能直接影响特定遗物效用的发挥。故实现特留份时，不应完全遵从法国模式全部采用遗产继承规则来分割，而应视遗嘱是否与特留份发生冲突来区别对待。当二者没有冲突时，遗嘱及特留份均按相应规则处理。当二者发生冲突时，遗嘱涉及的部分原则上按遗产继承规则处理，特留份涉及的部分在不影响遗物效能发挥的前提下按遗产继承规则处理。在特留份的实现影响到遗物效能发挥时，基于特留份的立法目的仅在于保护特留份权利人的继承利益，而非享用被继承人的遗产实物。为尽量保证遗物能按遗嘱人的安排发挥最佳功能及效用，可以由遗嘱继承人选择，或者依遗产继承规则对遗物进行实物分配，或者允许遗嘱继承人用金钱等以债的形式对特留份进行替代偿付，以此实现特留份权利。这也符合我国《继承法》及司法解释中遗产分割的规则和方法。[26]

3．特留份权的丧失规则

在被继承人留有遗产的情况下，作为法定继承人享有的特留份存在因出现某些特定情形而丧失的问题。与继承权因放弃而丧失相同，特留份权利也会因权利人的明示放弃而丧失，即在被继承人死亡后、遗产处理前放弃特留份均会发生丧失的法律效果。除明示放弃外，如果特留份权利人的行为具有放弃特留份权利的性质，如特留份权利人已经向受遗赠人履行支付标的义务的，应视其放弃特留份。在特留份权利人放弃或被视为放弃特留份后，均不得再主张特留份权利。

尽管特留份权实为不可剥夺的继承权，但其保护的侧重点却与继承权有所不同。法律规定继承权的目的是为了对法定继承人的利益进行一般保护，而特留份的立法目的则在于对法定继承人的继承利益进行特殊保护。[27]二者间包含与被包含的关系将导致权利人放弃不同的权利时会产生不同的法律后果。因特留份权以继承权为基础且包含于继承权中，故继承人享有法定继承份时就无权再享有特留份，继承人放弃继承权就意味着放弃特留份权，但其放弃特留份权并不意味着放弃继承权。所以，在同时存在其他继承人时，当某一个继承人放弃继承权就意味着其他继承人所享有的遗产份额包括特留份的份额都将随之增加，此时，如果该国继承法承认遗产的归扣制度与特留份的追索制度，则基于其他继承人特留份数额的增加，放弃继承权的人所丧失的可能就不仅仅是一种可得利益，在他曾经于被继承人死前受有特种赠与的情况下，他将受到因其他继承人特留份权利增加而导致的追索。但当某一个继承人仅放弃特留份权利时，意味着其他继承人仅仅在他放弃的特留份的份额内获益。

特留份权除因放弃而丧失外，也会因继承人实施某些违法或严重违反伦理道德的行为后被剥夺而丧失。对此，与继承权丧失的情形相统一，执行同样的标准及规则。

4．特留份权利的恢复规则

基于特留份的本质实为继承份，故特留份的丧失与恢复应该遵循与继承权丧失与恢复大体相同的规则。依据《继承法》，当享有继承权的权利人实施了故意杀害被继承人，为争夺遗产而杀害其他继承人，遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重，伪造、篡改或者销毁遗嘱情节严重的行为时，其享有的继承权便丧失。同时，司法解释又规定，对继承人虐待被继承人情节严重的，或者遗弃被继承人的，如以后确有悔改表现，而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕的，可不确认其丧失继承权。如果我国特留份恢复的规则也如此执行，将会过于苛严，且与国际通行的作法完全违背。

基于特留份实为必继份，属于法定继承人所享有的不能被遗嘱人以遗嘱剥夺的特有部分，相较其他法定继承权而言，特留份权受到的保护力度应该更大。故其因法定情形丧失后，经宽宥而恢复自然应该比恢复已丧失的继承权更为宽松，方为合理。结合目前世界各国大都规定经由被继承人的宽宥可全部恢复继承人已丧失的继承权，少数国家虽不允许经宽宥恢复继承人已丧失的继承权，但也允许恢复已被剥夺的特留份的做法，我们建议，所有因法定情形丧失的特留份，均可因被继承人的宽宥而恢复，且不附加任何限制条件。

（三）特留份与遗嘱、法定继承的冲突处理规则

特留份作为限制遗嘱自由的一种手段或措施，其限制作用只有当遗嘱内容或法定继承与特留份相冲突时才会得到体现。当被继承人的遗嘱没有危及特留份时，遗嘱将得到法律的认可并被执行。

当被继承人以遗嘱处分完所有遗产，却没有在遗嘱中为特留份权利人留下特留份时，如果遗嘱人设立的遗嘱继承人已经包括特留份权利人，且其通过遗嘱继承享有的遗产份额已经等于或超过其应该获得的特留份份额时，其应享有的特留份已经包含于遗嘱继承份中，故特留份权利人无权再另行主张特留份。如果遗嘱人设立的遗嘱继承人已经包括特留份权利人，但其通过遗嘱继承享有的遗产份额低于应该获得的特留份份额时，特留份权利人有权就特留份的不足部分主张权利，其方法与主张遗产权利相同。遗嘱中涉及该特留份不足的部分无效，其他部分仍然有效。如果遗嘱人没有设立特留份权利人为遗嘱继承人，则该遗嘱中涉及特留份相应比例的部分无效，且须得先为特留份权利人留下相应份额的遗产后，遗产中的其他部分才能按遗嘱执行。

当被继承人以遗嘱对部分遗产进行处分，但尚有部分遗产未经遗嘱处分而须按法定继承分配时，如果遗嘱人已经设立特留份权利人为遗嘱继承人，且其通过遗嘱继承享有的遗产份额已经等于或超过其应该获得的特留份份额时，特留份权利人无权再另行主张特留份。如果遗嘱人已经设立特留份权利人为遗嘱继承人，但其通过遗嘱继承享有的遗产份额不足其应该获得的特留份份额时，特留份权利人得主张先以未经遗嘱处分部分的遗产来实现自己的特留份。只有当该部分遗产份额不能补足待实现的特留份时，才能以遗嘱处分的遗产部分来补足特留份。此时，遗嘱相关部分的效力问题按前述规则处理。

注释:

[1]杨立新：《在〈继承法〉中规定特留份制度》[N],《中国社会科学报》，2012-07-18,A-07版。

[2]程维荣：《中国继承制度史》[M]，东方出版中心2006年版，第288-289页。

[3]魏小军：《遗嘱有效要件研究：以比较法学为主要视角》[M]，中国法制出版社2010年版，第150-151页。

[4]陈棋炎等：《民法继承新论》[M]，三民书局1998年版，第457页。

[5]参见《法国民法典》第912条（2006年6月23日第2006-728号法律）、第913条（2007年1月3日第72-3号法律）、第914-1条（2001年12月3日第2001-1135号法律第13条）、第916条（2001年12月3日第2001-1135号法律第13条），罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第260-261页。

[6]同前注[4]，第385页。

[7]周枏：《罗马法原论》[M]，商务印书馆2009年版，第524-529页。

[8]史尚宽：《继承法论》[M]，中国政法大学出版社2000年版，第607页。

[9]《德国民法典》[M]（第3版）第2317条，陈卫佐译，法律出版社2010年版，第624页。

[10]同前注[4]，第383-384页。

[11]何勤华、魏琼：《西方民法史》[M]，北京大学出版社2006年版，第414页。

[12]陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》[M]，三民书局1980年版，第451页。

[13]其间，经由1952年《无遗嘱继承条例》的修正，1958年《婚姻诉讼（财产和抚养条例）》、1966年《继承法》和1969年《家庭改革法令》的扩展。

[14]参见刘文：《继承法比较研究》[M]，中国人民公安大学出版社2004年版，第257页；刘春茂：《中国民法学·财产继承》[M]，人民法院出版社2008年版，第317页。

[15]刘春茂：《中国民法学·财产继承》[M]，人民法院出版社2008年版，第317-318页。

[16]杨立新：《对修正〈继承法〉十个问题的意见》[J]，《法律适用》2012年第8期。

[17]史尚宽：《继承法论》[M]，中国政法大学出版社2000年版，第606-607页。

[18][意]密拉格利亚：《比较法律哲学》[M]，朱敏章等译，中国政法大学出版社2005年版，第542页。

[19]同前注[18]，第541-542页。

[20]参见陈卫佐译注：《德国民法典》[M]，法律出版社2010年第3版，第551-553页。该法典将法定继承人规定为五个顺序，所涉及的法定继承人范围包括比被继承人的祖父母的父母及外祖父母的父母更大的祖先及其晚辈直系血亲，即一切生存着的血缘亲属。

[21]李双元、温世扬：《比较民法学》[M]，武汉大学出版社1998年版，第1108-1109页。

[22]同前注[1]。

[23]参见《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（1985年9月11日法（民）发[1985]22号）第61条：“继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再按继承法第三十三条和民事诉讼法第一百八十条的规定清偿债务。”

[24]张玉敏：《继承法律制度研究》[M]，法律出版社1999年版，第244页。

[25]佟柔：《继承法教程》[M]，法律出版社1986年版，第117页。

[26]《继承法》第29条规定：“遗产分割应当有利生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。”《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（1985年9月11日法（民）发[1985]22号）第58条规定：“人民法院在分割遗产中的房屋、生产资料和特定职业所需要的财产时，应依据有利于发挥其使用效益和继承人的实际需要，兼顾各继承人的利益进行处理。”

[27]郭明瑞等：《继承法研究》[M]，中国人民大学出版社2003年版，第153页。

杨立新 和丽军，中国人民大学法学院

出处:《国家检察官学院学报》2013年第4期