一、引言
历史总是惊人地相似。许多现在争论不休、是非莫辨的问题，在历史上可能已进行过激烈的讨论并用事实给出了响亮的答案。历史的“需要不是那些只旁观生活的单纯的思考者的需要，也不是少数渴望知识且只对知识感到满足的人的需要，它总是生活目标的一个参考，并处于其绝对的统治和指导之下。”[1]关于刑法主观主义、客观主义问题的争论，现在依然不绝于耳。张明楷教授在《刑法的基本立场》一书中，对学派之争进行了详细介绍和具体展开。周光权教授在《法治视野中的刑法客观主义》一书中对客观主义形成的哲学根基进行了深入剖析。他们以德国和日本的历史发展经验为凭据，雄辩地指出客观主义是刑法发展的必然趋势，符合我国当前的客观事实。本文力图通过对民国时期刑法学者关于主客观主义讨论的梳理，给出以中国经验为蓝本的答案。
然而我国的刑法学，被称为“无史化”的理论。[2]民国时期这段法学历史，曾经一度被遗忘。对于这一法学发展的重要时期，至今尚未得到深入的研究，不能不说是遗憾。自清末变法，我国步入了法制现代化的进程，法治思潮激荡澎湃。政府派大臣出国考察西方制度，公派留学生研习西洋技术和文化，请国外著名学者专家来中国把脉献策；在手忙脚乱之中，中国完成了西方法制的第一次大规模移植。其间回转曲折，一言难尽。在这个过程中，涌现出了吴经熊、蔡枢衡等大法学家，为中国法学的发展积累了第一笔宝贵财富。正如陈兴良教授在《转型与改革：刑法学的一种知识论考察》一文中自叹道“这些20世纪三四十年代的刑法著作，蜷缩在图书馆阴暗的一隅，也许几十年无人光临，但对于笔者来说是如获至宝。”[3]当翻开这些故纸时，蔡枢衡教授对当时法学界的批评[4]，依然掷地有声，不能不引以为戒。
如今，“刑法学的突围”的命题正拷问着当代刑法学者。正如周光权教授指出，要解决刑法学发展先天不足的弊病，必须返回问题的起点——思考刑法的根基问题。[5]民国时期，正处于主观主义与客观主义争论最为激烈的时代。虽然当时刑法制定中主要围绕的是礼法之争，对于刑法本身的科学性并未予以更多的关注。但通过移植和继受日本刑法学而开始成长起来的中国刑法学，不可能不受到此般大规模国际论战的影响。因此，以中国为视野来考察民国时期刑法学者对该根基问题的态度，对我们理解当下刑法，特别是中国刑法，意义重大。
本文中“民国时期”主要是指从1911年“中华民国”成立后1949年新中国成立前，以当时“中国学者”写成的刑法学著作和论文作为考察对象。由于历史承继性和当时中国法学发展的特殊性，清末时期部分刑法学者的著作和论文也被作为参考对象。“客观主义”本身是刑法学理论上的概念，是对刑法进行分析和批判的工具之一。所以本文讨论的主要不是刑法而是“刑法学”。“客观主义”又是来源于西方法学的概念，因此，本文只对民国时期具有“近代意义刑法学著述”[6]进行考察。
二、民国时期代表著作及选取理由
（―）本文选取的主要著作
本文主要以王觐的《中华刑法论》、郗朝俊的《刑法原理》、陈瑾昆的《刑法总则讲义》、赵琛的《新刑法原理》和《刑法总则》、郭卫的《刑法总则要义》、《现代刑法总论》和《刑事政策学》、陈文彬的《中华新刑法总论》、蔡枢衡的《刑法学》和《未遂犯与客观主义及主观主义》等著作及发表在民国时期法学刊物上的重要论文为重点考察对象。
（二）民国时期代表著作的选取理由
据统计，“从清末至1949年，中国共出版刑法学译著、专著和教材等共900余部”[7]；“共发表了刑法学的论文1700余篇”[8]。根据北京图书馆编写的《民国时期总书目》的不完全统计，法学书籍共计4368条。其中刑法学著作共有241种。在这些著作中，刑法总论32种，中国刑法论17种，外国刑法论9种（涉及日本、苏俄、德国），比较刑法论13种，刑法史6种，刑法通则25种，大赦4种，过失、教唆和其他8种，犯罪学26种，刑法分则20种，《大清新刑律》2种，《暂行刑法》11种，1928年《刑法》27种，1935年《刑法》22种，其他单行刑事法规18种。根据《民国法学论文精选》（刑事法律篇）附录的统计，民国期间共发表刑法论文1389篇。[9]
在众多民国时期刑法学著作中，本文之所以将前述七位学者的著述作为主要考察对象，其主要理由如下：
1.民国时期刑法学著作的引用
民国时期刑法学著作间的相互引用，最能体现当时刑法学界对该著作的认可程度。
在《中华刑法论》中，王觐引用了石松编《刑法通义》、赵琛著《新刑法原理》、郗朝俊著《刑法原理》和郭卫著《刑法学总论》等著作。陈文彬在《中国新刑法总论》一书中，主要参考了王觐著《中华刑法论》、郭卫著《刑法学总论》、赵琛著《新刑法总论》、江镇三著《刑法总论总则》和陈保焯著《中国刑法论总论》等民国时期的著作。蔡枢衡在《未遂犯与主观主义及客观主义》一书中，引用的民国时期中国学者的著作有郗朝俊的《刑法原理》、郭卫的《刑法学总论》、王觐的《中华刑法论》、林彬的《刑法讲义》（北大讲义）和黄觉非的《刑法概论讲义》（平大讲义）。谢振民编著、张知本校订的《中华民国立法史》参引的刑法学著作有王宠惠的《中华民国刑法》、郗朝俊的《刑法原理》、赵琛的《新刑法原理》。
蔡枢衡的《刑法学》一书虽然没有引文和参考书目，但作者在文中明确指出：中国近代刑法思想之发展中，民国以后的刑法学人物有冈田朝太郎（日本）、张孝移、王觐和郭卫；郭卫为“集殖民地性的刑法意识之大成者”[10]。
2.民国时期学者的自我评价
民国时期学者的自我评价，也是选取的需要因素。从作者对自己著作的评价，再与具体内容进行对比，可以得知著者写就该书的初衷及思路，并可以间接了解当时学界的风气。
在《刑法总则讲义》的“凡例”中，陈瑾昆指出，该书系理论与适用并重，首重在对于法条为正确之解释，次则对于司法院、最高法院及前大理院之解释、判例择要征引，以示应用并待例举。该书虽系讲义体裁，但论述实较普通大学教科书为详尽。赵琛在《新刑法原理》初版自序中写到：“余深感吾国法学之衰微，穷不自量，爰依据支配现代法学思想的新理想主义，为观察新刑法之基点，草成本书，务求其法理精神，随社会之进步，而为适应之变化。”[11]陈文彬在“序”中称“本书即就新刑法（1935年刑法）编纂而成，惟编制上与坊间版本不同，采用原理教本与案例教本混合，对刑法上之诸重要问题，既作法理之推敲，更从事于案例之探讨。此种编制为最近大陆派与欧美派学者一致之主张，在国内尚不多见。”[12]
3.当代学者的评价
在《中国法学史》（第3卷）中，何勤华教授指出：“在中国近代刑法学的诞生与成长过程中，沈家本、王宠惠、王觐、董康、郭卫、夏勤、赵琛、许鹏飞、陈文彬、潘恩典、蔡枢衡、李剑华、孙雄等学者及其作品起了巨大的作用。”[13]
其中，沈家本的《历代刑法考》是法律史著作，基本属于律学范畴；王宠惠编著的《中华民国刑法》并非系统、完整的教材或专著，而是资料性的汇编；董康的《刑法比较学》主要是对英、法、比、意、德、荷、俄、日、波兰和泰国等国家的刑法典以及其修正案与中华民国的《刑法》进行逐条对比，引用了较多律学的内容，对刑法史研究意义较大；许鹏飞编著的《比较刑法纲要》主要是对各国古代和近代的刑法进行对比研究；潘恩培著的《刑法实用分则》，主要是对刑法分则中各罪名进行逐条解释；李剑华著的《犯罪学》是一部犯罪学著作；孙雄编著的《监狱学》为监狱学著作。所以真正能称为近代意义上的刑法学者只有王觐、郭卫、夏勤、赵琛、陈文彬和蔡枢衡六人。
但在详细介绍上述各学者的著作时，何勤华教授依次介绍并点评了沈家本的《历代刑法考》、王宠惠编著的《中华民国刑法》、王觐的《中华刑法论》、赵琛的《新刑法原理》、董康的《刑法比较学》、陈瑾昆的《刑法总则讲义》、陈文彬的《中国新刑法总论》、许鹏飞编著的《比较刑法纲要》、潘恩培的《刑法实用》、郭卫的《刑事政策学》、李剑华的《犯罪学》以及孙雄编著的《监狱学》12本著作。与前文中所列的学者比起来，缺少了夏勤和蔡枢衡，而增加了陈瑾昆。夏勤的《刑法总则》和《刑法分则》（北京朝阳学院1925年版）已很难寻见，难以作出评述。蔡枢衡的《刑法学》虽未完稿，但也不失为佳作，未对其进行具体介绍，有些不能理解。此外，何勤华教授认为陈瑾昆所著的《刑法总则讲义》是“毋庸置疑地成为一部经典性的刑法学专著和教科书”，并将纳入“华东政法学院珍藏民国法律名著丛书”中予以再版，可见其对该书学术价值的肯定。所以上文未提及陈瑾昆，应当属于遗漏。
基于以上三点，本文将王觐的《中华刑法论》、郗朝俊的《刑法原理》、陈瑾昆的《刑法总则讲义》、赵琛的《新刑法原理》和《刑法总则》、郭卫的《刑法总则要义》、《现代刑法总论》和《刑事政策学》、陈文彬的《中华新刑法总论》、蔡枢衡的《刑法学》和《未遂犯与客观主义及主观主义》作为考察重点。
三、主客观主义论争的展开
（―）民国时期对主客观主义的关注
主客观主义在民国初期就已经作为重点内容被介绍到国内，而且关于其进行的探讨贯穿整个民国时期。
当时学者纷纷撰写专文对其进行介绍，发表的重要文章就有：王去非的《近代刑事学说及学派之变迁》[14]、谢光第的《刑法之人道学派》[15]、蔡枢衡的《教育刑主义概观》[16]、镜蓉的《累犯之本质》[17]、黄得中的《刑事社会学派之社会的根据与社会的意义》[18]、林亚柯的《刑法上之保安处分研究》[19]以及赵韵逸的《刑法之国际化倾向》[20]等。
民国时期的绝大部分教科书列专章或专节对主客观主义的源流进行介绍。比如王觐的《中华刑法论》中专门有“刑法之学派”一章。陈文彬在《中国新刑法总论》中，专节介绍了新旧学派的源流及其观点的差异和优劣，同时指出“两派所主张于实际应用上，并无多大之差异。”[21]《刑法总则讲义》中，陈瑾昆在绪论部分，列《刑法之学派》专章对学派进行介绍，并尖锐地指出：“现时刑法学……有新旧两派之争，其中各筑有坚，已成持久战，而有两不相下之势……本书将参战何方？不但读者当首为注意，即著者亦当首为声明。”
民国时期，较多的学者倾向于主观主义。王觐认为“新派与旧派见解不一，二者之优劣，为学者所聚讼，现今文明诸国之刑法以及我国刑法典，皆倾向犯罪预防，故本书亦从新派见解而定刑法学之范围。”[22]后人对其理论评价到：“王觐刑法学理论最大的特色就是其整个理论体系都是以新派刑法犯罪论上的主观主义，刑罚论上的目的刑论为指导。”[23]赵琛自信地认为：“德国之刑法趋势，正向社会防卫主义主观主义之方向前进，其足以掀动世界各国立法方针之转变者，可以预测，请拭目待之。”[24]“纵观赵琛的刑法学研究，从其主张罪刑法定主义、坚持教育刑论、支持不定期刑等观点来看，基本上可以归入新派、主观主义刑法学者的范围。”[25]蔡枢衡则为典型的主观主义学者。“据宁汉林教授的讲述，同为毕业于东京帝国大学的黄觉非教授说：蔡氏的行文风格和文章结构都与牧野博士极为类似。可见，他在学术观念上受牧野博士的影响，至为深巨。包括他一生采用的辩证法的方法，也是深受牧野博士的影响，除了扬弃了牧野博士的黑格尔唯心主义以外，几乎接受了牧野博士的全部观念。”[26]
倾向于客观主义的学者主要是陈瑾昆。“则吾人治刑法学者，亦将伦理之思潮，与社会之思潮，融合法律之思潮。人类为理性动物，故从新派主张，谓刑法非出发于个人改善，则刑法之功用，将失其半。社会为生活工具，故从新派主张，谓刑法不出发于社会防卫，则刑法之功用，亦将失其半。故自刑法立法言之，固不能偏于一端，应同时主义于一国民族固有之伦理思想与社会现象，以期制立于一国民族最能适应而最能调和之法律。自刑法治学言之，亦不可囿于一派，应同时主义于一般科学方法应有之分析研究与实证讨论，以期创设于一国法典最为实用之法理。至于治刑法解释学者，尤应如前述，特加一注意，即不能将刑事政策与刑法解释混为一谈。所谓刑法之原则，只能于刑法法条求之，不能于刑法学说求之。”[27]尽管如此，其观点也有明显受到主观主义影响的地方，比如认为犯罪是一种自然现象，有它自己的因果律；消灭犯罪是不可能的等。
可以看出，主观主义与客观主义是当时刑法学内最基本的分野，并得到了学者们积极的关注。民国时期的学者也将这种分野贯彻到具体问题和案件的分析上。但建国后，学派之争直到2002年在张明楷教授《刑法的基本立场》一书中才得到全面介绍，两者形成鲜明对比。
（二）民国时期主客观主义之争的具体展开
主观主义与客观主义在具体问题上存在许多对立。[28]民国时期的讨论并没有局限于两者源流的概括介绍上，而且将两者的分野贯彻到各个刑法学中的主要理论问题直至具体案件中。本文主要从犯罪原因、罪刑法定原则和类推解释、犯罪构成要件、未遂犯与不能犯、共犯五方面，对民国时期两者在各个主要理论问题上的论争状况进行考察。
1.犯罪原因
由于受到近代科学思潮的影响，民国时期的学者多认为犯罪是一种社会现象，只能减少无法消灭。但具体到犯罪的认定、刑事政策以及对公权力的态度上，不同倾向学者的态度很不一样。
郗朝俊认为，犯罪之发生，为基于犯人性格与外围状况之共同作用。犯罪是社会中的一种必然现象，只能减少，不能消灭。“自社会之身体，称其犯罪曰慢性病者，谓其有全治之策，诚属架空之论。盖罪人之在社会，犹之吾人中之贫民，不绝如缕，弗能永不发生。故以减少为目的，研究关于此之手段即可耳夫。”[29]“犯罪之本质的根据，自超脱社会生活之个人言，存在个人之动物的根性——食与色；自社会言，则为社会生活自身中内在矛盾之一端。”[30]对此，赵琛也表示赞同。“犯罪者，为人类之反社会的行动”；“刑事政策，即溯求此等原因，为研究扑减犯罪之方策也。”[31]
在此基础上，王觐突破了犯罪是行为的基本命题，主张犯罪表征说。“犯罪为反社会性之表征，有反社会性存在，即刑事责任之所由生，现实行为，于科刑无与也”。[32]蔡枢衡则预言：“明日刑法中犯罪主观主义的色彩日趋浓厚……犯人主义就是主观主义、危险性主义之应用。”“今后刑法中犯人类型的概念，自必日形增加。不过，想把犯人类型的刑法代替犯罪类型的刑法，恐怕至少要在大同社会实现以后。”[33]
作为客观主义的旗手，陈瑾昆虽然在大部分问题上都坚持了自己的客观主义立场，但在犯罪原因上，明显受到了新派的影响。陈瑾昆认为旧派的缺点是蔑视刑法之社会功用，虽同一犯罪，要应斟酌其主观之恶性，未必即应科以同一之刑罚；从社会防卫来看，应当以新派学说为好。
即便都是以新派的犯罪原因论为基础，不同倾向的学者对待犯罪（犯罪人）处罚的态度仍然各不相同。王觐直接认为应当以“犯人之恶性之大小，定刑罚轻重之标准”，“不拘于犯罪事实，同罪而有轩轾”。因此，王觐主张将1928年《刑法》第76条所用“犯人与被害人平日之关系”文句，改为“犯人本身之关系”及“犯人生活之状况”，并将“犯罪之结果”一项删去。对1935年《刑法》对认定犯罪时依然考虑“犯罪所生之危险或损害”、“犯罪之手段”的规定，王觐固有微词，认为其违背刑法学的最新思潮。郗朝俊的折中说虽然是建立在主观说的基础之上，但他已经深刻认识到主观说的危险性。“此说于理论上故为贯澈，然有须注意者，即欲以此见解，维持社会安宁，恐反生破坏之结果。盖足以表明罪人恶意之事实，苟将发生，即得宣告刑罚，则审判官之权限太广，使司法者兼具立法者之地位，而复归于专擅主义，有必然矣。”[34]陈瑾昆也认同新派的犯罪原因论，认为旧派“蔑视刑法之社会的功用，虽同一犯罪，要应斟酌其主观之恶性，未必即应科以同一之刑罚。从社会防卫来看，应当以新派学说为好。”但自保护个人言之，应当以旧派的学说为好。“盖科处刑罚，若不以犯行为标准，而以犯意（恶性）为标准，则将启裁判专断之风，生罪刑失平之弊，个人之自由，必至牺牲无余”[35]。
2.罪刑法定原则和类推解释
（1）罪刑法定原则
在罪刑法定问题上，多数学者持肯定的态度，但其认同的程度存在较大的差异。《暂行新刑律》、1928年《刑法》和1935年《刑法》都对罪刑法定原则进行了明确规定。赵琛是罪刑法定原则的坚守者。“新刑法采罪刑法定主义，以期祛除数百年之弊政，举凡受刑事上之责任者，不可不根据于法律，然后加以刑罚之制裁，法官仅有适用法律之义务，而无左右法律之权能，有罪则罚，无罪则释，不得谬为比附，故入人罪，一唯法定主义是守焉。”[36]“新派学者，颇嫌本条系基于自由主义或保守主义之思想，与现代刑事思潮，已不相容，而主张应如《苏俄刑法》第16条及1935年《德国刑法》第2条破弃罪刑法定主义，容许法官可引类似条文，对于行为，加以处罚，殊不知立法基础，不能离开本国之时代与环境，吾国人之智识程度法治观念，均落于人后，正宜提倡法治之不暇，如果不顾国情，盲从新制，恐任意出入，擅断罪刑之黑暗情形，必将重现，故毅然维持罪刑法定主义之原则，使司法权有所限制，民众权利，有所保障，然刑法与犯罪虽才决定法定主义，而与刑罚则才相对法定主义，此与总则编法官自由裁量之权限甚大及分则编刑度之范围甚广，可以见之，盖所以求法治与人治之调剂耳。”[37]
郗朝俊赞同罪刑法定主义，认为不许在相对的罪刑法定主义之范围以外，比附援引，凡行为受法律科罚者为罪，否则不为罪。[38]陈文彬认为习惯法、判决例、学说都不能成为刑法的渊源。王觐只是处于对法律规定的尊重，对罪刑法定原则表示承认。但“关于刑之酌量，与审判官以广大之权限，犯罪亦以抽象的用语为必要，罪刑法定的意义，不复如曩日之狭小”[39]。对挪威1902年《刑法》、日本的1908年《刑法》不对罪刑法定原则进行明文规定的立法例，他也深表赞同。
令人好奇的是，郭卫在《刑法总则要义》一书中未提到任何关于罪刑法定的内容。在《现代刑法总论》一书中，只在法例一章的行文中提到了“法定主义”这一表述，但没有任何的论述和展开。对于一本刑法学教科书，实在比较鲜见。作为客观主义旗手的陈瑾昆，未将罪刑法定原则列为刑法的基本原则，只是在“刑法之渊源”进行简单的讨论。这与罪刑法定原则在客观主义刑法学中的地位很不相称。
罪刑法定原则始终是蔡枢衡最为关注的问题之一。他曾发表多篇论文阐述其立场。[40]蔡枢衡认为，罪刑法定根基于平衡主义和三权分立。但随着社会的发展，从自由资本主义进入金融资本主义，由对个人自由的保护转向对国家观念的强调，罪刑法定主义已经失去了依据。“此不但表示支配世界刑法百余年之罪刑法定主义，以法国革命成功而发生，以苏俄革命之成功而消灭，并示吾人以罪刑法定主义与资本主义中的个人自由同命运。”[41]对郗朝俊、王觐、郭卫、葛扬焕等人赞同罪刑法定主义的观点，他尖锐地进行批评，认为他们或者是抄袭了日本学者的观点，或者未给出说明其主张的理由。[42]更进一步，他主张：“在缩减法律和社会间的矛盾之前提下，我们肯定法文之欠缺和不备。因此，在立法论上，我们主张应使刑法的明文由法源的全体变成法源的一部。换句话说，刑法第一条和违警罚法第一条关于罪刑法定主义的规定，应该没有存在的余地，代之而起的应该是和民法第一条的精神相关的条文。”[43]“自世界史的过程看，罪刑法定主义的历史使命已经完成了。刑法解释从严之原则已经成了历史的陈迹。法律意识之刑法的法源性，原是二十世纪的特征。依据法律意思认定罪刑——采用扩张解释和类推解释，正是刑法之时代的使命。”[44]“明日中国刑法的基本原则，可能——或竟应该不是反应虚伪民主主义的罪刑法定主义，而是更进一步的类推解释主义。”[45]
（2）类推解释
类推解释，最能体现学者对刑法客观主义的认同程度。不同倾向的学者在肯定罪刑法定原则背后的不同主张，也在此展现得淋漓尽致。
陈瑾昆、赵琛和郭卫都明确反对类推解释，其“无异擅断，未免与罪刑法定之原则矛盾，固难认许也。”[46]“在刑法上不许用类推解释。因为类推解释有些像比附援引。刑法是不许比附援引的……若许在刑事上引用。则人民对于某行为是否犯罪。殊无预先知道的把握了。则人人将有犯罪之虑。不徒不能借刑法来维持社会的安宁秩序。反把刑法来摇动社会的安宁秩序了。”[47]
郗朝俊和陈文彬有限制地赞同类推解释，但对类推解释适用的场合进行了严格限制。“法律有缺失时，一面适用上示之原则与格言（指罪疑从轻），一面为类推的适用。
此属不得已之举，且为一般学说所公认者也。”对于勿论解释，“应当警惕，否则将再从比附援引之流弊。”[48]“类推解释，限于法律有缺点时，始得适用之；所谓法律有缺点者，乃法律非为类推解释，则不能适用其法律，且将生不适合之结果也。”[49]此外，陈文彬还例举了民国最高法院第139号解释例，来证明类推解释在司法实践中的存在和必要性。
王觐和蔡枢衡则对类推解释进行积极肯定。“刑罚法规之目的，求社会与犯人双方得其平，民事法规之适用，为原告被告昭大众，民事法规，可用类推解释，而独于刑罚法规，严加限制，诚令人百思不得其解。”[50]“在解释论上，我们主张应该允许采用类推解释和扩张解释——尤其是类推解释。假使有人怀疑会因此破坏了刑法之安定性，我的答复是：第一，民法的安定性不因为有了民法第一条而任意被破坏，为什么认为不采罪刑法定主义便算破坏了刑法的安定性呢？第二，假定安定性真会因此破坏了。然而法律的目的在于维持社会秩序。为着维护法律之安定性而忘却了法律的使命。法律安定了又有何益？何贵有这样的安定性?”[51]蔡枢衡认为，罪刑法定原则的存在和对类推解释的禁止，是历史的产物。类推解释具有下述优点：（1）对成文法缺陷的承认；（2）有助于保护民族和民生；（3）有利于树立司法的权威；（4）体现了国家对犯罪人的关怀。但对于现在的中国，“无限制地主张类推解释，显然是不妥当的见解。其谬误盖在不明白《刑法》在中国刑法发展史上之地位及不应该无条件地主张类推适用两点。”[52]
由上可知，民国学者在类推解释问题上分歧很大。王觐、蔡枢衡等学者积极提倡类推解释，细数其优点和理由；陈瑾昆、郭卫、赵琛则明确进行反对。有意思的是郗朝俊和陈文彬两位学者，他们一方面肯定罪刑法定原则，另一方面又赞同类推解释。这也从一定程度上反映出民国时期学者对主观主义和客观主义的动摇性，以及他们理论自身的内在矛盾性。
3.犯罪构成
在犯罪构成上，主客观主义的分歧主要体现在以下两点：犯罪构成的要件及排列顺序、责任能力。
（1）犯罪构成的要件及排列顺序
在犯罪构成上，民国时期的刑法学并没有严格按照“构成要件—违法—责任”的三阶层来建构。学者们对纳入到体系中来讨论的要素也很不一致。对于三个要件之间的关系更没有得到深入的展开。
郗朝俊认为犯罪成立包括违反刑罚法令、犯罪主体、犯罪客体和有责违法的行为四个要素，并且将责任放在违法之中进行讨论。王觐将其分为主观要件和客观要件进行讨论，但在要件的排列顺序上比较随意。例如在概述犯罪之要件的时候，他将犯罪的客观要件列于主观要件之前，而在具体介绍犯罪之要件时，又先介绍犯罪之主观要件。陈文彬则更加简洁，用不过47页的篇幅在“犯罪的要素”一章下分主观要素和客观要素进行阐述，根本未提及“责任”的概念。郭卫主要是按照刑法典的顺序来编写教科书，所以很难说有自己的犯罪构成体系。蔡枢衡的《刑法学》只有一编，尚难以窥见其对犯罪构成的构想。
比较起来，陈瑾昆对犯罪论以及犯罪构成要件的理解较为体系化。《刑法总则讲义》第二编犯罪论分为七章：犯罪之观念、犯罪之主体、犯罪之客体、犯罪之要件、犯罪之状态、犯罪之种类、犯罪之时及地。犯罪之要件包括犯罪行为、有责和违法三个部分。由此可见，他对犯罪之要件的构成已经开始进行体系性思考。比如强调责任与违法的严格区分，在责任内部注重责任能力与责任条件（故意和过失）之间的关系等。但是对于各要件的排序顺序上，显然没有从犯罪认定的角度出发，而根据1928年《刑法》条文的顺序来进行排列。“本书亦依学术上用语，只以责任一节说明第24条至第29条之条文，至第30条至第37条，则于次节违法之观念内说明之。”[53]“陈瑾昆之所以将责任排列在违法之前，则是因为1928年《刑法》中不为罪与不罚在条文上有区别，亦有前后次序之分。第24条至第29条是责任的内容，第30条至第37条是违法的内容。因而责任先而违法后，并非从犯罪要件的逻辑关系上排列，而是依据刑法条文的顺序排列的，由此也可以看出当时我国刑法理论对于刑法条文的较大依从性。”[54]
显然，民国时期的学者对犯罪构成的理解还很不成熟。一是对犯罪构成的要素存在较大分歧；二是未注重其体系的构成。“任何犯罪构成体系都必须处理客观要素与主观要素之间的关系”[55]，这表明了认定犯罪的时候是采用从客观到主观还是从主观到客观的顺序。而从国际视野来看，1906年，德国刑法学家贝林（Beling）开始构建古典的犯罪论体系，到20世纪的二三十年代正是古典犯罪论体系与新古典犯罪论体系争论正炽的时期。[56]民国时期的刑法理论对当时这一最前沿理论上最重大的问题缺乏任何关注，不能不说是一个很大的遗憾。
（2）责任能力
刑法客观主义通常将责任能力理解为犯罪能力，而刑法主观主义则将其理解为刑罚适应能力。
责任能力是犯罪能力的命题得到了陈瑾昆、赵琛、陈文彬、郗朝俊等学者的肯定。
陈瑾昆认为，凡人之精神状态已成熟并为健全之时，通常自有辨别是非之理性，亦有决定意思之自由，谓责任能力为意思能力，自属民刑法上正当之论也。“责任能力之本质，自易明了，即认知违反义务之事实，而因之决定自己行为不行为者，为责任能力之本质，故责任能力之有无，依能否认识义务而决。”[57]陈文彬虽然没有明确使用“责任能力”一词，但他指出：“自然人必须有负责能力，而后得为犯罪之主体。”[58]郗朝俊虽然在犯罪的概念上倾向于客观主义，但他仍然主张责任能力是犯罪能力。“刑法以精神不成熟（未成年人）及精神有障碍者（心神丧失人），为责任无能力，即刑法上认为不能犯罪者。”[59]“法律于一般之人，推定为完全能力，而特规定其犯罪无能力或犯罪能力薄弱者。”[60]有趣的是，郗朝俊也使用了“刑罚之责任能力”[61]的概念。对于何为刑罚之责任能力，刑罚之责任能力的判断，以及刑罚之责任能力与前述的责任能力之间的关系，他未给出任何说明。
郭卫、王觐则认为责任能力是刑罚适应能力。“即对于已有普通人所应有之智识程度者。始能科以刑罚。其智识程度如尚未达到与普通人所应有者相等之时。虽违犯刑法法令。不能以刑罚为制裁之工具。该即无相当之智识。不徒予以刑事制裁必无效果。且其行为系由无智识所致。并为含有非社会之恶性。若遂科以刑罚。殊有背刑罚之目的也。”[62]但是郭卫未能解释清楚相对刑事责任能力存在的理由。王觐将其称为“任责能力”而非“责任能力”。“刑罚之所以达刑罚之目的，加刑罚于无刑罚适应性之无能力人。为足以收刑罚之效果，故不罚也。”[63]比郭卫更进一步，他认为任责能力不应有程度上的差别，应废除限制任责能力的说法。限制任责能力人是“社会中最危险之犯罪人”，“我辈对此最危险之犯罪人，正宜善为防卫，教之养之，长期禁之，犹恐不赡，奈之何主张减轻其刑！”“甚望异日修改刑法……废止限制任责时期之规定，以期贯彻防卫社会之趣旨！”[64]
蔡枢衡接受限制责任能力的概念，并主张所有的人类，不论完全责任能力人、限制责任能力人和无责任能力人，都可以成为犯罪的主体。“这种由不分动物、人类、自然现象到限于责任能力人。再由责任能力人进展到人类，便是犯罪主体概念的发展过程。”[65]“等到十九世纪末二十世纪初，各国新的刑法和草案多半规定了无责任能力人的保安处分责任。”[66]所以，在本质上看，蔡枢衡认为所有人都能够成为犯罪主体；完全责任能力人、限制责任能力人和无责任能力人的区分意义只在于刑罚适应能力的不同。
4.未遂犯和不能犯
在未遂犯和不能犯的问题上，客观主义与主观主义的分歧主要体现在三点：一是预备行为与实行行为之界限，二是未遂犯的处罚，三是不能犯问题。
（1）预备行为与实行行为的界限
着手通常被认为是预备行为和实行行为的界分点。对于何为着手，客观主义和主观主义出发的角度完全不同。
关于着手的定义，郗朝俊、陈瑾昆、赵琛倾向于客观说。但客观说的内部，各自的观点又有区别。郗朝俊赞同客观说中的实施构成犯罪事实之行为说。他反对主观说，认为其混淆了犯罪预备和着手之间的区别；他反对客观说中的为着手于完成犯罪之危险行为，为着手于完成犯罪所不可缺之行为，为着手于构成犯罪事实或于此有密接关系之行为等学说，认为他们虽然旨趣得当、没有疑义，但实际适用中会导致见解分歧，致犯罪预备与实行着手区别不明显。[67]但是其所赞同的实施构成犯罪事实之行为说，也存在同样的问题。其理由很难有说服力。陈瑾昆特别强调了犯罪实行的概念，即谓为犯罪构成要件之行为也。对于何时可以认定为已开始为构成要件之行为，“则惟有依社会观念以决定之，即其行为如在社会观念上，已具有引起或放任为构成要件之结果之形态，斯得认为已有实行之着手，只须于具体，具备法定之形态已足，并不须于抽象，亦有发生结果之可能性。”[68]陈瑾昆还举例到，“如果依诅咒或放蛊以图杀人的，要根据社会观念来决定是否犯罪。诅咒在正当的社会观念中，认为他不能杀人，所以是迷信犯，不能认为成立未遂。赵琛认为着手之时期如何，不外就具体的各个事实以为决定，即犯罪为对于一定法益之侵害，故当以法益侵害之开始为着手。唯如何时期为法益侵害之开始乎，则应就具体的各个事实而决定之。”[69]
陈文彬认为关于着手的“主观与客观之论争，殊属无谓，已为近代学者所不取，盖预备与着手之分别，非属于抽象学理问题，固不能持一定形式而相争也。”“盖折中主观客观二者之间，一面顾及犯人主观之意思，一面亦不缺视构成要件之外部动作也。”[70]
在着手的观念上，蔡枢衡反对客观说。“适用客观的见解于实际之场合，仅以构成犯罪内容之行为为开始，使法律对于事态之干涉有过迟之虞。”[71]“救济客观说之弱点为主观说。主观说求犯罪概念之要点于主观方面，以犯罪为犯意之表示，以着手为犯人实行犯罪之状态。故可依遂行的行为而确认犯意之成立时，为犯罪之着手。”蔡枢衡虽然也强调着手的概念，但其支持，这是“以刑法之解释为前提要件而产生之界说，并非以恶性为起点而到达之结论。”“主观主义适用之结果，在裁判上致力于着手概念内容之扩张，立法上则有根本撤废着手概念之倾向。”“明日的刑法发展之极致，可能消减预备并阴谋、着手实施、未遂和既遂、以及正犯和从犯的规定间的境界。”[72]因为这些区别本质上是客观主义和行为主义刑法带来的概念。
在着手的认定上，各学者与其各自的立场基本一致。
（2）未遂犯的处罚依据
客观主义认为处罚依据在于行为导致结果发生的危险性，主观主义认为处罚根据在于行为人的危险性格。
在未遂犯的处罚上，王觐认为：“客观主义，与近世之思潮不相能；主观主义，固足以贯彻刑法之新理论，然有时又窒碍而难通。”于是其赞成折中主义，即“可否减轻之权，委诸审判官之自由裁量，俾司法者于一定范围之内，察其犯意，究其犯行，情可原者，减轻刑罚处断，恶性大者，按照原级定拟，庶乎适用裕如，而刑罚防卫社会之目的，亦因是而达。”[73]显然这是以主观主义为基础的折中。出于真诚悔过之中止犯，王觐也主张不罚。而对于等待更好的机会再犯的中止犯，则应当给予同既遂犯一样的处罚。因此王觐赞同1928年《刑法》的中止犯得减主义的规定，而对1935年《刑法》必减主义的规定颇有微词，认为这是刑法的退步。通过对各个法典包括资本主义和社会主义法典的考察，蔡枢衡认为“从而刑法上未遂概念之将由客观主义进为主观主义，已属不可争议之事实。”“不能犯之问题，已受主观主义之修正。”“未遂罪之立法，已由客观主义转回到主观主义。盖完全采用主观主义之场合，固不待言，其采折中主义之处，亦为客观主义已由主观主义加以修正之表现。”[74]在未遂的处罚上，赵琛倾向于得减主义[75]，陈瑾昆则未进行详细讨论。
在未遂犯的处罚问题上，倾向于客观主义的学者，未能对未遂犯的处罚依据给出详细理由，认为对未遂犯的减轻处罚是天经地义的事情。但若将客观主义贯彻到底，^为什么未遂犯能够被处罚才是真正需要面对的问题。而主观主义学者为了挑战传统的观念，从一个新的角度进行了比较深入的探讨。
（3）不能犯
对于不能犯的处罚，郗朝俊、郭卫、王觐、蔡枢衡主要是从主观的角度出发，来考虑是否应当受到处罚。郗朝俊认为：“就立法上言之，刑法之目的，在于预防将来之犯罪，欲达此目的，应注重行为者之意思，而因行为所生之实害，不过认定意思恶性之一凭证而已，故不问其发生结果与否，苟犯人表示其意思于实行行为时，以未遂罪而处罚之，成为刑事政策之得者。然就本法之规定观之，虽认不能犯为未遂罪之一种，而解释上有不能如主观说之广泛也。”[76]郭卫赞同以主观说为基础的折中说，即“对于相对的不能犯仍须处罚。惟绝对的不能犯始不论罪。”[77]王觐则更进一步，只是将迷信犯排除在处罚范围之外。“刑法之本旨，不在乎使加害人赔偿被害人之损害……刑法以预防犯人之将来犯罪为目的，为预防犯罪人将来犯罪起见，自须注重行为者之意思，就该行为所发生之实害，为认定行为者恶性之征凭，固无不可，至若拘泥于实害之发生，则不见有必要。”王觐举例说，以砂糖为毒物而用以杀人者，为未遂犯。对于无妊妇女，以强迫手段实施堕胎之行为，其实行当时，不知其不有怀胎之事实，以及杀害已死婴儿，其实行杀害行为之当时，不知其为死儿者，亦同。以砒霜为砂糖，自信砂糖有杀人之力量，而用以杀人者，为不能犯，至若因此致人于死，应以过失犯论罪。迷信砂糖有毒，施用砂糖杀人之迷信犯，以及误以不为罪之行为为犯罪之误想犯，是皆为不能犯。蔡枢衡倾向于抽象危险说，认为他们是“从批判中产生之学说。由此可以看出不能犯之理论有客观主义转向主观主义，换言之，不能犯之界限有绝对的不能渐次缩小其范围，现已仅局限与迷信犯。”[78]
陈文彬、赵琛、陈瑾昆则赞同客观说。陈文彬主张法的不能说，即以其具备法律上要件与否为标准。如杀害已死之人、婚姻无效之人以重婚的目的与他人结婚等。如果只是事实上的不能，如放枪击人不中等，应当属于未遂。[79]赵琛认为，1935年《刑法》第26条C[80]虽然包含主观主义刑法的思想，但应该按照有无客观的危险为标准，以普通常识为根据，并依据事后查明当初之实情来决定。他例举到，以木偶为活人而杀人之者，不罚，迷信犯不罚。[81]陈瑾昆认为，1928年《刑法》对于不能犯的见解采用了限制主观说，即认为不能犯是未遂犯，“然所谓主观说，所谓限制主观说，于理论是否正当，尤于实际是否允洽？均不无疑义。”而且“最高法院”对于未遂罪的见解，采用的是较彻底的客观说。不论是客体不能还是方法不能，都认为是不能犯，不以未遂罪处理。“此虽与现行法不无不相吻合之嫌，且于理论上亦同一不妥，但于不赞成主观说一点，余固表同情也。”“吾谓未遂犯或不能犯，以及所谓不能发生犯罪结果之观念，均为法律上之观念，要不能不以社会观念为准，亦仅属经验上之立场，非纯粹论理上之立场，以此非难此派，尚非中肯之论也。”[82]
在关于不能犯处罚的问题上，很显然，主观说和客观说可谓平分秋色。主观主义的影响依然如此强大，除了主观主义刑法学的影响外，还与中国传统法律观念中的诛心主乂有很大的关系。
5.共犯
在共犯成立的问题上，客观主义赞同犯罪共同说，主观主义赞同行为共同说；在共犯本质的问题上，客观主义赞同共犯从属性说，主观主义赞同共犯独立性说。
陈瑾昆认为，行为共同说“以系出发于刑事个人责任之原则，故主张共犯仍应为极端之独立形式单纯自理论言之，固亦不能不认其有一面真理……然主观说亦有一大缺点，即其理论与社会观念及法律刑事，均属鉴柄不入。盖在社会观念，均系以共犯为数人犯同一之罪，且此时系问共同责任，即系以此为个人责任之例外。即各国刑法，已如前述，系以共犯为对于单独正犯之修正形式。主观说对于共犯，竟仍以正犯即独立犯之理论说明之，漠视社会上及法律上共同责任之观念，而完全囿于因果关系之理论，复反于个人责任之立场均不得不认其为本末倒置。故余关于共犯之基本观念，仍从客观说，即犯罪共同说。”[83]同样，在教唆犯的问题上，陈瑾昆不承认过失教唆和未遂的教唆，“虽有教唆行为，而无后述之正犯行为，与之一致，则无教唆犯，教唆犯之既遂或未遂，只能以正犯为准。”[84]
与同时期的其他著作比起来，郗朝俊对共犯论述的篇幅明显偏少，将其与未遂罪、预备罪及阴谋罪、犯罪之个数、犯罪之种别并列，一同纳入“犯罪之样态”的标题下。关于犯罪共同说和行为共同说，郗朝俊认为：“上之犯罪共同说，虽为普通所主张，而刑法学上，近时趋势，多从行为共同说。”[85]因此，他积极主张过失共同正犯的成立。在教唆犯的问题上，郗朝俊虽然没有对独立性说和从属性说进行明确的介绍，但其文字中已经有所涉及，且明显地倾向于独立性说。“教唆者，因其教唆他人犯罪，故受其处罚也。既以教唆他人犯行，而受其处罚，则自纯理言之，使他人生犯罪意思之行为，即可谓有处罚之价值，盖是他人生犯意之行为，其自体对于社会已与以危险已……教唆犯之处罚，为因其教唆行为而处罚者，与他犯罪处罚，无所差异，惟教唆者非有被教唆者之犯行，不能处罚而已，非为实施犯罪者，引其责任。”[86]“被教唆者之犯行，为成立教唆犯之要件，而非处罚教唆犯之条件也。”[87]
在教唆犯上，陈文彬主张共犯独立性说，认为这是多数晚近刑法学者的主张。“教唆犯行为之着手，系依教唆行为之着手而开始，行为之终了亦依教唆者行为之终了而终了。被教唆者，若实行其行为，教唆者以既遂犯论罪，依法按其所教唆之罪处罚之。”[88]
郭卫没有介绍犯罪共同说和行为共同说，也未提到共犯独立性说和共犯从属说。在教唆犯的处罚问题上，他赞同从属性说，认为教唆人的处分当以被教唆人实施之行为来确定。在过失的共犯问题上，郭卫持否定态度。“盖在二人以上因共同过失而犯罪时。应各以单独过失罪而处罚。如认为共犯。则每有使无过失者而负他人因过失所生之责任。殊为不合。”[89]
关于共犯的论述，最能体现王觐的学术功底。他不仅介绍了犯罪共同说和行为共同说、共犯的独立性和从属性等学说，并将其学说贯彻到各种不同情形。此外，他还对共犯与身份的关系、共犯与故意以及共犯与任责能力之关系、共犯之共犯与共犯之竞合、共犯与错误等问题列专节进行讨论。王觐认为客观说远不如主观说精确，其存在三大缺陷：一是以专属法益的个数来认定犯罪的个数，与新思潮不相符合；二是从属性是由于他人的行为而承担责任，这一点与“由犯罪者之任责”之原则不相符合；三是客观说承认事后的共犯，对当时的刑事诉讼没有任何实益。
值得注意的是，在共犯成立的问题上，赵琛的观点本质上为部分犯罪共同说。例如“甲乙共同为强盗，至丙家抢劫财物，此为共同正犯无疑，若乙于强盗之际，生杀伤事主丙之重结果，则就此共同认识不一致之部分，无共犯关系，当由乙单独负责，而不令甲分担。”再例如“甲乙共为强盗，乙入室，甲在外面瞭望，乙入室以后，不为强盗，而为盗窃，则甲乙两人，应作为窃盗共犯而不能作为强盗共犯。”[90]“甲教唆乙为强盗，而乙犯强盗强奸罪时，教唆者仅就强盗罪之限度内，承担教唆犯之责。”[91]
在共犯问题上，郗朝俊、王觐和郭卫同赞同共犯独立性说。陈瑾昆赞同犯罪共同说和共犯从属性说。赵琛的观点则已经与现在流行的部奋犯罪共同说十分相近。
四、客观主义的弱化及原因
（一）民国时期主观主义的强盛和客观主义的弱化
在民国时期，主客观主义尚没有直接的交锋或对抗，其观点的分歧主要在各自学术著作的刑法体系建构中。换言之，民国时期刑法主客观主义的争论和刑法学体系的建构是同时进行的。各学者对不同学派知识的吸纳和介绍，都直接体现了其在学派上的倾向性。
从前文的论述可以得知，民国时期倾向于主观主义的代表学者有王觐、蔡枢衡，倾向于客观主义的代表学者有陈瑾昆，采折中主义的代表学者有赵琛、郗朝俊、郭卫和陈文彬，而且基本都是以主观主义为基础进行的折中。显然，主观主义在民国时期的刑法学界占有明显的优势。即便是客观主义的旗手陈瑾昆，在犯罪原因等具体问题上，也明显吸纳了主观主义的观点。
从当时出版的著述来看，犯罪学较为受重视。根据《民国时期总书目》，除去注释性和法律汇编性的著作，偏向理论性的刑法学著作有123种，其中犯罪学著作就达26种，占五分之一强。当时被翻译成中文的《郎伯罗梭氏犯罪学》、《实证派犯罪学》、《犯罪学及刑罚学》，皆属于新派代表学者的著作。根据《民国法学论文精粹》，在1389篇发表的论文中，与新派相关的达131篇，占十分之一左右。
从立法上来看，主观主义的思想占据主导地位。如1928年《刑法》第39条规定：“已着手犯罪之实行而不遂者，为未遂罪，其不能发生犯罪之结果者，亦同。”立法院孙院长在郗朝俊所著《新旧刑法异同要旨》的“序文”中写道：“……我国现行《刑法》（1935刑法）参照各国立法趋势与适应国内实际需要，较诸旧《刑法》（1928刑法）多采作主观主义与社会防卫主义；此为新就刑法最重要之差别……”1935年《刑法》还引入了保安处分的制度。这些立法，都带有明显的主观主义色彩。
显然，民国时期刑法学大体呈现出主观主义强盛、客观主义弱化的态势。
（二）民国时期客观主义弱化的原因
1.日本刑法学的影响
清朝末期，冈田朝太郎受中国政府邀请来华担任修律顾问。与冈田同来的，不只是日本的刑法[92]，还有日本的刑法学。因此，冈田被黄盛源称为中国“近代刑法的启蒙者”[93]。从此，中国刑法的近代化过程就深深地打上了日本刑法学的烙印。
“中国近代刑法学的理论体系以及其概念术语，基本上都是来自日本。”[94]从1906年到1915年间，同田在京师大学堂、京师法律学堂、京师法政学堂、朝阳大学等北京高校教授刑法、法学绪论等课程。自1911年起，国内所流行的两种版本法律学堂的讲义，即汪庚年氏编的《法学汇编——汪辑京师法律学堂笔记》[95]和熊元翰、熊元襄、熊元楷编辑的《京师法律学堂笔记》[96]，其刑法学部分都以冈田教授的内容为版本。这些根据最新的第一手资料编译而成的法律书籍，成为当时学习法律的权威性书籍，在他们问世后的几年间，“仅熊氏编辑的那套笔记在1911年和1914年间几乎每册都四次重印，大有‘洛阳纸贵’的轰动效应。”[97]学部（教育部）也准备调取京师法政学堂和京师法律学堂的讲义，遴选有关人员审定刊行，“以资研究而端趋向，庶于制宜通变之中，仍寓划一整齐之意。”[98]显然，学部设想以颁发统一的教材的办法对私立法政学堂加以控制。之后，冈田的衣钵由具有代表性和广泛影响力的刑法学者张孝移继承，在前法政大学和北平大学继续教授。由此可见，冈田的著述影响了民国初期中国大部分刑法学人。
留学生是日本刑法学影响民国时期刑法学最重要的途径。“从1896年到1937年四十二年间，中国留日学生络绎不绝，人数最多的时候，竟达八千之谱，其盛况在世界各国留学史上可说是空前。”[99]根据郝铁川先生的统计，“中国近代有案可稽的法学留学生人数大约有4500余人，其中许多人对后来我国的法制和法学事业贡献很大。”[100]民国时期出现的一批法学家，如江庸、张知本、王宠惠、居正、陈瑾昆、吴经熊、丘汉平、胡长清、阮毅成等，都有在国外受教育的背景。[101]20世纪30年代前后，中国刑法学完成近代转型时期的代表性学者，如江庸、张知本、陈瑾昆、董康、王觐、郗朝俊、蔡枢衡、陈文彬、胡长清等，都从日本留学回来并在国内大学任教。其中，蔡枢衡、胡长清等学者获得了日本大学学位。此外，民国初级政治界和学界的重要人物，很多也毕业于曰本大学的法科，比如章士钊、沈钧儒、张君劢、李大钊、萨孟武、史尚宽、戴炎辉、杨鸿烈等。在日本的学习经历，必然使其刑法思想受到日本刑法学的巨大影响，正如蔡枢衡先生指出“坊间之法学著作，姑且勿论其品质，其十九处于日本出身者之手，知者咸能道之。”[102]而且，他们的影响力扩散到整个法学教育界，“法学之主持者常为日本留学生，法学教育政策亦多取法日本”[103]。
冈田朝太郎的刑法思想偏向于主观主义。在德国师从李斯特学习的经历对冈田的学术发展产生了很大影响[104]，被日本刑法学界公认为“新派刑法学的先驱”。根据冈田朝太郎的基本刑法观，尤其在他的论述中时而表现出对于自由主义价值观的不屑甚至某种程度上的敌意，似乎明显地具有国家至上、权威主义、严刑主义的倾向。[105]
“新派刑法学说的冈田朝太郎对清末刑法改制关于教育刑论的贯彻起到了推波助澜的作用。”[106]
留日归国的教员所编译的教材亦流行于法政学堂之中。比如戢翼翬、杨萌杭、金邦平、章宗祥、曹汝霖、钱承志、吴振麟等十余人组成的最早的翻译社团译书汇编社，“编辑法好像编教学讲义一样”，将大量日译的西方政治法律著作译成中文，再编辑出版。[107]这些留日法科生自己所编的书籍，基本上是根据他们自己在日本学校上某门课的笔记，或根据任课老师的著作、讲义，或参考同类著作，或增加自己的见解后编辑完成。实际上，就是日本书籍的编译作品。[108]同时，日本的许多重量级的刑法教科书也被翻译到中国来。比如，1917年上海商务印书馆翻译出版日本著名刑法学家牧野英一的《日本刑法通义》，虽然是以日本1907年刑法为诠释对象，但其采用的犯罪构成要件分析方法，已经完全不同我国传统律学中的语义分析法。犯罪构成要件理论可以说是大陆法系刑法学的精华，经由日本刑法著作的翻译而引入我国。此后，“我国学者的刑法著作深受影响”[109]。王觐的《中华刑法论》也深受其主张主观主义和目的刑论的老师牧野英一博士，以及当时主观主义刑法理论雀起的影响。[110]
在我国留学生大规模归国的1935年之前，刑法主观主义在日本盛行。牧野英一是“极有影响力的著名刑法学家，一生著书之多，涉及面之广，非一般常人所能相比。”[111]当时日本的刑法制定深受其影响。用牧野博士自己的话说：“是我与泉二博士之间合作完成的，基本上，是泉二博士的古典论与我的社会学派之间的妥协而成立的。该法案已远离报应论，渗透了很多教育刑、主观主义的内容。”[112]与其导师李斯特比起来，牧野将主观主义更向前推进了一大步。[113]而且其理论传播到中国以后，主观化倾向比日本更加严重。“在笔者了解的限度内，日本刑法学者普遍认为，中国的刑法理论，远比日本的刑法理论更加倾向于牧野博士的理论主张。”[114]
从当时的国际环境来看，民国时期刑法学是浸泡在主观主义这个大池中出生的。
“在过去的数十年中，世界不同文化国家的刑事立法一致地表明，新派的思想取得了胜利。首先，在1902年的《挪威刑法典》中，新派的要求有一多半得到满足；1921年的《阿根廷刑法典》和1930年的《丹麦刑法典》，也完全具备现代刑事政策思想。”[115]
2.近代科学思潮的影响
19世纪末期，西方社会开始推崇实证主义，传统的思辨哲学则受到猛烈的挑战和批判。当时人们心中似乎有一种确信，认为科学能够解决所有问题，可以通过科学控制社会秩序而通向幸福生活。
刑法主观主义正是以此为基础发展起来的。孔德所倡导的实证主义哲学和社会学为其提供了直接理论根据。在《论实证精神》中，孔德认为，所有的思辨都不可避免地先后经历神学阶段、形而上学阶段，已实证阶段为归宿。[116]实证研究基本上应该“在一切方面对存在物作系统评价，并放弃探求其最早来源和终极目的，不仅如此，而且还应该领会到，这种对现象的研究，不能成为任何绝对的东西，而应该始终与我们的身体结构、我们的状况息息相关。”[117]这种新哲学表现在实际生活中就是注重科学，认为以科学为依托，人类可以改变世界上的所有一切，包括人类自身。
在解剖学、统计学、社会学、心理学的装扮下，刑法主观主义对旧派的刑法思想发起了猛烈的攻击。以“犯罪人”和“社会”组织起来的犯罪理论体系和以“具体人格”为中心的理论架构也粉墨登场。刑法主观主义把犯罪人理解为在素质和环境的支配下，被决定的、不得不陷于犯罪的宿命。与客观主义把人预设为一个完全能够按照自己的理性来约束其自身活动的自由的、抽象的、一般的人的存在有本质的差别。每一个犯罪人都被理解为病人，需要科学的介入和治疗。更进一步，为了预防犯罪，刑法学要做的就是利用不断进步的科学方法去识别“危险个体”[118]。为了达到这个目的，新派刑法学者对犯罪、责任能力、未遂、共犯等基本概念做出了新的解释。科学对刑法基本观念的影响“远远超乎了我们以往的想象”[119]。
民国时期的中国，恰恰就是这样一个把科学推向神坛的时代。胡适在《科学与人生观·序》里说到“这三十年来，有一个名词在国内几乎做到了无上尊严的地位；无论懂与不懂的人，无论守旧和维新的人，都不敢公然对他表示轻视或戏侮的态度。那个名词就是‘科学’。这样几乎全国一致的崇信，究竟有无价值，那是另一问题。我们至少可以说，自从中国讲变法维新以来，没有一个自命为新人物的人敢公然毁谤‘科学’的。”[120]由科学与人生观的讨论而引发的旷日持久的科学与玄学论争，“实际上是为科学做广告，使唯科学主义这一术语广泛运用于从此开始的实证主义思潮。”[121]此后，“唯科学主义在中国盛行。”[122]“‘科学崇拜’是三四十年代这种现象扩大的绝妙写照。科学随着新的科学技术的成熟而更加流行。”这对此后20年中国思想界有较大的影响。关于科学的讨论，对当时的社会科学界造成了深刻的影响，进化论的观念从此成为知识分子心中的共同的理论图景。[123]
更为严重的是，科学是在不断被歪曲的过程中被介绍到中国来的。“近代中国在学习西方科学的过程中，仅仅是功利地从技术层面入手，因而使科学在中国的发展出现了偏颇。人们不是将科学作为一个完整的体系来对待，而是忽视和否定其精神内涵和传统，将它作为一种改造社会的万能工具。这种对科学的非科学态度最终导致近代中国科学观的庸俗化倾向。”[124]此外，科学在传入中国后，还与中国的知识分子的信仰缠绕在一起。到五四时期，科学作为一种知识形态的内在特征已经很难被理解。“科学扮演起了整合社会动员的意识形态角色。对科学的误读不可避免地导致了科学主义思潮的泛滥”[125]。
在民国时期刑法学著述中，随处都可以找到科学和进化论的影子。郗朝俊将“适者必存，不适者必亡”奉为自然法[126]，刑罚进化的观念几乎被整个刑法学界所接受。刑法主观主义凭借着“科学”的外衣，在进入中国时就获得了天然合法性。而与客观主义相联系的古典、传统等则作为落后事物未加辨别地受到抨击。刑法主观主义和客观主义在未经检验，甚至还没有搞清楚到底什么是主观主义什么是客观主义的时候就已经被贴上决定其命运的标签。正如王觐在其《中华刑法论》中所使用的霸王理由——与世界最新趋势不符——一样，足以成为否决客观主义的终极理由。
3.国家处于转型时期
处于历史转型期的民国，社会动荡，战乱不断。思想界正刮着革命旋风，力图建立民族国家。对新事物的渴望，民族自强的愿望和统治者对统治工具的需求交织成一体，成为刑法主观主义的营养土壤。
民国的建立并没有使中国成为一个现代化的民族国家，而只是使得传统的社会政治和文化道德秩序的解体达到了高峰。[127]对中国过去的全盘否定，成为现代社会改革和政治改革的根本前提。贴有“新事物”标签的主观主义，扬着“科学”旗帜，不需要实质审查就堂而皇之地获得了形式合法性。更何况，刚刚接触西方刑法学的中国学者，根本就不具备对学派之争进行实质审查和反思的能力。由于环境的原因，大部分学者还戴上了有色眼镜，只看到了刑法主观主义的优点和客观主义的缺点。
强烈的民族自尊心演变成为浓厚的功利性。在五四时期，西方的民主和科学思想以及价值观念被介绍进来，主要因为“这些东西被认为对维护和重建中国的民族—国家是有助益的。”[128]法律，一开始被作为救世济民的良方。当时的法律传播者对法学观非常信奉，希望通过法学的普及，提高政府和民众的法律意识，建设一个平等民主的法治国家。“这在清末以及民国初期所出版的大量的教科书、专著，以及众多的法学论文中可以非常清楚地看到。”[129]郗朝俊在《刑法原理》的自序中写到：“一国之刑政如何？不仅对内至要，更与外攸关。欲图改善内政，提高国格，自当以刑政优良为第一。”[130]其在批判绝对罪刑法定主义不适当时，所提供的理由更是简洁：“为近世文明国所不取也”[131]。当时的社会各界也是如此。孙中山在1913年第一届国会开幕之际指出：“劈头第一件事须研究一部好宪法。中华民国必有好宪法，始能使国家前途发展，否则将陷国家于危险之域。”[132]西方国家“其所以致今日之强盛，皆其法治之功，吾国不欲强盛则已，苟欲生存于此竞争剧烈之场，舍取西人之法制尽施吾国，其莫道由”[133]。刑法主观主义所提倡的社会防卫、预防犯罪的观点以及激进的措施，正迎合了这种急躁的功利心理。
在传统政治和文化规范不复存在的迷惘混乱之际，民国时期作为强者的统治者[134]虽然也高唱法治之歌，但更多的只是将其作为“统治工具”。对统治者自身的统治合法性尚未稳固之时就将桎梏加于自身以限制权力的期望只能落空。比较典型是1912年关于宋汉章案之争[135]、1925年山东高等审判厅厅长张志被杀案[136]，其本质都是地方军阀为了摆脱法律的约束。在响亮的法治之歌背后统治者们各怀鬼胎。例如，当时直隶总督袁世凯奏定的《直隶法政学堂章程》中认为学堂以“改良直隶全省吏治、培养佐理新政人才为宗旨”[137]。显然其目的并非为了培养专门的法律人才。很多的法科学生也不过是将其作为升官发财的捷径。当时法政学校风靡全国，有人在报纸上准确地批评道：“谬视法校者，才以政法为官之利器，法校为官所产生，腥膻趋附，熏获并进。借学渔利者，方利用之以诈取人财。有名无实之法校，先后纷至……”[138]蔡元培曾坦率地说道：“这种法政毕业生，既买得新招牌，便自以为很有本领，而中国因为从前法政之腐败，也以为应该用新学生。那晓得这般新学生腐败一如旧官僚，加之学得外国钻营的新法，就变为‘双料官僚’。”[139]即便是以法为业的法学教授，也多非法律的信徒。正如赵琛在其自序中感慨到：“往时教法学者，脑际充满官僚思想，非以教授为过渡生活，即视学校为退步之地”[140]。
由此可见，在民国时期，许多理论介绍进来的同时就已经变质。西方直白意义上的“天赋人权”到严复那里却变成了“民之自由，天所畀之”，在梁启超那里变成了“民权兴则国兴”，在郑观应那里则为“民爱生于天，天赋之以能”；西方以“人”为中心的个人本位到中国演变成了以“民”为中心的民权主义，在中国近代史上，演绎出个人本位价值观变奏曲。“国人对西方的民权采取拿来主义的同时，也并没有把它作为自治奋斗的目的，而是作为能增进国家进步、富强的一种手段和方法，是用以解救中国于困境中的方法。个人本位的国家主义法律观是在提倡个人的存在、价值、权利的基础上，强调国家自由高于个人自由且个人自由来源于国家的赋与。”[141]在这样的语境下，主观主义受到统治者的青睐也是必然。主观主义立于社会本位、文化国理念和科学主义立场，强调以行为人为中心的刑事法研究进路，主动地寻求预防犯罪的措施。它主张研究如何使具有危险性格的具体个人不去犯罪、使已经犯罪的人不再犯罪。不像客观主义一样，只是在犯罪发生之后去寻找如何定罪量刑的消极应对措施。刑法客观主义以行为为中心，在抽象性的预设下强调对个人权益的保护和对公权力的抑制，这与民国时期明显具有“法律工具主义”色彩的主导思想背道而驰。
这种转型时期特有的心态，在领事裁判权问题上体现得淋漓尽致。当时变法修律的目的之一就是革除领事裁判权。法部尚书廷述等修正草案之奏折中指出：“今幸续订商约，英美日葡等国均允于改良刑律之后，侨民悉归我审判。歃血未寒，时机讵容坐失……”周鲠生博士于1922年专门撰写《领事裁判权问题》一文“为撤销列强在华的领事裁判权，我国在立法、司法和法律教育方面应当赶紧做出相应的准备。”[142]赵琛在《新刑法原理》中花了整整35页的篇幅来讲述领事裁判权的内容，并详细叙述了领事裁判权的撤销整个过程，这在刑法学教科书中，实在很罕见。“按世界各国，会受领事裁判权之约束者，如日本、暹罗（泰国）、土耳其等，均已先后撤废；所存者独我中国，尚能早见升本，速将改良裁判制度，养成司法人才，改良监狱，修订法律各端，于最短期间，促其实现，则未始不足洗此奇耻大辱也。”[143]由此也可看出，领事裁判权乃是赵琛的心头之痛。“刑事法制之改造固在适应以帝国主义主角之中国资本主义，而其要求之动机则为企图取消领事裁判权。”[144]王健教授认为近代的中国法学“希望通过立宪修律达到收回治外法权，迅速实现富国强兵梦想的心情又十分急切”[145]。陈兴良教授也同意将清末刑法改制的法律动因归结为治外法权的丧失与收回之欲望。[146]
与客观主义比起来，被贴上新事物、民族自强、以法治国标签的主观主义，当然更加具有亲和力。“刑法主观主义的主张，实际上就是为了迎合19世纪以来社会治理的整体需要，这是刑法主观主义的政治目的和隐秘雄心。”[147]“犯罪视为社会力量发展或‘社会要素’、社会制度不协调的一种产物。”[148]其所主张的犯罪需要治理、社会需要控制的主张，仿佛是为急躁的民国度身打造的。
五、结论
从以上论述可以看到，民国时期的刑法学已初具雏形，搭建了刑法学理论的基本框架。尤其在民国后期，出现了蔡枢衡等优秀的刑法学者，其开阔的视野、渊博的知识、深厚的理论修养让后人自叹弗如。最难能可贵的是，在战火纷飞的年代，刑法学人依然积极探索、勇于创新、观点纷呈，为将西方近代刑法种植到中国这片土地上而不懈努力。由于时代的原因，其视野存在一定的局限性，其结论也未必妥当无疑，但这种探索的精神很值得肯定。尤其是其对各刑法思潮的开放性、对林立的刑法学说的包容性，为后人的研究提供了很好的榜样。
“如何完成我国刑法学的现代转型，是摆在我国刑法学者面前的迫切任务。”[149]在面临突围的非常时期，我们更需要返回到刑法学的基点开始探讨。民国时期刑法学者所做的种种努力，“可为我们提供某些有益的借鉴。”[150]
刑法学的发展要有海纳百川的胸怀，要以“世界的眼光”来研究中国的问题，如此方可能有篷勃的生命力。这一点对于带有强烈移植色彩的中国刑法学尤其重要，否则其出发的原点可能存在致命的隐患。从民国时期刑法学著作中可以看到，以赵琛为代表的刑法学者非常熟悉各国刑法学界的发展动向，带着包容和学习的心态去研究外国刑法理论。即便其介绍和模仿的痕迹十分明显，但刚刚搭建起来的民国刑法学即能够将自己置身于世界刑法学之林中来思考问题，其宽阔的视野和深远的胸怀很值得当代学者借鉴。如今，中国的刑法学面临着“失语”[151]的窘境。在很长一段时间内，基本上无法同德国、日本学者，甚至我国台湾地区的学者进行学术对话[152]，这对刑法学的发展有百害而无一利。闭门造车的结果必然是穷途末路。“无论‘法学研究幼稚’的批评还是‘刑法研究到头了’的认识，都是我们理论与时代要求与发展不相一致的某种危机信号。”[153]所幸的是，这种局势正在改变。近几年，日本、德国刑法学译作的大量出版，为国内刑法学人睁眼看世界提供了很好平台。
然而，世界的眼光只是前提，“中国的问题”方为我们刑法学人的落脚点，否则必将重踏民国时期移植刑法学的覆辙。“一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，而不是任何外国的做法或抽象的原则。”[154]“中国刑法学要取得真正的发展，根本的出路在于密切关注司法实践和社会实践，立足于解决有中国特色的具体问题。”[155]只有以中国特殊国情为着眼点的刑法学，方能称为中国刑法学；只有以中国特殊实践为出发点的刑法学，才可能具有源源不断的生命力和创造力；只有对中国问题给出中国人自己的答案，方可说中国刑法学已经自立于世界刑法学之林。这就要求我们要具有敏锐的“问题意识”。庞德在68年前为中国法学开出的药方，依然值得一试。“现时法律上首要的工作，应当是放弃研求他国法律中理想的规定，不再就每一细小节目，力图摹仿外国，求取最时髦的法律……最好的办法，莫过于由法学家对立法作学理上的探讨及运用判例，这可使法学家的思考置于经验中来试验……根据经理性启发的经验来配合待定时间、特定空间的实际生活……此时亟需对于中国已有的法典予以理解及实验，使成彻底为中国所有的法律。”[156]
在探寻适合中国自己的刑法学理论体系时，在探寻中国的刑法学根基时，“学派之争”显得尤为必要。它为中国刑法学的探寻之旅保驾护航。在德国、日本、意大利等国刑法学的发展过程中，学派之争都如影随形。虽然学派论争到现在已逐渐平息，但无法否认的是，两派基于对自由意思是否存在的不同看法而展开的论争所产生的各种影响将一直延续下去。我们需要意识到，其他国家的所达成的共识，甚至民国时期的讨论，都不能取代学派之争在当代中国的必要性。只有当刑法学人切身参与其中，用中国刑法学的话语来讨论根基问题，其答案方才可能深入人心。否则，不论如何声言自己的基本立场，都只能是按图索骥，脱离不了人云亦云的窘境。
现在刑法学存在的具体结论与基本立场不相符合、缺乏真正的学术创新、学者间无共同的话语平台、讨论缺乏问题意识和理论深度等许多问题，都与缺乏学派之争直接相关。通过学派之争，可以促使中国的刑法学者学术共同体的形成，用共同的话语来进行学术交流，以集体的智慧来解决中国的刑法问题。在批评和维护彼此观点的过程中，学者们较智较勇、各展所能，从而将问题充分地暴露，将讨论不断推向本质。“学术之争需要学派之盛”[157]，“通过教科书，展示学者的学术观点，从而促进学派的形成以及对抗，对于中国刑法学未来的发展，是一件功德无量的事情。”[158]
刑法学的发展，必然受制于时代，受制于犯罪的态势。在民国时期刑法主观主义的盛行和客观主义的弱化有其特殊的时代背景，是刑法主观主义的特性与当时日本刑法学、近代科学思潮的影响以及国家处于转型时期的特殊情况共同作用的结果。而且，民国时期的刑法学才刚刚建立，尚缺乏独立性，在刑法学的根基问题上缺乏自主的判断力。当时主观主义的强盛无法成为其优越性的理由。相反，当时并不成功的司法实践恰恰是刑法主观主义不可行性的最好注释。我们需要认识到，刑法的社会功能是有限的。即便是在转型时期，通过刑罚无法使我们到达安定和谐的大同社会；甚至在控制犯罪方面，我们也还有十分漫长的道路要走。“世界范围内实践证明，转变刑罚目的无力改变罪刑矛盾（犯罪猖獗、刑不压罪）状况，也无法收到控制犯罪的功效。而过分关注具体人和过分强调因人而治的刑法理论则极有可能被专制统治者所利用，刑法主观主义在德国纳粹时期被大加发挥，使刑法成为重视犯罪人动机的‘意思刑法’就提醒人们对拋弃抽象化思考框架的刑法理论保持警惕。”[159]
不可否认，现在某些西方国家（比如意大利刑法学），的确有明显的主观主义色彩。但这是西方刑法在客观主义发展到相当程度之后的反思和调整，而不是对刑法客观主义的否定。刑法客观主义也并非完美无瑕，其自身的特点会带来刑法僵化、呆板的可能，但是追求案件处理的普遍性、防止过多的变通，正是建立法治社会的最基本要求。所以，我们在关注西方刑法学发展的最新思潮的同时，不能盲目跟随，应当对“西方经验”进行通透的研究之后，然后将其与中国现实相结合，给出中国刑法学人自己的答案。
刑法客观主义是未来中国刑法学的发展潮流。[160]在法制的基础上为我们这个社会更有效、更准确、更科学地贯彻罪刑法定原则、保护每一个公民的利益、为控制犯罪和刑事立法的改进和完善提供尽量准确并可以实际操作的理论基础和根据[161]，是我们需要继续完成的家庭作业。在这社会急剧变化的时代，刑法学人应当提倡刑法客观主义，保持刑法学自身对刑事立法以及刑事司法实践的批判力，勇敢地面对“什么是你的贡献”[162]的发问。
张诚，上海瀚一律师事务所律师，清华大学法学院法学硕士。
【注释】
[1]〔德〕弗里德里希·尼采：《历史的用途与滥用》，陈涛、周辉荣译，上海人民出版社2005年版，第27页。
[2]周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第2—3页。
[3]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第728页。
[4]参见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第100页。
[5]周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第11—14页。
[6]董康、居正等学者对刑法学也有十分深刻的见解，但其著作基本属于律学范畴，很难说是近代意义上的刑法学著作。正如陈兴良教授指出，“律学只具有史的意义，而对于现行刑法的理解根本无济于事。”（陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第719页）所以本文不将其著作列入考察范围。
[7]何勤华：《中国法学史》（第3卷），法律出版社2006年版，第416页。但该书未说明其对刑法学著作数量统计的依据。
[8]何勤华：《中国法学史》（第3卷），法律出版社2006年版，第421页。
[9]何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精粹》（刑事法律篇），法律出版社2004年版，附录。
[10]蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第68页。
[11]赵琛：《新刑法原理》，中华书局1933年版，第3页。
[12]陈文彬：《中国新刑法总论》，商务印书馆1936年版，序。
[13]何勤华：《中国法学史》（第3卷），法律出版社2006年版，第424页。
[14]王去非：《近代刑事学说及学派之变迁》，载《法律评论》1925年第122—126期。
[15]谢光第：《刑法之人道学派》，载《法律评论》1927年第215—217期。
[16]蔡枢衡：《教育刑主义概观》，载《法律评论》1933年第52期。
[17]镜蓉：《累犯之本质》，载《法律评论》1927年第222—224、227—228期。
[18]黄得中：《刑事社会学派之社会的根据与社会的意义》，载《法学专刊》1934年第2期。
[19]林亚柯：《刑法上之保安处分研究》，载《法轨》1933年第2期。
[20]赵韵逸：《刑法之国际化倾向》，载《中华法学杂志》1931年第2卷第6期。
[21]陈文彬：《中国新刑法总论》，商务印书馆1936年版，第18页。
[22]王觐：《中华刑法论》，中国方正出版社2005年版，第6页。
[23]吴文志、张杰：《王觐刑法学思想研究》，载《广西大学学报》（哲学社会科学版）2007年第8期，第58页。
[24]赵琛：《新刑法原理》（上），中华书局1933年版，第17页。
[25]何勤华、姚建龙编：《赵深法学论著选》，中国政法大学出版社2006年版，前言，第8页。
[26]孔庆平：《蔡枢衡的刑法思想研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第9卷），中国政法大学出版社2001年版，第11页。孔庆平其硕士毕业论文《蔡枢衡学术思想研究》（北京大学1999届硕士毕业论文）中指出，蔡枢衡倾向于新派的学术思想在其手写的个人简历中有明确的体现。
[27]陈瑾昆：《刑法总则讲义》，中国方正出版社2004年版，第4页。
[28]参见周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第46—61，125—137页。
[29]郗朝俊：《刑法原理》，商务印书馆1930年版，第19页。
[30]蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第199页。
[31]赵琛：《新刑法原理》（上），中华书局1933年版，第56—57页。
[32]王觐：《中华刑法论》，中国方正出版社2005年版，第19页。
[33]蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第136页。
[34]郗朝俊：《刑法原理》，商务印书馆1930年版，第121—122页。
[35]陈瑾昆：《刑法总则讲义》，中国方正出版社2004年版，第64页。
[36]赵琛：《新刑法原理》（上），中华书局1933年版，第54页。
[37]赵琛：《刑法总则》，商务印书馆1947年版，第2页。
[38]郗朝俊：《刑法原理》，商务印书馆1930年版，第90页。
[39]王觐：《中华刑法论》，中国方正出版社2005年版，第37页。
[40]参见蔡枢衡：《罪刑法定主义之立法及解释》，载《法律评论》1934年第571期；蔡枢衡：《刑法文化之展望》，载《法律评论》1934年第559期和第560期；蔡枢衡：《刑法修正案初稿批评》，载《上海时事新报》1934年4月26日；蔡枢衡：《罪刑法定主义检讨》，载《北京大学社会科学季刊》1935年第4期。
[41]蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第254页。
[42]同上，第255页注1及注2。
[43]蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第18—19页。
[44]同上，第20页。
[45]同上，第131页。
[46]赵琛：《新刑法原理》（上），中华书局1933年版，第66页。
[47]郭卫：《现代刑法总论》，上海世界书局1933年版，第7页。
[48]郗朝俊：《刑法原理》，商务印书馆1930年版，第73—74页。
[49]陈文彬：《中国新刑法总论》，商务印书馆1936年版，第84页。
[50]王觐：《中华刑法论》，中国方正出版社2005年版，第42页。
[51]蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第18—19页。
[52]蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第276页。
[53]陈瑾昆：《刑法总则讲义》，中国方正出版社2004年版，第93页。
[54]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第723—724页。
[55]张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第98页。
[56]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第65—67页。
[57]赵琛：《新刑法原理》（上），中华书局1933年版，第174页。
[58]陈文彬：《中国新刑法总论》，商务印书馆1936年版，第97页。
[59]郗朝俊：《刑法原理》，商务印书馆1930年版，第133页。
[60]同上，第155页。
[61]同上，第259页。
[62]郭卫：《刑法总则要义》，上海法学书局1934年版，第46页。
[63]王觐：《中华刑法论》，中国方正出版社2005年版，第100页。
[64]同上，第101—102页。
[65]蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第86页。
[66]蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第85页。
[67]郗朝俊：《刑法原理》，商务印书馆1930年版，第232—233页。
[68]陈瑾昆：《刑法总则讲义》，中国方正出版社2004年版，第177页。
[69]赵琛：《新刑法原理》，中华书局1933年版，第258页。
[70]陈文彬：《中国新刑法总论》，商务印书馆1936年版，第157—158页。
[71]蔡枢衡：《未遂犯与客观主义及主观主义》，法律评论社抽印本1936年版，第26页。
[72]蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第135页。
[73]王觐：《中华刑法论》，中国方正出版社2005年版，第196页。
[74]蔡枢衡：《未遂犯与客观主义及主观主义》，法律评论社抽印本1936年版，第95—97页。
[75]赵琛：《新刑法原理》（上），中华书局1933年版，第266页。
[76]郗朝俊：《刑法原理》，商务印书馆1930年版，第249页。
[77]郭卫：《刑法总则要义》，上海法学书局1934年版，第66页。
[78]蔡枢衡：《未遂犯与客观主义及主观主义》，法律评论社抽印本1936年版，第50页。
[79]陈文彬：《中国新刑法总论》，商务印书馆1936年版，第170—173页。
[80]1935年《刑法》第26条未遂犯之处罚得按既遂犯之刑减之；但其行为不能发生犯罪之结果又如危险者，减轻或免除其刑。“
[81]具体参见赵琛：《新刑法原理》（上），中华书局1933年版，第274—275页。
[82]陈瑾昆：《刑法总则讲义》，中国方正出版社2004年版，第181页。
[83]同上，第199页。
[84]同上，第213页。
[85]郗朝俊：《刑法原理》，商务印书馆1930年版，第261页。
[86]同上，第285页。
[87]同上，第286页。
[88]陈文彬：《中国新刑法总论》，商务印书馆1936年版，第189页。
[89]郭卫：《刑法总则要义》，上海法学书局1934年版，第74页。
[90]赵琛：《新刑法原理》（上），中华书局1933年版，第283—284页。
[91]同上，、第288页。
[92]《大清新刑律》大体继受了日本刑法，以总则为例，依次为：法例、不为罪、未遂犯、累犯罪、倶发罪、共犯罪、刑名、宥减、自首、酌减、加减刑、缓刑、释、赦免、时效、时例、文例。《大清新刑律》使用了”共犯罪“而非”共犯“则明显受到了《唐律》的影响（参见张雍鑫编纂：《大清新刑律总则全集》，作者自版1996年版）。
[93]参见黄盛源：《清末民初近代刑法的启蒙者——冈田朝太郎》，载黄宗乐教授祝寿论文集编辑委员会主编：《黄宗乐教授六秩祝贺——基础法学篇》，学林文化事业有限公司2002年版。
[94]何勤华：《中国法学史》（第3卷），法律出版社2006年版，第472页。
[95]该笔记由京师法学编辑社于1911年7月至1912年4月间出版，共有22册。
[96]该笔记由北京安徽法学社刊印，共22册。
[97]王健：《中国近代的法律教育》，中国政法大学出版社2001年版，第197页。
[98]《学部奏议复浙抚奏变通部章准予私立学堂专习法政折》（1906年6月3日），载《大清教育新法令》（第六编），商务印书馆1910年版，第11-12页。
[99]（日〕实藤惠秀：《中国人留学日本史》，谭汝谦、林启彦译，三联书店1983年版，第11页。
[100]郝铁川：《中国近代法学留学生与法制现代化》，载《法学研究》1997年第6期，第4页。
[101]何勤华：《中国法学史》（第3卷），法律出版社2006年版，第16页。
[102]蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第99页。
[103]同上，第100页。
[104]李海东主编：《日本刑事法学者》（上），法律出版社与日本成文堂1995年联合出版，第18页。
[105]同上，第28页。
[106]徐岱：《中国刑法近代化论纲》，人民法院出版社2003年版，第245页。
[107]〔日〕实藤惠秀：《中国人留学日本史》，谭汝谦、林启彦译，三联书店1983年版，第217—218页。
[108]比如俞峻、成应琼合编的《政法述义》（共32种）第12种《刑法》例言中所说：”一、是书以日本法学士牧野英一讲授为主。其讲授所略，则采牧野氏刑法总论，依次补入。外复参考冈田朝太郎刑法讲义及古贺廉造刑法新论、平淇一郎刑法总论，补所未逮……一、编中直译甚多，不免有辞意隐晦之弊。编者未敢任自更改，以失真意，阅者谅之“（标点为笔者所加）（参见俞峻、成应琼编：《政法述义一刑法》，长沙府正街集成书社1913年版）。
[109]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第722页。
[110]姚建龙：《近代刑法典的沿革与〈中国刑法论〉》，载王觐：《中华刑法论》，中国方正出版社2005年版，前言，第4页。
[111]鲁兰：《牧野英一刑事法思想研究》，中国方正出版社1999年版，第5页。
[112]同上，第220页。
[113]具体参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第17—19页。
[114]鲁兰：《牧野英一刑事法思想研究》，中国方正出版社1999年版，第1—3页。
[115]〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第28页。
[116]〔法〕奥古斯特·孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆1996年版，第1页。
[117]同上，第10页。
[118]具体请参见周光权：《刑法学中”人“的观念的演变》，载《法律科学》2005年第1期。
[119]周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第98页。
[120]胡适：《胡适文集》第3卷，北京大学出版社1998年版，第152页。
[121]〔美〕郭颖颐：《中国现代思想中的唯科学主义》，雷颐译，江苏人民出版社1989年版，第13页。
[122]同上，第135页。
[123]参见陈新宇：《从比附援引到罪刑法定》，北京大学出版社2007年版，第125—130页。
[124]项锷：《科学精神的失落：近代中国科学观庸俗化的倾向》，载《深圳大学学报》（人文社会科学版）2000年第4期，第47页。
[125]阎润鱼：《近代中国唯科学主义思潮评析》，载《教学与研究》2000年第10期，第39页。
[126]郗朝俊：《刑法原理》，商务印书馆1930年版，第61页。
[127]具体参见〔美〕林毓生：《中国意识的危机》，穆善培译，贵州人民出版社1986年版，第16页。
[128]〔美〕林毓生：《中国意识的危机》，穆善培译，贵州人民出版社1986年版，第14—15页。
[129]何勤华：《中国法学史》（第3卷），法律出版社2006年版，第42页。
[130]郗朝俊：《刑法原理》，商务印书馆1930年版，第3页。
[131]同上，第89页。
[132]孙中山：《孙中山全集》（第3卷），中华书局1983年版，第5页。
[133]李晋：《法律与道德》，载《东方杂志》1911年第9卷第12号。
[134]〔美〕林毓生：《中国意识的危机》，穆善培译，贵州人民出版社1986年版，第24页。
[135]陈其美命宋汉章筹款，宋汉章拒绝。1912年3月24日陈其美乘机将宋汉章逮捕，引起上海舆论哗然。时任司法部长的伍廷芳认为应当按司法原则处理。后引起了伍廷芳和陈其美的关于法律的长久争论（具体请参见伍廷芳：《伍廷芳全集》，中华书局1993年版，第511—527页）。
[136]张志，1880年出生于四川，日本明治大学法律系毕业。1910年回国后，出任山东法政专门学校讲师，后任山东高等检察厅厅长。1921年出任山东省高等审判厅厅长。张志作为接受近代西方法学观熏陶的法科留学生，以及握有对百姓生杀予夺大权的司法官，始终坚持以自己的独立人格和正直品行来实践司法独立理念。但正是这一品行，不为当时山东省都督张容昌所容，最后于1925年12月被其手下人杀害（参见《文史精华》编辑部编：《近代中国大案纪实》（上册），河北人民出版社1997年版，第122—128页）。
[137]袁世凯：《直隶总督袁奏拟定法政学堂章程规则折（附章程）》，载《东方杂志》1906年第9期，第213—215页。
[138]竞明：《法政学校今昔观》，载《教育周报》1914年第51期，第22页。
[139]蔡元培：《蔡孑民先生演说辞》，载《法政学报》1919年第11期。
[140]赵琛：《新刑法原理》（上），中华书局1933年版，第1页。
[141]徐岱：《中国刑法近代化论纲》，人民法院出版社2003年版，第37页。
[142]周鲠生：《领事裁判权问题》，载《法学季刊》1922年第1卷第2期。
[143]赵琛：《新刑法原理》，中华书局1933年版，第108页。
[144]蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第268页。
[145]王健：《中国近代的法律教育》，中国政法大学出版社2001年版，第363页。
[146]参见徐岱：《中国刑法近代化论纲》，人民法院出版社2003年版，序第1页。
[147]周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第141页。
[148]〔美〕理查德·昆尼、约翰·威尔德曼：《新犯罪学》，陈兴良等译，中国国际广播出版社1988年版，第43页。
[149]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第717页。
[150]李学智：《民国初年的法治思潮与法治建设》，中国社会科学出版社2005年版，第8页。
[151]参见周光权：《失声的中国刑法学》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》（第5辑），清华大学出版社2005年版。
[152]在2007年10月底，在台湾地区甘添贵、林东茂等刑法学者到访清华大学法学院的研讨会上，张明楷教授指出：我们的学生与台湾学者用相同的概念、体系流畅地进行对话，在五年前几乎是不可能的。
[153]李海东：《刑法原理入门》（犯罪论基础），法律出版社1998年版，自序，第16页。
[154]苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第298页。
[155]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第6页。
[156]〔美〕庞德：《法律教育第一次报告书》，以《中国法律教育的问题及其变革路向》为题收录于贺卫方编：《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年版，第309页。
[157]张明楷：《学术之盛需要学派之争》，载《环球法律评论》2005年第1期。
[158]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第5页。
[159]周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第148页。
[160]关于坚持客观主义的理由，详细论述参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第76—78页；周光权：《在法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第163—173页。
[161]李海东：《刑法原理入门》（犯罪论基础），法律出版社1998年版，自序，第15页。
[162]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，自序。
