【摘要】国际示范立法（此处特指《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》）与传统的英美法及大陆法一样，都确立了“合同必须信守”原则，但在某些情况下，固守绝对契约的观念则会给当事人造成极其不公的后果。鉴此，基于公平原则的要求，情势变更原则便首先在两大法系国家的合同法理论及司法实践中获得了生存的空间，尔后又在国际示范立法中有了立足之地。本文主要从国际示范立法关于情势变更的理论基础、构成要件及法律后果等方面进行了评析，以期对完善我国情势变更原则的相关立法有所启示。
【关键词】情势变更；艰难情形；国际示范立法
所谓情势变更原则，是指在合同有效成立以后，作为合同法律效力之基础或环境的情势，因不可归责于当事人的事由，发生了无法预料的变更，若继续履行合同则会显失公平时，允许变更合同内容或解除合同的法律原则。[1]虽然有学者认为情势变更原则已成为当代债法最重要的基本原则之一，但国际示范立法在确立该原则时仍很谨慎，只是把它作为“契约严守”的例外。同时需要注意的是，在《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）中所使用的术语是“艰难情形”，而不是“情势变更”，而在《欧洲合同法原则》（以下简称《原则》）中使用的则是“情势变更”这一术语。
一、“情势变更”是契约严守原则的例外
由于大陆法与英美法在情势变更理论方面差异较大，对其适用范围及法律后果均存在较大分歧，故在制定《联合国国际货物买卖合同公约》（1988年）时难以调和，因此，该公约最终回避了情势变更原则。但在后来的《通则》（1994年）及《原则》（1999年）中，都对情势变更原则作出了明确的规定。 （一）《通则》之规定
与一般国内法一样，《通则》也肯定了“契约严守”的原则，规定有效成立的合同对当事人均有约束力，当事人仅能根据合同的条款或通过协议或根据《通则》的规定来修改或终止合同。[2]按照合同约束力的一般原则，必须尽可能地履行合同，而不管履行方当事人可能承受的负担如何。也就是说，即使一方当事人会因此而遭受严重损失，无法得到预期利益，或者合同的履行对该方当事人来说已无任何实际意义，其仍必须尊重合同条款。[3]但是，合同的约束力并非是绝对的，《通则》对于情势变更的规定就证明了这一点。不过，《通则》所使用的称谓既非大陆法的“情势变更原则”，又非英美法的“合同履行受挫”，而是“艰难情形”。《通则》规定：“所谓艰难情形，是指由于一方当事人履约成本增加，或由于一方当事人所获履约的价值减少，而发生了根本改变合同双方均衡的事件……，”[4]根据上述定义，不难发现《通则》规定的“艰难情形”更类似于大陆法系的情势变更，因为它们都建立在“履行艰难”而非“履行不能”的基础之上，并且二者都区分了不可抗力与情势变更。而英美法中合同履行受挫的适用范围除了“目的落空”以外，还包括了“履行不能”或“履行不现实”，另外也未建立独立的不可抗力制度，而是把它包含在“合同履行受挫”的制度之中。当然，《通则》的区分有时并不是非常清晰的，《通则》也承认，实际中可能存在某种情形，既可视为“艰难情形”，又可看成不可抗力。
（二）《原则》之规定
作为区域性的国际示范立法，《原则》对情势变更作出了明确的规定。除了在称谓上使用的是“情势变更”而非“艰难情形”外，其与《通则》的规定基本一致。《原则》第6·111条关于情势变更的规定与《通则》的主旨相同，其首先明确了“契约严守”的原则，即“当事人应清偿其债务，即便是因为履行费用已经提高或是因为他所受领之履行的价值已经降低而使得履行变得非常困难亦然。”其次才规定在符合《原则》要求的条件下，如果由于情势变更而使得合同的履行变得格外困难，当事人应当进行磋商以改订合同或解除合同。[5]
综上可知，有关合同事项的立法，无论是各国的国内法还是国际示范立法，都是基于这样的理论来给予情势变更原则以一席之地的：当事人根据契约自由和意思自治的原则缔结的合同在彼此之间具有法律般的效力，除非违背了强行法或当事人双方达成了新的合意，不得变更或终止合同。但是，现代社会瞬息万变，如果合同订立时的基础性情势发生了当事人不可预料的变更，并且不可将之归责于双方当事人，且继续履行合同会对某一方当事人造成重大损失，而另一方当事人却由此而获得不当的利益，此种情形下若仍不允许处于不利地位的当事人变更或终止合同，显然不符合法律所欲追求的公平和正义。
二、国际示范立法中情势变更原则的构成要件
正因为情势变更乃是“契约严守”原则的例外，因此《通则》和《原则》均对其构成要件作出了较为详细、具体的规定，以防止对情势变更之滥用。
（一）《通则》之规定
如前所述，《通则》中与情势变更相对应的术语是“艰难情形”。对“艰难情形”的构成要件之规定可以说是比较明确而详尽的。鉴于各国在情势变更问题的认识上分歧较大，特别是大陆法系各国与英美法系各国的差异更是显著，故《通则》对“艰难情形”的构成要件明确规定如下：
1．合同双方之均衡发生了根本改变
由于合同拘束力的一般原则是，情况的变化不影响合同义务的履行，除非合同双方间之均衡发生了根本变化，否则不能援引艰难情形条款要求变更或终止合同。不过由于这是一个难以精确量化的标准，故只能在具体案件中根据具体情况进行分析。在这一问题上，《通则》提出了一个参考性的标准，即“如果履行能够以金钱的方式加以准确计算，则履行费用或价值的改变达到或超过50％时，很可能就构成了根本性的改变。”[6]需要注意的是，该标准只能适用于能够用金钱加以准确计算的情形，而且当履行费用或价值的改变达到或超过50％时，也只是“很可能”而非一定会构成双方之间的均衡发生根本性的改变。当然，这一仍显抽象的标准毕竟是一个有益的尝试，从而为防止因过于弹性的非量化标准而给法官带来过大的裁量空间提出了一个较好的范例。
与此同时，《通则》也提到了实践中合同双方之间均衡的根本改变，可能会以两种虽有不同但却相关的方式表现出来。其中第一种方式表现为一方当事人履行其义务时费用的大幅度增加。该方当事人通常是履行非金钱债务。费用大幅度增加的原因可能是由于价格的剧增而造成的，也可能是由于新安全法规的施行而使得生产工序方面的投资大大增加了。第二种方式表现为一方当事人应得的履行价值大幅度降低。这种履行既可能是金钱性的债务，也可能是非金钱性的债务。造成债务履行价值大幅度降低的原因包括市场条件的巨大变化和合同目的的落空。据以衡量履行价值是否降低的标准并非是当事人的主观认识，而须是客观上可以测算的。《通则》还进一步强调，要构成“目的落空”必须具备一个先决条件，即双方当事人都知道或至少应当都知道合同的目的，否则不得考虑目的是否落空。
2．事件的实际发生或当事人知道该事件的发生是在合同订立之后导致“艰难”的事件必须是发生在合同订立之后，或处于不利地位的当事人是在订立合同之后才知道该事件。在英美法上，导致合同履行受挫的事件既可以是在合同订立之后才发生的，也可以是在合同订立之前即已存在的。在后一种情况下，寻求救济的一方当事人必须能够证明其在缔约时根本不知道该事件的存在。这里所体现的是对处于不利地位的善意当事人的保护。在通常情况下，固然是要求事件发生的时间应该是在合同订立之后，大陆法便是如此，但是《通则》在这里则采纳了英美法上的做法，这种规定显然更加合理。因为虽然事件发生在合同订立之前，但有关当事人并不知情，事实上该当事人如果知道实情也就不会订立这样的合同了。因此，如果断然拒绝其获得相应的救济，显然是有失公平的。当然，如果该方当事人在订立合同时已经知道了这些事件，则意味着其在那时即应当或者已经考虑了这些事件，故其不能在后来再声称“艰难情形”。有必要指出的是，如果是因为请求免责的当事人自己的过失导致其不知道事件的发生，是否仍可获得免责，《通则》在这里并没有提及，这不能不说是个遗憾。
3．处于不利地位的当事人不能合理地预见该事件
根据前述第二个要件，要求事件的发生必须是在合同订立之后（或有关当事人是在订立合同之后才知道该事件），但即便如此，也不一定能够构成“艰难情形”。申言之，如果在订立合同时，处于不利地位的当事人可以合理地预见这些事件，则后来情况的改变即不足以构成“艰难情形”。显而易见的是，这样的规定意味着请求免责的当事人还必须证明自己无法合理地预见到事件的发生，否则，其即无法根据“艰难情形”条款而获得免责。
4．处于不利地位的当事人不能控制这些事件的发生
当事人所能够控制的事件，不能构成艰难情形。换言之，只有在相关事件不能够被请求救济的当事人所控制时，才有可能构成艰难情形。这一规定与英美法上的判例惊人的一致。例如，在布郎特—米迪耶特公司诉空中滑翔公司一案中，原告依照合同为被告修理谷物升降机，在修理期间，该升降机失火，原告向法院主张艰难情形，请求免除履行合同的责任。其主张被法院驳回了，理由是原告无权主张艰难情形，因为该谷物升降机在修理期间处于其直接控制之下。[7]
5．事件产生的风险不应由处于不利地位的当事人承担根据“风险自担”的原则，如果处于不利地位的当事人预先承担了事件可能产生的风险，那么，事件实际发生后，其即不能援引艰难情形条款，以请求免责。《通则》进一步强调，“承担”一词表明不需要明确将要面临的风险，但却可以从合同的性质上加以具体确定。例如，从事股票、期货等交易的当事人，一向被认为应当承担一定的风险，无论其本人在缔约时是否意识到了风险的存在；又如，专作海运保险的保险公司与投保人签订了包括战争险和国内叛乱险的保险合同后，如果在同一地区的三个国家同时爆发战争和叛乱并显露出更大的风险，该保险公司也无权援引艰难情形条款而要求变更合同，因为依照保险合同中的战争险和叛乱险条款，它本来就应该承担这些风险，即便其在三个国家同时受到影响。[8]
6．“艰难”只与未完成的义务履行相关
如果合同当事人的履约义务已经全部完成，其即不能再声称情况发生了根本性的改变。如果双方之间均衡的改变发生在完成部分履行之后，艰难情形也只与有待完成的部分有关。
此外，由于《通则》对于不可抗力和艰难情形的定义存在重合之处，因此其又明确规定，在实际中可能会有某种既可被看成艰难情形又可被视为不可抗力的情形。如果发生这样的情况，则应由受这些事件影响的当事人自主决定寻求何种救济手段。[9]
（二）《原则》之规定
如前所述，《原则》所使用的术语是“情势变更”，故与大陆法系相一致。应当明确，《原则》首先也是确认“契约严守”原则的，也即规定即使履行费用增加或自己得到的履行利益减少而使得履行更为困难，当事人也要受到合同义务的拘束。不过，如果构成了情势变更，情况就有所不同了。《原则》对情势变更的适用作了明确的规定，指出如果因为情势变更而使得合同的履行变得过度困难，且符合《原则》规定的所有条件，就可以适用情势变更。[10]
根据《原则》第6·111条，情势变更的构成要件包括以下4点：
1．情况的变化使得合同的履行变得“格外困难”此为构成情势变更的首要条件。其与《通则》的规定显然有所不同。如前所述，《通则》中的首要条件是双方当事人之间的均衡发生了根本的改变。二者的着眼点明显有所差异。但是，相同点也是显而易见的，即它们都把“履行不能”排除在外了。
2．情况的变化是在合同缔结以后发生的这一要件显然与《通则》有异。《通则》中的同类要件包括“事件发生在合同订立之后”和“当事人知道该事件的发生是在合同订立之后”这样两种情形。如前所述，《通则》采用的是英美法系的标准，而《原则》显然采用的是大陆法系的模式。根据《原则》的这一规定，情势变更若是发生在合同订立之前，那么，当事人知道与否均在所不论，一概不能适用情势变更。可见，《原则》在这一要件的设定和把握上显然要比《通则》更加苛严。
3．在缔结合同时当事人难以合理地考虑到情势变更的可能性与《通则》相比，在这一要件上也存在差异。《原则》所要求的是双方当事人对于情势变更的发生都没有预见，而《通则》仅要求处于不利地位的一方当事人没有预见即可，至于对方当事人是否预见则不予考虑。从这一点来看，《原则》的要求亦比《通则》更为严格。
4．根据合同，情势变更的风险并非是受影响的当事人所应承担的这一要求与《通则》几乎完全一致，故不赘述。
除上述要件外，需要注意的是《通则》所规定的要件中还有一项是事件的发生是处于不利地位的当事人所不能控制的。《原则》对此则没有规定。
通过对上述国际示范立法中有关情势变更之构成要件的分析，可以发现，它们的规定应该说还是比较完善的。虽然《通则》的规定与《原则》并非完全一致，但是二者关于情势变更所必须具备的基本构成要件却很相似。
三、国际示范立法中情势变更原则的法律后果
（一）《通则》之规定
根据《通则》第6·2·3条的规定，情势变更所产生的法律后果与英美法和大陆法的规定相比，自有其独到之处。具体包括如下几点：
1．再谈判的权利（义务）
《通则》规定，“若出现艰难情形，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是，提出此项要求应该毫不迟延，而且应该说明提出要求的理由。”[11]
在出现艰难情形而使双方当事人之间的均衡发生了根本改变的情况下，处于不利地位的当事人要求谈判的权利，也就是对方当事人“应当与之谈判”的义务。再谈判的内容是合同的原条款，谈判的目的是对合同原有的约定进行调整，以便使合同能够适应变化了的情况。但是也有例外情形，即如果合同本身已经包含有关于合同自动修改的条款，则在一般情况下不允许要求重新谈判。当然，即便合同中有自动修改的条款，但若该条款没能完全包括所发生的艰难情形，也是可以进行重新谈判的。
提出重新谈判的当事人在提出谈判要求时，应当符合三个条件：其一，尽快提出要求。《通则》对此的规定是“提出此项要求应当毫不迟延”。当然，处于不利地位的当事人并不会仅仅因为没能“毫不迟延”地提出此项要求而绝对丧失重新谈判的权利，但是迟延提出要求却可能会影响到查明艰难情形是否真正存在，以及如果存在会对合同产生什么样的影响后果。其二，说明理由。处于不利地位的当事人要求重新谈判时，必须说明重新谈判的理由，以便使对方当事人能够更好地判断该项要求是否正当。没有说明理由的要求，将被视为没有及时提出要求，除非主张艰难情形的理由明显地不需要说明。在要求中未能说明理由的，与前述未能“毫不迟延”地提出要求的效果相似，即不仅丧失重新谈判的权利，而且还会影响到查明艰难情形是否确实存在以及如果存在其对合同的影响后果。其三，重新谈判必须遵守诚实信用原则。但是，由于《通则》并没有规定违反重新谈判义务的法律后果，故其未免使得当事人依照诚实信用原则重新进行谈判的义务仅仅停留在道德宣示层面。
2．关于停止履约
再谈判的权利行使后，是否同时产生中止履行抗辩权？《通则》的回答是否定的：第6·2·3条第2款规定，“重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约。”其原因在于艰难情形的例外特性和可能滥用救济手段的风险。停止履约可能仅仅在很特殊的情况下才是正当的。这样的规定显然也是从合同具有拘束力的大前提出发的，其意味着如果处于不利地位的当事人在要求重新谈判时中止履行将构成违约。但是，《通则》并没有绝对否定处于不利地位的当事人在要求重新谈判时中止履行的可能性，只不过把它限制在“很特殊的情况下”罢了。
3．诉诸法院
《通则》第6·2·3条第3款规定：“在合理时间内不能达成协议时，任何一方当事人均可诉诸法院。”这是因为，在发生艰难情形时，当事人首先要做的固然是重新谈判，但如果双方当事人未能在合理时间内根据变化了的情况就修改合同达成合意，则任何一方当事人都有权诉诸法院。一般来说，处于不利地位的一方当事人往往对重新谈判持较为积极的态度，而对方当事人则因常常是受益者或期待受益者，故其对重新谈判的态度相对消极，甚至完全无视重新谈判的要求。在这种情形下，处于不利地位的一方当事人即可直接向法院起诉。此外，如果双方当事人虽以诚实信用之态度重新谈判，但却未能达成新的合意时，任何一方当事人亦可向法院起诉。
4．终止或修改合同
当事人诉诸法院后，“如果法庭认定有艰难情势，只要合理，法庭可以：（a）在确定的日期并按照确定的条件终止合同，或者（b）为恢复合同的均衡而修改合同。”[12]
这一规定明显是对大陆法和英美法的调和。大陆法中构成情势变更后，法院适用这一原则的首选处理方式是变更合同，次选处理方式才是解除合同；英美法中当合同履行受挫后，其法律后果是唯一的，就是解除合同，以免除当事人继续履行合同的义务，法院根本无权变更合同。值得注意的是，虽然《通则》主要采用了大陆法的做法，但其却把终止合同置于首位，而把修改合同置于次位，从而在二者的先后顺序上作了调整。需要强调指出的是，终止或修改合同，并非是法庭的当然权力，因为只有在这样做是“合理”的情况下才可酌情为之，否则法院只能指导双方当事人为修改合同达成协议而重新进行谈判，或者是确认合同所规定的条款。
《通则》的上述规定，反映了其对合同所采用的“契约严守”之态度。发生艰难情形时，主要由当事人通过谈判修订合同，但却不能通过谈判直接解除合同；即使诉诸了法院，其也不会在“合理”的情形之外轻易地判决终止或修改合同，法院更愿意确认而非变更或终止双方当事人之间的合同义务。[13]
（二）《原则》之规定
《原则》对情势变更的法律后果有专门规定，其与《通则》相比，虽然二者的共同点颇多，但也不完全相同。具体包括如下几点：
1．再交涉义务
《原则》规定，“如果由于情势变更而使得合同的履行变得格外困难，当事人应当进行磋商以改订合同或解除合同，……”[14]也就是说，在发生了情势变更的情形后，当事人的首要义务便是重新谈判。从这一点来看，其与《通则》的规定并无差异，但在谈判所欲谋求的目的上却不完全相同。根据《通则》的规定，谈判的目的是唯一的，那就是修订合同条款，以便使这些条款能够适应变化了的情况；而《原则》所规定的谈判目的则不仅仅是为了修订合同条款，双方当事人还可以通过谈判解除合同。由此可见，《原则》显然赋予了当事人更多的选择。
此外，《通则》规定提出重新谈判要求的主体应是“处于不利地位的当事人”一方，而《原则》规定的则是“当事人”，也即任何一方当事人都可以成为提出重新谈判要求的主体。有必要指出的是，在发生情势变更的情况下，明确规定当事人有再交涉义务的，也就是《通则》和《原则》了，而英、美、法、德等国家的法律都没有设定这一机制。
再者，《原则》对于违反再交涉义务的法律后果也作出了明确规定：“在任何一种情形下，法院可以对因一方当事人悖于诚实信用与公平交易之拒绝磋商或者终止磋商而遭受的损失判予损害赔偿。”[15]这在《通则》中显然是不存在的。
关于再交涉义务，二者还有其他的不同规定。譬如，《通则》明确要求，处于不利地位的当事人提出重新谈判的要求并不能使其享有中止履行的权利。[16]这样规定的原因在于艰难情形的例外特性和可能滥用救济手段的风险，体现了对“契约严守”的高度尊崇。而《原则》中则没有作出相同或类似的禁止性规定，因此似可认为《原则》是承认提出重新谈判的一方当事人享有中止履行抗辩权的。
2．解除合同
《原则》规定，如果当事人于一段合理的时间内没有达成合意，法院即可按其自己确定的条件和时间解除合同。[17]
3．修订合同
法院还可以修订合同，以便以公平合理的方式在当事人之间分摊由于情势变更所产生的损失和收益。[18]以上关于解除和修订合同的规定与《通则》基本相同，但是也存在细微的差别：
第一，根据《通则》的规定，在发生了艰难情形而当事人通过重新谈判未能达成协议故而诉诸法院后，第一个可能就是由法院来终止合同，另外一个也即第二个可能才是修订合同；而《原则》显然并没有严格区分解除合同与修订合同之间的顺序。
第二，《通则》要求法庭终止或修订合同必须以“合理”为前提，否则法院要么只能指导双方当事人为修改合同达成协议而重新进行谈判，要么只能确认合同的原条款的效力。[19]而《原则》并没有对法院作出类似的规定。
第三，对于修改合同的标准，《原则》的规定也不同于《通则》。《通则》规定修改合同是为了“恢复合同的均衡”；《原则》的规定则是为了“以公平合理的方式在当事人之间分摊由情势变更所产生的损失和收益。”不难看出，《通则》采用的是一种客观标准，其目的在于通过修改合同以便重新建立起当事人之间相互义务的原有平衡状态。[20]而《原则》关于修改合同所要遵循的显然是“公平合理”这样的主观标准。
通过上述国际示范立法中关于情势变更法律后果的比较，一个最明显的结论便是：国际示范立法都允许变更或终止合同义务。事实上，在某些情况下，修改（变更）合同往往是当事人更乐意接受的方式，而且也更为公平合理。
四、结语：国际示范立法对我国的启示
我国现行合同立法并未确立情势变更原则，但在1997年的《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》第52条则曾对这一原则作出过一般性的规定，即：“除不可抗力外，因当事人不能预见、不能避免的客观情势发生重大变化，致使履行合同将对一方当事人显失公平的，该当事人可以要求另一方就合同的内容重新协商；协商不一致的，可以请求人民法院或者仲裁委员会变更或者解除合同。”从这一规定本身来看，更多的是采纳了大陆法的一些做法，同时也参照了《通则》的规定。但即便如此，与国际示范立法相比，还是存在着有待完善的地方：
第一，未指明“客观情势发生重大变化”所处的时间。如前所述，大陆法要求情势变更的发生时间是在合同订立之后（《原则》也是如此），英美法则既包括在合同订立之后，也包括在合同订立之前发生的事件，只要寻求救济的一方当事人在缔约时不知道该事件的发生即可（《通则》亦是这样规定的）。比较而言，我国合同法草案的规定显然尚属粗糙。
第二，没有规定在另一方当事人对重新协商的要求不予理睬时的责任问题。根据《原则》的相关规定，违反了再交涉义务而给对方造成损失的，应当承担损害赔偿的责任。我国的合同法草案对此未予明确，从而使得“可以要求……重新协商”的规定沦为道德上的宣示。
第三，没有规定要求协商的一方当事人是否可以中止履行合同。而《通则》则明确规定处于不利地位且提出重新谈判要求的一方当事人无权停止合同的履行。
第四，未规定应当承担事件的风险而处于不利地位的当事人是否能够援引情势变更原则。对此，《通则》与《原则》都作出了明确的规定。[21]
第五，未能对“显失公平”的认定标准作出进一步的明确规定。当然，这是一个难以精确量化的标准，但其可操作性也是立法所应考虑的重要问题。或许正是因为存在着上述种种不足，故“情势变更”条款未能在我国的《合同法》中得到确立。但是，在合理顺应国情的前提下，通过借鉴国际示范立法的成熟规定，将情势变更条款写进我国正在制订中的民法典，既是学界的主流认识，也不失为一种理性的选择。
【作者简介】
赵莉，南京师范大学法学院副教授。
【注释】
[1]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第444页；梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，中国法制出版社1999年版，第170页。
[2]参见《通则》第1·3条。
[3]参见王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第307页。
[4]参见《通则》第6·2·2条第1款。
[5]参见《原则》第6∶111条第1款及第2款。
[6]参见《通则》第6·2·2条注释2。
[7]王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第307页。
[8]参见《通则》第6·2·2条注释[3]。
[9]参见《通则》第6·2·2条注释[6]。
[10]参见《原则》第6∶111条第2款。
[11]参见《通则》第6·2·3条第1款。
[12]参见《通则》第6·2·3条注释[5]。
[13]参见《通则》第6·2·3条第4款及注释[7]。
[14]同注[5]。
[15]参见《原则》第6：111条第三款第3项。
[16]参见《通则》第6·2·3条注释[4]。
[17]参见《原则》第6∶111条第三款第1项。
[18]参见《原则》第6∶111条第三款第2项。
[19]同注[13]。
[20]参见《通则》第6·2·3条第四款第2项；《原则》第6∶111条第三款第2项。
[21]参见《通则》第6·2·2条第二款第4项；《原则》第6∶111条第二款第3项。
