【摘要】 我国目前的情势变更制度不仅在内容上不够完善，且在体系上与现行的不可抗力的相关规定产生覆盖效果，这种现象在司法实践中越来越明显。在未来的民法典中应当适用新的二元模式，即将不可抗力与情势变更分别立法。鉴于在已颁布的《民法总则》中不可抗力之范围已明确，在未来的合同法编中可考虑在“履行”章节的最后一部分纳入情势变更条款，同时明确在适用步骤中纳入“再协商”条款。最后，在法律层面要从严把握某些核心要素，明确情势变更制度的兜底性适用原则。

【中文关键词】 情势变更；不可抗力；可变更合同

我国现行的《合同法》中并未对情势变更制度有所规定，而是将其安置于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称为“《合同法》司法解释（二）”）中予以说明。情势变更制度出现在我国的司法解释中时间不长，甚至可以视为是被现实“倒逼”出来的解释规则。由于司法解释中对于情势变更制度着墨不多，加之言辞晦涩，使得该制度在功能上并未与不可抗力有着明确的切割，同时在内涵上与商业风险也无法分清泾渭。因此，长久以来产生了大量案件，一方当事人以情势变更为由要求变更或解除合同，往往最后被法院驳回，判决继续履行。如此种种，不仅没有起到定纷止争之作用，反而导致司法资源的极大浪费，令人扼腕。值此民法典编纂之际，从价值定位的角度来反思情势变更制度的要件，厘清其与不可抗力以及商业风险之间的关系，确有必要。

一、情势变更制度之要件的再审视

（一）情势变更的客观事实

所谓情势，系指一切为法律行为成立基础或环境之客观事实。[1]而本文中所谓之情势变更之“情势”的范围较之而言更窄。我国的《合同法》司法解释（二）中，创新性地撇除了某些成因所致的客观情势之变更情形，但同时也造成了体系上的混乱。按照该司法解释的表述：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，虽然“无法预见”、“非不可抗力造成”及“不属于商业风险”三个表述属于并列的地位，但是其作用明显不同。“无法预见”突显了对善意相对人的保护，既表明了相对人在客观上未预见，也表明了在主观上对交易的履行抱有积极态度。而与之相对，后两个限制条件则是直接对客观情势的成因有所限制，即并非所有不可归责于双方的显失公平之情势均在其列。

1.“非不可抗力造成”之情势要求

除我国之外，在其他法域的立法或相关规定中并未查阅到将不可抗力与情势变更制度的规定相结合的情形。我国台湾地区法院更是直接将突发战争、自然灾害及暴动、罢工等情形列为产生情势变更之事实。在2016年新修订的《法国民法典》中，不可抗力条款及情势变更条款亦被安排在不同章节，并无在适用上互相覆盖之虞。[2]德国法上的情势变更制度亦包括战争及灾难，仅其实际适用案件较少。

有学者认为，在适用不可抗力及情势变更之时，最重要的一点在于判定该合同是否有履行的可能。[3]一旦合同全部或部分已无继续履行的可能，那么对于该部分而言，双方可以就此解除合同并免责；只要合同具有履行的可能性，虽然面临着巨大的困难或者履行成本过巨，那么仍然不认为此种情形为“无法克服”的困难，应当被认定为情势变更。[4]但实际上，从司法实践中看到的更多是由于遇到某种无法预见的客观情况而造成的当事人无法继续履行合同的情形。政府颁布的行政法规对于合同履行产生的影响被归为情势变更的范畴，此时属于法律上的履行不能。例如，京政办发【2011】8号《北京市关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（以下简称“十五条通知”）对北京买房条件做出了规定，使得部分已经签订合同的购房人因不满足十五条通知的要求而无法继续履行合同。因此，以合同是否有被履行的可能之标准来判定对两种规则的适用并非是正确的价值取向。

《合同法》司法解释（二）的评注者认为对于灾难等自然原因造成的情势重大变化不适用情势变更之理由在于，此类情况可以直接适用《合同法》117条不可抗力条款加以解决。[5]但实际上，在司法实践中也确有将属于不可抗力原因所致之情势认定为情势变更的先例。例如在2010年《中华人民共和国最高人民法院公报》公布的江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室与成都鹏伟实业有限公司采矿权纠纷再审案[6]的判决书中，由于鄱阳湖之罕见低水位造成的约定之采砂作业提前结束，导致合同目的无法实现，法院直接援引情势变更之规定，以判令一方退还部分合同价款的方式对合同条款进行变更。除此之外亦有因河道断航造成无法正常营运而减免该期间租金之判决。由此可见，法院并未明确排除对不可抗力原因而导致的“情势”适用情势变更制度。

就其本质而言，情势变更条款和不可抗力条款并非两种可以按照发生原因完全厘清适用的规则，要将两者的关系理顺必须从其功能定位入手。不可抗力条款是作为免责事由被引入《合同法》，而情势变更制度是作为对合同拘束力的例外情形被纳入到体系之中的。两者在制度层面的功能区别明晰，在适用层面上亦当泾渭分明。由此，并不需额外在情势变更条款中加入“非不可抗力”之词句对“情势”进行限定，也绝不会出现适用混乱的情形。例如，由于自然灾害导致的合同无法履行，可按照情势变更的规定要求当事人先行协商，若无法达成一致法官可决定是否变更或解除合同，而在责任承担层面可引入不可抗力条款为依据令当事人免除责任。我国的情势变更与不可抗力之适用混乱，部分由于情势变更规定太过简略，无法对法官及当事人产生有效的指引，后文拟对此问题进行详述。

2.“不属于商业风险”之情势要求

商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一种客观经济现象。物价的降浮、币值汇率的涨落、市场的兴衰等都可能成为商业风险与情势变更的原因，因此，在合同履行过程中，引起商业风险的原因可能与情势变更的原因相同，但两者所引起的法律效果却截然不同。[7]不可否认，事物之间的联系是普遍存在的。正是各种关联性的存在使得辨别某一现象产生的成因变得困难。如物价涨跌，可能是由于正常的市场供求关系所导致，也有可能与商品自身的属性相关，还有可能与汇率的涨跌以及通货膨胀直接相关，甚至还可能是战争或自然灾害导致的恶果。最高人民法院曾经尝试在判决中对情势变更与商业风险作出区分，在上海同在国际贸易有限公司买卖合同纠纷上诉案[8]中，法院认为2008年全球性经济危机及国内宏观经济形势的变化是一个缓慢演进的过程，市场主体应当有相当的预判，同时由于交易标的物为有色金属这种市场属性活泼，价格波动大的大宗商品，应当慎用情势变更原则。

实际上，早在2009年最高人民法院即下发过《通知》，要求涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。[9]在该《通知》中列出了区别商业风险和情势变更的几点参考要素：该“情势”是否无法预见、风险程度是否远超一般人预期、风险是否可以防范和控制、交易性质，并需要结合市场情况具体分析。可预见的情势自然不在讨论之列，但是风险程度要素在当事人对该“情势”无法预见的前提下还有何讨论的意义？因此，如欲理顺与后几点因素之间的关系，此处的“无法预见”宜理解为：该主体完全无法预见该情势的发生或者该主体意识到该情势可能发生却未预见其风险之巨，形势之不可控。中国石油天然气股份有限公司与新密市三诚物资销售有限公司租赁合同纠纷案[10]中原审法院认为：双方土地使用权租赁合同签订以后，约定在租期20年内租金仅于2013年后（约合同履行13年后）可做部分调整，该期间职工工资、房租、土地、油料等价格发生了巨大变化，该变化是双方订立合同时无法预见和防止的，即使预见，也不可预见涨幅会如此之大。若作此理解，后一种情形在过错形式上可被定为主观上疏忽大意的过失，并不能完全免除其责任，如此一来又不可避免地与情势变更制度的定位发生冲突。后该案件的二审法院正确的将2013年后调整租金的事实纳入考量，并认定双方在合同订立之时已全面考虑到土地使用权租赁价格上涨的因素，该案件不适用情势变更原则，双方应严格遵守合同约定。可见，法院在实践中对于要素的把握仍然是仅仅围绕着“情势”是否能够预见以及交易之性质这两点来考察的。

除最高人民法院发出的《通知》之外，亦有学者主张从影响范围的角度来辨别情势变更与商业风险，认为情势变更的风险影响具有广泛性，体现在对诸多的、一系列的交易产生影响，而非仅仅对特定的、个别的交易产生影响。同时，情势变更风险对一系列交易的当事人产生影响，而不限于特定的交易当事人，而是相关的诸多当事人。[11]笔者认为，广泛性并非情势变更的根本特性，由于我国大部分以情势变更为案由的案件属于因政府的行政行为或政策变化原因所致，因此在表象上会偶然地显现出广泛性的外观，但是并不能以此作为辨别是否属于情势变更的因素。例如在徐舒曼与栾川今典影院有限公司租赁合同纠纷案[12]中，法院认为今典影院缩短营业时间，客流量明显减少，造成租赁场地的商业价值锐减，客观上造成双方当事人签订租赁合同时的客观背景发生重大变化，对徐舒曼的经营产生负面的影响，如按照原合同履行，显失公平，应当适用情势变更原则对合同予以解除。无论从影响的范围还是当事人的数量来说，本案的广泛性特征均不明显，但仍然属于情势变更的情形。

综合以上，更合适的观察角度是从当事人是否预见以及交易的性质入手，看交易本身是否属于通常的“高风险、高收益”之列。只有交易标的物属于投机射幸者（例如股票、期货等等），相对人虽无过失或错误，但其本身明了其交易性质不确定，竟仍冒险为交易行为，则其暴利与损失均应由其享有与负担。[13]实际上对于此类高风险的交易，长期合同的当事人往往会自行设定复杂的公式，分配潜在风险，如与通货膨胀或者生产成本挂钩的价格自动调整条款等。[14]所以，对于此类商业风险最适宜的方式是将其交给市场，如此市场主体会在交易中碰撞风险并逐渐成熟。过度的制度保护不仅浪费了司法资源，对于矛盾的解决也并无助益。

（二）情势变更的时间要件

情势变更的客观情况发生的时间需在合同成立之后法律效果消灭之前。根据我国《民法总则》136条的规定，民事法律行为自成立时生效。合同成立之后就对双方产生约束力，体现在行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。在合同成立之前，双方并未达成具有法律约束力的合意，其行为往往被认定为讨价还价的商业性行为，不受合同约束力之限制。情势变更制度是合同约束力的反向作用力，因此其规范的时间点应当在合同成立之后。另外，对于该客观条件产生的时间要求也是诚实信用原则的体现。双方当事人应当本着诚实信用的原则，以自己真实的意图达成合意。若情势变更发生于合同成立之前，而双方当事人仍执意订立合同，则可视为其甘愿自担风险。任何一方对于合同成立之后发生的客观情况，应当是不具有可预见性的。而所谓的发生于法律效果消灭之前是指“情势”若已恢复原状，其结果归于消灭并对原有法律效果无影响，不致产生“显失公平”的问题，因而不适用情势变更原则。

在德国民法实践中有合同履行完毕，但其目的不达（合同落空）的情形。德国法院依然认为：对于那些已经履行完毕、终止了的合同关系，大概只有情势变更制度才能为当事人提供救济。[15]但是我国的情势变更制度设计显然剔除了对已经履行完毕合同之救济。

（三）情势变更的不可预见性

对于情势变更不可预见要件的存续学界并无太大争议，但在学者的讨论中却往往将“不可预见”与该情势变更系“不可归责于当事人”之事由所致相提并论，甚值商榷。笔者认为，“不可预见”不等同于“不可归责”。两者不是一个维度内的概念。根据我国《合同法》117条的规定，仅有不可抗力是法定的免责事由。情势变更在学理层面虽被承认为免责事由，但在实体法层面仍缺乏相关规定。[16]新颁布的《民法总则》亦未将情势变更列为法定的免责事由。[17]不可抗力事件对于当事人双方来说，不仅仅需要具有不可预见性，同时还具有无法避免或不能克服的性质。因此，虽然对于双方当事人来说，某一事件的发生具有不可预见性，甚至会对合同的履行产生严重影响，只要该履行行为具有可能性便不能认为是“不能克服”的情形。在此种情形之下，虽然当事人履行遇到障碍，但是当事人不能主张因阻碍事件具有不可预见性而免于承担债务不履行的责任。

我国的情势变更制度并未列明该情势的不可归责性，虽然不少学者在著述中均将不可归责性视为情势变更的要件之一。2016年天津市高级人民法院发出一项《关于依法妥善审理买卖合同纠纷案件的通知》，其中特别提及关于受限贷、限购、禁购等房地产调控政策影响而无法继续履行的合同应当由人民法院结合实际情况准予变更或解除。该处理模式实际上采纳了情势变更原则。同时该《通知》也进一步明确了合同解除后的返还要求：出卖人应当将已经收到的购房款或定金返还给买受人，买受人将房屋返还给出卖人，双方损失按照公平原则由双方共同分担。但是，该《通知》的最后又补充了一条：如因一方当事人过错导致的利益严重失衡，损失方可要求加大对方承担比例，法院可以酌情支持。此时，若一方有过错，且该过错是导致利益失衡的主要原因，此时会出现一个有趣的问题：该情势变更是造成合同无法履行的原因，但一方当事人损失的扩大却有可能是因另一方当事人的过错造成，因此该情况虽符合情势变更的规定，但是当事人的损失并非完全直接因“情势”而生，此时的损失与“情势”之间缺失了因果关系。此时，亦可以理解为当事人在发生了不可预见的“情势”之后并没尽到避免损害扩大的义务，因此此时承担责任的基础是《合同法》119条关于减损义务的规定。如果当事人一方违约之后，未采取适当措施致使损失扩大的情形，也应当承担民事责任。

由此可见，此时对于“不可归责性”的准确界定十分必要。究竟是当事人对于其所未能预见之“情势”不具有可归责性还是当事人对于合同未履行的结果不具有可归责性，这是完全不同的两个概念：前者，对于未能预见之事是否具有可归责性需要考察两个因素。首先要明确对于“无法预见”的标准。通常认为宜采用一般人的标准而非该合同当事人的主观标准。当事人应当能预见却未预见的，即属于过错。其次是否有预见该情势之义务。对于有义务预见该情势的特定人员，则应当将其身份纳入考量，不应当再适用一般人标准。例如，某些情势虽不为一般大众所知，但是作为特定职业的人员应当了解该情势发生的可能性。以上两种情况均无法成立情势变更，若合同无法履行则相关当事人应当承担违约责任。后者，当事人对于合同未履行的结果具有不可归责性。实际上我国《合同法》的归责原则采纳的是无过错责任，因此即使当事人对于合同未履行的结果并无过错，只要没有法定的免责事由仍然需要承担违约责任。合同法上归责性之问题的核心只在于双方无法履行合同之时，是否一方满足法律明确规定的免责情形。因此，是否具有“可归责性”并不应当成为情势变更制度的要件之一。

目前，发生情势变更事件之后，人民法院往往按照公平责任原则令双方分担损失。我国《民法通则》132条规定了公平责任原则的主要内容，其责任分配的依据既不是行为，也不是特定事故原因，而是源于一种抽象的价值理念。一定程度上来说，公平责任原则并非是一种归责原则，而是一种损失分担机制，其价值依据依然是源于民法的公平原则。在新颁布的《民法总则》之中，将饱受争议的公平责任原则条款删除，而在6条中突出了公平原则的独立地位。[18]人民法院可以在具体的民事案件中对于不公平的状况以判决的形式予以纠正，这一纠正通常是依据民事法律规范的明确规定做出的，但是在极端的情况下，如果民事法律规范事先并没有作出相应的规定，为了避免极端不公平情形的出现，法官也可以直接依据“公平原则”对此进行纠正。[19]因此，今后人民法院可直接依据《民法总则》6条的规定对双方的权利义务进行调整，并不限于发生情势变更的情形。

（四）关于“明显不公平或者不能实现合同目的”的判断

按照《合同法》司法解释（二）对于情势变更制度的规定，“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，我们可以按照合同履行的效果将其区分为两种情形来讨论。

1.合同由于遇到了某种客观情形而履行不能

当合同由于遇到某种“情势”而致使当事人无法继续按照原合同履行的情况下，当事人可能提出两种诉求。

其一，当事人要求解除合同。狭义上来说，合同的履行不能也会在客观上造成合同目的无法实现。当一方当事人无法履行合同之时，守约方有权根据《合同法》94条的规定解除合同并要求其承担违约责任，或者双方根据《合同法》93条的规定在原合同中事先约定的解除合同之条件予以解除。实际上，我国《合同法》94条中的第2、3款，并未对违约一方的违约事由进行限制，也就是说此时无论是否由于当事人自身的原因而造成的违约，另一方均可拥有单方解除权。就解除权行使的效果而言，情势变更制度除了可以规避对于守约方解约前事先催告的义务，以及不必坐等合同届至履行期即可提出要求解除合同之外，并无太多额外设立的意义。此时的合同不履行即为违约行为，而是否可归责于一方当事人乃是应当由不可抗力条款进行规制的范畴，与合同的效力并无关联。鉴于《合同法》一般适用无过错的归责原则，若该事由不可归为不可抗力则在法律上缺失免责事由，应当由违约方承担违约责任。

而在司法实践中，若当事人的诉求仅仅是解除合同，作为守约方更好的诉讼策略也是选择适用《合同法》94条的规定，而非选择适用情势变更条款。若违约方引用情势变更条款，其本意在于解除合同，同时免于承担合同下的违约责任，那么情势变更条款并非良策，其依然需要首先判定违约事由是否属于不可抗力的范畴。最高人民法院已专门发布《关于正确适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（以下简称为“通知”），要求各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。如此一来，对于违约方而言，诉讼不但增加了许多不必要的时间成本，也使得风险更大。

其二，当事人要求变更合同。当合同履行不能，当事人可以请求人民法院变更合同。人民法院应当根据公平原则，结合案件的实际情况确定是否变更或者解除合同。但是，大多数的情形之下对于全部履行不能的合同类型，只能要求解除合同而并无太多可变更的空间。例如，当事人由于“十五条通知”政策出台而丧失购房资格，并不能通过变更合同的方式实现继续履行。而当情势的变更仅仅只造成合同的部分履行不能时，也仅可部分解除合同。

一般而言，根据笔者总结的案件判决书的内容分类整理，当事人提出变更合同要求的诉讼请求均是针对履行合同成本过巨而导致显失公平的问题，并非完全的履行不能。典型的情形包括：土地承包经营权转包合同纠纷，按照当事人的要求变更协议内容，按照市场价格调整土地流转费以解决；因政府更换测绘系统导致套内面积变化，按照当事人要求改为以产权登记面积为计价面积等。

2.履行合同成本过巨

在此种情形之下，履行合同确有可能，但是由于客观情形的变化使得一方或双方在履行合同之后会产生明显不公或者无法实现合同目的，而且这种客观情形的发生是当事人在订立合同时无法预见的。德国民法对于此种情形的表述更为精确，还同时对相对人有主观善意的要求：“已成为合同基础的情势在合同订立后发生了重大变更，而假使双方当事人预见到这一变更就不会订立合同或会以不同的内容订立合同”。[20]根据法国2016年新修订债法（以下简称为“法国新债法”）的法令第1195条的规定，“如果在合同订立时无法预见的情势变更出现，导致一方当事人的履行成本过于巨大……当事人可以请求法官变更合同，法官也可以按照自己确定的条件以及时间解除合同”。

大部分国家对于情势变更的立法定位在发生履行虽有可能，但是由于双方订立合同之时无法预判的原因而产生的履行成本过巨的情形时合同效力的界定。例如，法国新债法中将情势变更条款置于第四章合同的效力之中，明确情势变更属于合同强制力的特殊情形，对合同的效力产生影响。不可抗力的免责条款则规定在债的消灭章节之中，可见在法国民法中对于不可抗力与情势变更两者的定位是非常清晰的。同时对于两者适用的情形也有明显区分，不可抗力被归为第五节的履行不能之中，而情势变更明确突出了其履行成本过于巨大而需要重新对合同进行调整的前提。

契约必须遵守，设立例外也必须谨慎。各国之所以均在各自的法律体系中纳入情势变更的内容，虽然具体的定义及相关适用程序各异，但其内在的逻辑是一脉相承的：承认在某些情形之下，客观情况已经发生了足以撼动原合同基础的改变，而为了平衡这种改变给当事人带来的不利后果，必须经由当事人协商，甚至需请求法院对该合同进行变更或解除。虽然表面上看起来是对合同约束力的反向冲击，但实际上这样的冲突源于一种需维护合同完整性的内生性逻辑。如果当事人履约成本过高，虽然履约不至完全不能，但这样的履约成本会诱使当事人选择以违约的方式来弥补或减少自己的损失，而这种恶意初衷实际上是对合同诚实信用的背离：在经济上选择最优的解决方式，甚至不惜食言。被背弃的合同会使得诚信尽失，就算此时强迫一方继续履行也会违反合同法上的止损义务。[21]为了脱离对合同基本价值的冲击而允许当事人就合同的内容二次协商，并提交法官解决最终争议，以赋予法官一定自由裁量权的方式对于个案进行救济以实现最终的公平正义，不失为一种现实合理的选择。

二、我国情势变更制度的效力层级

有学者认为，情势变更制度适用的法律效果应当分为两个层次。第一次效力主要体现为变更，如判令增减给付或分期或缓期清偿，亦或是变更给付方式等等。当第一次效力已穷尽尚不能修复该契约，则适用第二次效力以解除合同，终止契约。[22]按照合同必须严守原则，应优先考虑维持原契约的效力，可变则变。如若变更之后仍然无法实现公平，则按照公平原则对合同予以解除。

在德国法中，当事人可以请求更改合同，只有当合同改订已经不可能或对一方来说是不可能合理预期的情形下，不利益的一方才可以解除合同。[23]该法仅仅就合同的内容是否具有可履行性对变更和解除合同的两种情形进行了规定。而法国新债法则是要求双方当事人在对情势变更产生时先进行协商，此时债务的履行并不因协商中止。这样的规定能有效推进协商进程，使得不利益方主动地推进到下一个阶段的争议解决程序之中。当一方拒绝协商或协商失败时，双方就可以约定解除的条件，若抱有继续履行的诚意还可以共同请求法官对合同进行调整。即使谈判破裂，一方仍可请求法官依其自由裁量来变更或解除合同。[24]综上，可以看出对于适用情势变更条款，更应重视其变更原合同的修补性效力，唯在已无可补救的情形之下才可解除合同。而这种变更合同的效力是源自司法权力对原合同的补益，更体现出合同拘束力体系的自我完备。

情势变更会导致履行对一方明显不公平或无法实现合同目的，因此有必要对合同进行调整。虽然双方当事人以协商的方式修改或解除合同无论是从法律程序上来说还是从经济成本上来说均是最优方式，但是往往不能期待利益既得者能主动放弃自身的优势地位。因此，该“僵局”在很大程度上依然只能期待法院予以打破。但对于法院对合同的调整方式亦存在一定的争议：究竟应仅仅准许法院直接解除合同还是应赋予法院变更合同予以填补漏洞的权利？这种合同拘束力的例外情形将会在多大程度上影响到合同的效力？

合同的拘束力，又指合同的法律约束力，是当事人必须为之或不得为之的强制状态，或来源于法律，或来源于道德规范，或来源于人们的自觉意识。合同的约束力在以下几个方面体现出来：1.无法定或约定的情形，当事人不得擅自变更或解除合同；2.当事人应按照合同约定履行其合同项下的义务；3.当事人应按照诚实信用原则履行与实现合同目的有相当关系的合同外义务，[25]例如完成登记、备案等手续使得合同生效等。我国《合同法》8条的规定确认了依法成立的合同对当事人之约束力。当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

因此，维持合同的法律约束力既是出于当事人在合同签订时自身的意思要求也出于法律的强制性规定。在何种情况下能突破合同的约束力，需要探究价值的平衡，即在几种正当的、值得肯定和保护的利益发生冲突、不可兼得时的取舍问题。[26]

在大陆法体系中，法院可在发生情势变更时，依当事人的请求而变更合同的内容。只有在无法变更合同或变更合同损害当事人的利益时，才能最终行使解除合同的权力。《国际商事合同通则》以及《欧洲合同法原则》都有类似规定。然而，某些国家的民法典却对法院变更合同的权力作出了保留。[27]对于法院是否有权依照一方当事人的意思，并以此进入契约更改合同以约束相对人，此情形虽能纠正合同由于情势变更所产生的明显不公平的情形，但是如何佐证将更改后的合同强加于另一方不违背其意志自由？我们将一切的希望寄托于法院，期待法官能够发挥出自己的主观能动性为合同的当事人带来一个合理的解决方案，这在多大程度上是可靠的？亦未可知。

情势变更对原合同的效力，是否应适用二次效力理论，采取“可变则变，无法变则解除”的方式？合同必须严守原则固然重要，但对于已经确认发生的情势变更已经使得合同原有的基础发生了变化，此时再回溯到合同的拘束力层面确无必要。此时，法官可直接依照具体情况，不拘泥于所谓的二次效力学说，直接按照最符合公平原则的方式判令变更或解除合同。

三、我国情势变更制度的司法实践

本文从北大法宝调取2013年至2016年所有以情势变更为案由的案件数据。四年中，该类案件总数为543件，其中被法院认定为属于情势变更情形的案件为72件，占全体案件数量的13.2%。按照案件的事由可以再细分为因法律、法规或政策的改变而导致的情势变更，以及因政府的行政行为导致的情势变更以及诸如当事人意外死亡等其他事由。其中，因第一类事由而致情势变更案件为37件，占四年来全部情势变更案件的51%，值得注意的是因土地承包经营权产生的争议占到17件。第二类事由，因行政行为所致的情势变更案件有21件，其他事由案件为14件。从审级来看，最高人民法院判决案件为3件，高级人民法院14件，中级和基层人民法院处理该类案件数量最大，分别为24件和28件。我国法院在裁判中适用《合同法》司法解释（二）中26条规定的情形呈现出以下特点：首先，案由相对集中在两类合同之中。一类为因土地承包经营权属问题产生的纠纷。这是由于此类合同的履行期限较长，一般为二十年。在目前的市场上，土地承包费及转包费较之二十年前均有极大幅度的增长，法院认为依然按照原合同约定价格履行会显失公平，因此判定适用情势变更条款以修改或解除合同。第二类多为不动产买卖合同纠纷。由于政府出台的政策导致一方失去原本合法的受让身份，或者使得经营条件或环境发生重大改变导致合同无法继续履行。

其次，对于何种因素可以构成“情势变更”的认定并不统一，且缺乏相应的参考标准。2009年最高人民法院颁布了《关于当前形势下审理民事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称为“指导意见”），其中对于情势变更的适用提出了要求。例如，对于指导意见中提到的石油、焦炭、有色金属等大宗商品及股票等金融产品为标的物的合同，最高人民法院明确提出需要更加慎重适用的要求。石油等大宗商品的市场价格受多重因素影响，本身的波动情况就非常明显，参与相关交易的当事人不仅普遍具有成熟的交易经验，且应对于该类交易的风险有相当程度的心理预期。没有遇到特殊情况，不需要对此类案件适用情势变更制度以变更或解除当事人之间订立的合同，而应认定当事人自愿承受市场波动给合同带来的不确定性影响，期待以此盈利并可接受由此带来的损失。

但是，此外其他引起合同基础变化的“情势”考量因素并不明确也缺乏相应的指导，客观上影响到法官的主观能动性之发挥。因此，从参考要素的角度厘定“情势变更”的适用方式颇为必要。

另外，我国司法解释中对于情势变更的规定较为粗糙。我国司法解释仅规定了当出现情势变更的情形，当事人可以向法院请求变更或解除合同。对于当事人是否需要在诉至法院之前先予以协商并未提及。虽然最高人民法院在指导意见中曾经提及：人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同;重新协商不成的，争取调解解决，但该指导意见也仅仅是作为法官审理案件的指导性参考，并非可以直接约束当事人权利义务关系的准则，同时对于双方在案件进入审理程序前的“再协商”程序并未提及。是否有必要区分情势变更的效力层次也是一大问题。

最后，我国的情势变更制度定位不明晰，在适用中与不可抗力的界分不明，造成了体系上的混乱，无法凸显情势变更的制度价值。在对判决书进行数据分析的过程中，笔者发现有的案件明明是以情势变更为案由，却适用了不可抗力判决。在判决书中对于二者的区别及具体适用也甚是模糊不清。因此，如何从立法模式上予以调整使其两者泾渭分明，在制度上协调呼应亦是应予以考虑的内容。

四、我国情势变更制度的法律适用之建议

首先，对于判定案件是否属于我国的情势变更情形应当从以下几方面综合把握：

（一）从对合同履行产生实质影响的事件发生的原因入手

在合同成立之后出台的政府政策如对双方履约有实质性影响有可能会被认定为情势变更。但是也存在例外情形，例如因政策变化而导致的市场价格小幅波动或市场价格正常调整，此时双方的交易成本仍然处于可预期的范围之内。这种情形下，法院偏向于认定原有合同的效力，并不作调整。

若合同成立之后，由于一方突然出现特殊情况导致合同无法继续履行，那么深究该特殊情形发生的原因确有必要。若该情形的产生对于合同一方而言具有可归责性，那么往往不可适用情势变更原则。例如，某企业的负责人涉及刑事案件接受调查，导致企业管理混乱无法继续经营；或是因个人经济情况突然发生变化而无力继续履行合同等。此时应当追究一方的违约责任。同理，若该情形的发生完全不具有可预见性及可归责性，那么法院倾向于适用情势变更条款对于合同进行调整。例如，借款企业的法定代表人突然死亡，企业陷入混乱而最终丧失偿债能力，亦或是合同一方突患某种疾病导致无法履行某种人身性合同等等。

（二）检视事件产生影响的时限、程度及范围

经过研读案件，可以看到对于一般性的政策调整导致的市场价格变动，一般不被认定为情势变更。但是对于举办奥运会、各种峰会等活动造成的当地某种产品的市场价格急剧上升的情形，是可以适用情势变更予以调整的。首先，是源于这些情况的特殊性。相对于鼓励进出口或者产业调整这些政策来说，奥运会及各种峰会的举办更为特殊。这种特殊性体现在行为的“一过性”上。往往各种国际会议及活动并非长期进行，而且具有不定时性。对于某些会议而言，在其筹备前期甚至难以提前预知其召开的时间和地点。因此，这些偶发情况下合同基础丧失，需要对合同内容进行调整或者根据当事人的意愿而解除。

其次，其影响范围的有限性也是适用的前提。从广义的角度而言，波及范围巨大的全球性经济危机对于所有行业及部门的利益均有影响。那么基于此理由对单一合同进行调整就缺乏必要性和可能性。这不仅仅是出于对司法资源有效利用的考虑，也是基于对救济的可能性之度量。社会总成本也应当是交易成本的一部分，若是因为整体的交易环境产生变化而逐一破坏所有的合同的约束力，反而会成为对当事人自治权利的一种侵害。对于影响范围甚巨的社会性事件，更宜根据其性质作出不可抗力的认定，在免除双方责任的基础上直接解除合同。

最后，其影响程度的深入性具有调整的必要性。商业风险存在于所有类型的交易之中，往往也具有不可预见性。但是商业风险并非没有补偿性对价进行衡平，首先其会在一定程度上体现在对价之中。在协商能力相近的主体之间，承担更多风险的一方往往会支付比公平对价偏少的交易成本，或者直接体现在其未来可能的高收益之中。高收益则高风险已经成为商业社会的交易定律。基于以上分析，法院将商业风险直接排除出情势变更的适用范畴。但是并未就不同原因引起的商业风险进行详细分析。商业风险一部分产生于自然原因，农牧业产品的价格与自然条件的变化息息相关；人力资源成本上涨又与一国的就业政策紧密相连；某一垄断性企业的破产或清算会影响到整体行业发展；战争或是出口政策直接关系到国际市场的能源交易价格……以上诸多因素都会产生不同的不可预见的商业风险。根据上文已知，政策改变而引起的商业风险有适用情势变更政策的余地，而纯粹由于市场自身原因引起的商业风险则不在讨论之列。由于政策改变而引起的市场反应有强弱之分，对于一般性的双方可以承受的价格调整区间，此时虽较合同签订之时履行的基础有所不同，但是未达到需要撼动合同之约束力的地步，一般可以要求继续履行原合同，不必作出额外调整。但是，当市场反应剧烈，继续履行合同的成本已然高于违约成本之时，出于对诚实信用原则的贯彻应当允许适用情势变更原则以破除和抑制一方以违约方式进行逐利的冲动。

除此之外，还应当明确我国情势变更制度的定位模式。

不可抗力与情势变更制度在法律体系中的位置和相对关系有两种立法模式。第一种被称为“一元规范模式”。在这种模式之下，情势变更制度归为不可抗力的一种特殊情形。将两种制度归一的基础在于，承认不可抗力与情势变更均为违约责任的免责事由。在此基础上谈及两种制度的法律效果，均可解除合同。唯一不同之处在于，不可抗力是基于当事人行使解除权的解除，一方通知到达即可达成；而情势变更之解除则需要由当事人向法院提出申请，此后由法院审理并决定是否解除，此为司法解除。在当事人对于解除并无异议时，基于不可抗力之通知即对双方产生效力。而情势变更中，如双方当事人对于解除并无异议，则可直接适用《合同法》中关于约定解除的条款自行解除合同。此时，若对违约责任产生争议才是适用情势变更制度的触发点，此时由法院认定是否属于情势变更的情形以及确定双方各自应负担的责任比例。在双方当事人对于解除事项产生争议的情形下，不可抗力制度与情势变更制度的差异并不明显。因此，在不承认情势变更为法定免责事由的立法模式中，区别两种制度在合同的解除效力上并没有任何实质的裨益。在涉及情势变更的情形之下，法院有权根据实际情况变更合同。有学者指出，在实践中我国不可抗力也会涉及到合同变更的问题，[28]同时，作为债务人因不可抗力“部分或者全部免除责任”(《合同法》117条第1款）的反射效果，纵然法院的判决或仲裁机构的裁决没有明确变更合同内容，事实上也有变更合同内容的效果。[29]

实际上，比较法上也有适用“一元模式”的先例。《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称为“《公约》”)未就情势变更设立单独条文，而是将其认定为不可抗力总条文下的特别案例。在不可抗力的条文中，仅需要对于那些导致履行异常困难但仍可能履行的障碍进行补充定义。[30]

第二种所谓的“二元模式”实际上被我国目前所采用。即将不可抗力制度与情势变更制度在立法上分立。我国虽然仅在《合同法》及《民法总则》中明确规定了不可抗力制度的内容，但也根据实际需要在《合同法》司法解释（二）中增加补入了情势变更制度，之后也不断以最高人民法院《通知》的方式不断完善情势变更制度的裁判规则。因此，也暂可称为“旧二元模式”。法国和德国的立法在某种程度上来说均遵循了二元模式，同时《2010国际商事合同通则》中所规定的“艰难情形”虽与我国的情势变更制度无法完全对应，但在体例上还是采用分立模式，将“艰难情形”与“不可抗力”分别规定在不同的章节里。[31]值得注意的是，若仔细审视该规定第6.2.2条，可发现其对“艰难情形”的定位与我国之情势变更有较大不同。其定义将因“情势”所产生的明显不公平化为更直观的经济学度量：该情势会导致一方履行成本的显著增加或接受履行方得益的显著减少，结合该章节的标题可以得出结论：此二元模式中，区分“情势变更”与“不可抗力”之基准线在于：合同是否能被履行。在此前提之下，我们前述所举的例子中有部分在我国尚属情势变更的情形在《2010国际商事合同通则》中实际是属于不可抗力的情形。例如，由于政府的限购政策，要求不动产的购买人拥有本地的户籍。在此政策的要求下，买受人属于法律上的履行不能，与成本和收益造成的合同明显不公平无关。此时，应适用不可抗力条款免除双方责任并解除合同。但是，若政府仅仅对于房贷的来源有所要求，例如提高首套房的支付比例，考虑到买受人有可能从其他渠道筹集到购房资金，只是从成本和困难程度上来说大于从银行直接借贷，此时宜被认定为情势变更。由此来区分两项制度才不失为理想的二元模式。

综合以上讨论，我国目前虽在形式上采纳的是“二元模式”之立法，但在实际法律适用中产生了“一元模式”的混乱局面，其原因在于对两制度的定位没有作出精准切割。实际上，以合同是否能被履行作为两制度的区分点确有实益。首先，在功能定位上来说，将情势变更制度作为合同履行中的特殊情形来对待。此时，外来原因对合同拘束力产生了反作用。而不可抗力作为履行不能的情形通常作为免责条款出现，应安排在违约责任章节之中。其次，合同是否能被履行具有明确的可区分性，便于法官和当事人进行判断。前已述及，对于各种纷繁的社会现象在目前的立法体系上实难对两种制度有明确的区分。显而易见，对于因政策等原因无法履行的合同确无变更之可能。对于此类问题与其耗费司法资源令法官来判决解除合同，不如交由合同当事人直接通知对方予以解除。如此一来，无论是从成本上考量还从可操作性上来说都比现行制度更胜一筹。最后，从尊重当事人意志的角度来说，完全无法履行的合同最优的解决方式即为解除，此时双方已无就此谈判的必要，若愿意在新的条件下履行合同，完全可以自行达成新的可履行之合同继续合同项下的义务；而对于仍有履行可能性的合同，才存在双方进一步协商的必要以及司法变更的基础。

这种分类方式摒弃了以事件性质为核心的定义方式，而着手从务实的当事人角度出发，体现了立法精神的先进性。因此，我国仍应遵循“二元模式”，在未来的民法典中将不可抗力与情势变更分别立法。鉴于在已颁布的《民法总则》中将不可抗力之范围已明确，在未来的合同法编中可考虑在“履行”章节的最后一部分纳入情势变更的条款。这样也能更好地实现平行化立法与国际货物买卖合同中的通用术语进行对接，以便我国的当事人能更好地适应国际规则。

【注释】 *北京外国语大学法学院副教授。

[1]林诚二：《民法问题与实例解析》，法律出版社2008年版，第62页。

[2]2016年2月修订后的《法国民法典》第1195条规定了情势变更制度。See Olivier Deshayes，Thomas Genicon，Yves-Marie Laithier，supra note 7，384．

[3]参见王洪、张伟：《论比较法研究域下的情势变更规则及其适用》，载《东南学术》2013年第3期。

[4]参见《解读情事变更原则法理》，http://www.chinalawedu.com/web/21629/wl1512152579.shtml，2017年8月4日访问。

[5]参见沈德咏等主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第190页。

[6]参见最高人民法院（2011）民再字第2号民事判决书。

[7]参见沈德咏等主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第199页。

[8]参见最高人民法院（2011）民二终字第55号民事判决书。

[9]参见《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》。

[10]参见河南郑州市中级人民法院（2014）郑民三终字第1054号民事判决书。

[11]王利明：《民法分则合同编立法研究》，载《中国法学》2017年第2期。

[12]参见河南省洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第934号民事判决书。

[13]林诚二：《民法问题与实例解析》，法律出版社2008年版，第64页。

[14]［美］罗伯特·A·希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》，郑云端译，北京大学出版社2005年版，第218页。

[15]参见［德］卡斯腾·海尔斯特尔：《情势变更原则研究》，许德风译，载《中外法学》2004年第4期。

[16]韩世远：《情势变更若干问题研究》，载《中外法学》2014年第3期。

[17]参见《中华人民共和国民法总则》第180条、181条182条及184条。

[18]参见《中华人民共和国民法总则》第6条：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

[19]张新宝：《<中华人民共和国民法总则>释义》，中国人民大学出版社2017年版，第13页。

[20]陈卫佐译注：《德国民法典》（第4版），法律出版社2015年版，第119页。

[21]我国《合同法》119条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。

[22]林诚二：《民法问题与实例解析》，法律出版社2008年版，第66-68页。

[23]参见《德国民法典》第313条。

[24]法国《关于合同法、债法一般规则与证明的改革法令》第1195条第2款。

[25]赵旭东：《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》，载《中国法学》2000年第1期。

[26]张文显：《法理学》，北京大学出版社2004年版，第365页。

[27]参见《意大利民法典》第1467条。

[28]参见王利明：《合同法研究》(第2卷），中国人民大学出版社2011年修订版，第559页。

[29]参见韩世远：《情事变更若干问题研究》，载《中外法学》2014年第3期。

[30]参见王洪、张伟：《论比较法研究域下的情势变更规则及其适用》，载《东南学术》2013年第3期。

[31]根据《2010国际商事合同通则》，第六章规定的内容为履行，其中第二部分规定的艰难情形，包括艰难情形的定义及法律效果；而不可抗力条款则被安排在第七章，不履行之中。

【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 6