【摘要】近年来，我国审判实务上出现了许多的难点、疑点问题，缺席审判及其相应的救济制度便是其中之一。为了避免诉讼迟延或者使得诉讼在一无所获的情况下遭致终结，缺席判决是针对当事人所出现的缺席情形而不得不采取的一种裁判方式。它是在特别情况下冒着牺牲实体真实为代价而求得程序正义的一种换价模式。但是，由于审判上的情形纷繁复杂，不当的缺席判决也在所难免，因此，相关的司法救济制度就显得十分重要。在此方面，我国现行民事诉讼法尚存许多空白与缺陷，在修法工作已正式列入立法机关的议事日程之际，有必要对此加以探讨。
【关键词】民事诉讼法修改；缺席判决；救济制度；立法思考
一、问题的提出
缺席判决是建立在这样的基础之上的，即一方当事人原本就能够并且应当出席和进行辩论，但由于其未出席或者虽出席但未进行辩论而使得诉讼程序因缺席审理而告结束。
我国现行《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”同法第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”另外，《民事诉讼法》第131条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这些规定反映出现行立法缺乏严谨性，由此而引发人们对条文之间在理解上的隐形冲突。
在实务上，作为一个带有普遍性的突出问题是，在一方当事人缺席的情况下法院所能查清的事实毕竟是有限的，因此，使法官陷入两难境地：如果缺席判决，担心案件事实未全部查清，判决生效后如缺席一方申诉，原判可能会被认为是错判；如果不缺席判决，又担心延误审理，导致超审限。法官遇到被告不出庭或下落不明的案件往往心有余悸，对已经成熟的案件不敢适用缺席制度判决，而是延期审理或反复传唤，甚至有的法官动员原告撤诉。如简单的债务案件被告外出躲债，法官动员原告待被告已有明确的下落再行起诉或者由原告去寻找被告的下落，婚姻案件更是如此。
缺席判决是在当事人缺席情形下而不得不作出的一种判决，目的是以免诉讼迟延或者使得诉讼在一无所获的情况下遭致终结。典型的缺席判决是发生在被告原本就不打算应诉的情形下，因被告已经完全知晓对方当事人所提出的请求以及他本人将在诉讼程序当中所可能面临的情况。就此而言，法院根据出席一方当事人的诉讼资料所作出的缺席判决不会与事实真相截然相反或者出现较大的失误。而法院的失误可能主要来自于程序方面，因为缺席即意味着一方当事人放弃了诉讼的防御，或许在这种情况下使得出席的一方当事人在获取利益上可能会显得变本加厉。另外，在一些情况下，也并不能够排除缺席状态的出现可能是因对方当事人在实施诉讼过程当中的一些疏忽或懈怠行为所致，因此，在对待缺席判决的救济方式与程序上不可不对此原因加以考量。
二、从比较法的角度来考察缺席判决救济制度
两大法系在认知缺席判决的前提条件下有较大差异。从德国法的规定来看，构成缺席判决的前提要件为：其一，一方当事人出席并辩论；其二，另一方当事人未出席或未辩论。另外，仅仅未出席或未辩论尚不构成缺席，还必须系依法指定了言词辩论期日且未出席（包括虽出席当未辩论）当事人依法、及时被传唤。如果既未驳回缺席判决的申请也未为延期辩论，并且诉讼要件存在的，则可以作出缺席判决。{1}与大陆法系所不同的是，美国法上的缺席判决在性质上具有一定的制裁性，因为不论构成这种缺席判决的原因如何，这种缺席判决所产生的法律后果都是相同的，即法院在实体上应原告的请求作出不利于被告而有利于原告的判定。一般而言，构成法院作出缺席判决的原因主要包括：其一，针对原告的起诉，被告从未到庭或者从未对原告的诉讼中提出任何答辩；其二，被告虽然到庭，但却未提交正式的答辩状，或者虽然提交了答辩状，但却未出席开庭审理；其三，被告未遵守某些程序上的要求，包括有关期间的要求或者在审前程序中法院所发出的命令。{2}但在程序上，在庭审期日3日之前，必须向未提交答辩状的被告发出通知，以告知其法院庭审的期日。在被告未应诉即未提出答辩状的情况下，法院即可作出缺席判决。{3}为此，法院登录缺席判决旨在强制当事人需要通过遵守法院发出的命令完成审前会议阶段所进行的庭前准备事项。
基于对历史经验的总结与汲取，为克服单纯采用缺席判决所带来的弊端，许多国家或地区在立法上针对遇有当事人缺席的情形创设了拟制对席判决的模式，从而使得缺席判决在广义上除了被告不应诉之外，实际上包含抑制对席判决的情形。由于审级制度以及保障当事人诉权的价值观念所决定，有关国家或地区在立法和实务上均为缺席一方当事人提供了相应的救济措施，主要表现在以下几种情形：
（一）对缺席判决向同一法院提出异议的申请
例如，德国《民事诉讼法》第338条规定，受缺席判决的宣誓的当事人，可以对判决提出异议。按照德国《民事诉讼法》第338条的规定，被作出缺席判决的人有权对该判决提出“申诉”这种异议方式，但该程序是在作出缺席判决的同一法院进行的，因为申诉并不具有控诉功能而被作为类似上诉的手段来看待，这是因为，因在同一法院还尚未基于正常的实体审查并按照审理中所形成的确信作出判决，因此，排除了上一级法院就此而进行的审查。在诉正当的情况下，则以申请发出针对被告的缺席判决。如果诉不正当，则应予驳回。这两种判决都是实体判决，并且作为终局判决可执行并可发生既判力。但驳回不是缺席判决，因为它并不是基于缺席作出的，尽管缺席，但并不针对缺席人，而是针对出席的当事人作出的。这种所谓的不真正的缺席判决如任何对席判决一样，可对其采用上诉方式声明不服，并不是如缺席判决一样采用“申诉”这种异议方式来声明不服。{4}
关于对缺席判决的异议，法国《民事诉讼法》第476条规定，对缺席所作出的判决，可以提出取消缺席判决的异议，但如此种途径经明文规定属于被排除的情形时，不在此限。就法国法针对因被告受到传唤不出庭和双方当事人虽已正常出庭但其中一方当事人怠于或者拒绝作出陈述而引起的缺席所设置的救济途径，有法国学者批评称，法律上对这两种缺席情形在规定上有明显不同，但却对这两种缺席都设置了缺席裁判异议的救济途径，这是错误的。其原因在于，最常见的情况是，当事人不作陈述以求阻止对其作出不利的判决成为事实，从而争取时间。其逻辑思维是，在听任法院作出缺席判决之后，再对这种判决提起取消判决的异议。{5}
当事人一方在规定期限内未能通过答辩状来进行应诉可能会有多种原因，而这些原因也并非仅为当事人的主观意志所能掌控的，因此这就存在是否应归责于该当事人的主观过失问题。对此，《美国联邦民事诉讼规则》第60条规定了对缺席判决的救济条件，规定在法官作出缺席判决后，如未应诉的被告有如下情形，可以提出缺席判决无效的申请：其一，作出缺席判决在事务上有错误；其二，由于被告疏忽或者突然袭击等具有能被原谅的过失；其三，对方当事人欺诈或违法行为；其四，判决无效；其五，在作出判决之前有关债务已经偿还；其六，其他正当理由。在上述情形中凡以第二和第三种情形为理由提出缺席判决无效申请的，必须在作出判决后一年内提出，其他的则在相应适当的期间内提出即可。{6}根据《美国联邦民事诉讼规则》1998年修正案第13.2条规定，基于法定事由，法庭可以或必须撤销或变更就缺席所作出的判决。法庭在行使这些权力的时候，既可以应被告的申请，也可以自动进行。在特定的情形下，法院必须撤销缺席判决，这只限于因错误地作出缺席判决所涉及的特定案情。这些情形为：其一，其认可送达（acknowledge service）并没有满足必要的条件，比如，未送达至被告或虽然已送达至被告，但已超过时间；其二，请求在判处作出前已经获得满足；其三，被告已经申请简易判决或者提出了请求；其四，被告已经就及时支付签署了认可书。{7}
（二）对法院驳回异议的裁定可提起即时抗告
例如，根据德国《民事诉讼法》第341条规定，法院应依职权就异议应否准许、异议是否依法定形式并在法定期限内提起进行调查。如欠缺这些要件之一的，异议为不合法，应即将其驳回。对此可以不经言词辩论而作出裁定。对此裁定，可以提起即时抗告，但以对同样内容的判决可以上诉的为限。
（三）缺席一方当事人有权就法院所作判决提起上诉
根据法国《民事诉讼法》第477条规定，视为对席判决的判决，只能通过为对席判决设置上诉途径提出上诉。对此，有法国学者认为，对一项判决必须准确定性。在有疑问的情况下，不应仅仅局限于判决的表述，而应当通过分析判决主文来确定判决的真正性质，不应只是分析判决的理由后就对判决作出定性。对于错误地定性为对席判决的判决，可以提起取消缺席判决之诉，反之，对于错误地定性为缺席判决的判决，可以向上诉法院提出上诉。这就是说，一项不正确地定性为对席判决的判决，如果在实际上只不过是视为对席判决的判决时，在未造成损害情况下，不能向最高法院提出上诉。{8}
自现行日本《民事诉讼法》在从总体上确立了以对席判决主义为主要特征的缺席判决制度之后，使得其原有对缺席一方当事人的救济程序也发生了相应的变化，即一改过去那种在同一审级当中根据当事人的异议申请对缺席判决重新进行审理的做法，而是将原本作出的缺席判决以对席判决的形式加以体现，以使得缺席一方当事人不得不以行使上诉权的方式对此进行争辩。{9}我国台湾地区“民事诉讼法”也采用了与日本法相同的上诉救济模式，对此，有我国台湾地区学者认为，对席判决主义较能符合实质上判决真实的要求，较不浪费程序，而德国等所采用的缺席判决制度虽能促进诉讼迅速开展的功能，但判决只有形式上的真实。仅为诉讼迅速而牺牲判决在实质上的真实性，是否可取颇有疑问，更何况兼采对缺席判决的声明异议制度，重新在原判决法院开庭审判，无异于增加程序，能否促进诉讼迅速亦令人怀疑。{10}
三、对不适用缺席判决情形的审视与思考
近年来，随着司法公正与程序正义的观念日益深入人心，对于我国民事诉讼缺席判决制度的内在缺陷所产生的消极影响已越来越引起实务界的关注，为此，应设定相应救济制度的呼吁日渐高涨。期间，对于在何种情况下不适用缺席判决的设想，工作在审判一线的法官进行了许多具有建设性的探索，其中一些有益的建议，对于改进与完善现行民事诉讼法的缺席判决制度不无裨益，主要涉及以下几个方面：
（一）关于正当理由的界定与适用问题
有一种观点认为，被告缺席是否有正当理由，是适用缺席判决应当考虑的问题。开庭时被告缺席是否有正当理由，属于应由被告进行解释说明的问题，但由于被告在法院确定的开庭日未到庭，法官无法当庭要求被告进行解释说明。在此情况下，应当推定被告缺席属于“无正当理由”，进行缺席审理。{11}另有一种观点认为，凡当事人任何一方缺席，只要没有正当理由，法院就应根据另一方当事人的请求进行缺席审判，作出判决。{12}还有一种观点认为，《民事诉讼法》第129条应作出这样修改：“原告经传票传唤，无因不可抗力等客观障碍情形未能到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，……”。因为，“无正当理由”说欠妥，应确立“客观障碍”说。所谓“正当理由”应理解为符合情理、符合法律的根据。“无正当理由拒不到庭”明显带有主观色彩，当事人对此提法很有反感，故应从“客观障碍”来把握正当理由。{13}
针对上述几种观点，笔者认为，无论是纯粹的缺席判决（主要是指被告在根本就不应诉的情形下）或者将某种缺席情形拟制为对席判决，都不能与充分的言词对席判决相比较，只能说是当事人处分权主义对言词辩论主义的一种妥协。当事人无论在何种情形下缺席都可被解释为是处分权行使的结果，尽管这种处分直接涉及诉讼权利的处分，但是，由于言词辩论的结果往往对法院形成裁判的基础产生直接影响，实际上，这种程序上的处分权往往会演变为实体上的处分权。正是因为当事人这种处分权的存在，从而使得法院为发现事实真相造成了实际障碍，也就是说，不能说法院不竭尽全力去发现事实真相，而是因当事人放弃相应的诉讼权利如举证权、质证权或辩论权等，最终使得法院不能不受到这种客观条件的限制而作出一种有限真实的裁判，这样从另外一个方面体现了审判权对于当事人诉权的一种尊重。同时，笔者认为，可以将不应适用缺席判决的各种情形归纳概括为当事人缺席的正当理由，这是因为，与客观障碍相比较，正当理由具有更为广泛的含义，它既包括客观障碍，也可包括未经合法送达有关诉讼文书、未经合法传唤缺席的一方当事人等法定事由。另外，在当事人经传票传唤之后，在开庭审理之日，一方当事人缺席有时并不排除会基于客观上的障碍以及其他法律上的事由，在此情形下，法院应慎重对待，并且要查明一方当事人缺席的真实原因，不可未经查明就直接根据到庭当事人的申请，当庭就作出缺席判决，甚至当庭进行宣判。否则，在作出宣判之后，一旦发现未到庭的一方当事人有正当理由时，就会处于极为被动状态，对此不可不予体察。
（二）关于合法送达问题
有实务界人士指出，由于立法粗疏、可操作性差，造成实践中法官和当事人误用或滥用缺席判决制度的情况时有发生。明显的例子有，一些当事人为了获取不正当利益起诉至法院后，故意隐瞒对方当事人的住址，法院因无法直接向被告送达起诉状副本和开庭传票，只好采取公告送达的方式，待公告期届满后开庭作出对原告较为有利的缺席判决。承办法官为了追求审判效率，采取不合法的送达方式，导致被告未收到起诉状副本和开庭传票而缺席审理，损害了当事人的合法权益。{14}
对此，笔者认为，这种情况在实务上确实存在。近年来，随着市场经济的不断发展，对人们的居住、就业或者企业及其他经济组织的经营运作产生了重大影响，给法院通过送达传递诉讼文书、告知当事人有关司法信息也带来了新的难题。例如，城乡居民异地从业的情况增多，一些法人或其他组织的住所、经营场所等有关情况发生变化后不及时到有关部门办理变更登记手续，造成法院的诉讼文书、传票等难以送达，有的当事人为躲避债务、责任或拖延诉讼，故意不应诉。因此，在立法上应当加以应对。作为当事人的起诉要件应当包括被告人的名称、住址及联系方法等，以便法院向被告送达起诉状副本以及传唤被告出庭；如果出现被告下落不明的情形，法院只能通过公告送达的方式来传唤当事人出庭。原告故意隐瞒被告的住址，使得法院不得不采取公告送达方式向被告送达起诉状副本及发送传票的，这种行为属于妨害司法的行为，应当受到相应的处罚。同时，因错误公告送达而产生的缺席判决，如果该判决已经发生法律效力，被告可依法向法院申请再审。
（三）关于不适用缺席判决条件的延期审理问题
一种观点认为，如果当事人有正当理由（如不可抗力）没有到庭，或者当事人已在答辩期内提出管辖权异议，或者当事人临时提出回避申请等待答复等情形，只能依照《民事诉讼法》第132条规定进行延期审理。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第112条规定，必须到庭的被告是指负有赡养、扶育、扶养义务如不到庭就无法查清案情的被告。因此，如果必须到庭的当事人未到庭，法院无法查清案件事实，只能延期审理或依据《民事诉讼法》第100条规定采取拘传措施。{15}另一种观点认为，如果必须到庭的当事人未到庭，法院无法查清案件事实，只能延期审理或依据《民事诉讼法》第100条的规定采取拘传措施。如果不是必须到庭的当事人，可以考虑缺席判决。{16}
针对上述观点，笔者认为，在实务上，一旦出现当事人在答辩期内提出管辖权异议或者当事人临时提出回避申请等情形，法院通常暂时不对何时开庭审理进行确定，并且也暂时不会向当事人送达开庭通知书等，从而导致案件延期审理。这些情形与缺席判决不存在必然的联系。如果当事人有正当理由不能到庭而在开庭前及时通知法院的，或者向法院申请延期审理的，经法院审查准许的，也会导致延期审理，这种情形与缺席判决具有关联性。也就是说，虽然有正当理由，但是当事人不及时向法院申请延期审理的，有可能会导致法院在经过一方当事人辩论后作出缺席判决（即拟制的对席判决）。如果当事人有正当理由不能到庭，同时在开庭前又存在客观障碍无法通知法院或者向法院申请延期审理的，就会导致法院在不知情的条件下经一方当事人辩论而作出缺席判决。这种情形常见于当事人在赶赴庭审途中遇有交通事故、自然灾害、突患重病等不可抗力的客观障碍。当然，由于近年来手机的普及，也会使这种情形发生的可能性大为降低。实务上，当遇有一方当事人缺席时，只要存在这种可能，即法院根据经验并不能排除当事人既有正当理由又有客观障碍不能及时提出延期审理的申请时，法院就不应当在一方缺席时当庭作出缺席判决或者在庭审结束后不久就作出缺席判决，而应当进行必要的调查和了解。另外，根据《民事诉讼法》第100条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第112条规定，对于负有赡养、扶育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告等，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。对此，笔者认为，对于民事诉讼的当事人采用拘传而强迫其到庭的行为有侵犯人权之嫌，实属不妥。在民事诉讼上，当事人经合法传唤无正当理由拒不到庭的就应当视其放弃了与庭审有关的诉讼权利，因为，这些当事人即使到庭也是为了更好地行使诉讼权利，如举证权、答辩权、质证权、辩论权等，不能一概将这些人作为被追究民事违法行为的主体。如果因这类当事人不出庭而影响了对案件事实的查明，可直接根据原告的诉讼请求以及所提供的证据材料在经一方当事人辩论之后作出缺席判决。在多数情形下，一方当事人的缺席行为会对其维护自身的合法权益造成消极影响，但这毕竟是该方当事人放弃诉讼权利所造成的结果。为了慎重起见，不妨对这类被告仍给予两次传票传唤的机会，在第二次传票传唤时应当同时明确告知该被告拒不到庭将要产生的法律后果。
（四）关于适用简易程序问题
有一种观点认为，必须是对被告进行了传票传唤才能进行缺席审判。未向被告送达传票的，不能缺席审判。即使有证据证明被告已收到法院通知其开庭的电话或口信，也不能进行缺席判决。最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》规定，起诉时被告下落不明的案件，不适用简易程序。被告下落不明的，案件的审理必然是缺席审理，但是该规定仅限制起诉时被告下落不明的案件，不适用简易程序，而不是所有的被告下落不明的案件都不能适用简易程序。起诉时被告下落不明，法院只能通过公告送达的方式向被告送达开庭传票，被告事实上可能对诉讼以及开庭日期等情况根本不知情，为慎重起见，规定此类案件不适用简易程序是适当的。有些案件，被告在法院向其送达开庭传票后下落不明，在这种情况下，法院完全可以适用简易程序进行缺席审理。{17}另有一种观点认为，《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第18条规定：“以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的，人民法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。”《民事诉讼法》第129条、第130条规定，原、被告只有在经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的情况下，才能按自动撤诉处理，或者缺席判决。而未规定用简便形式传唤当事人可以按自动撤诉处理，或者缺席判决。{18}
就上述观点，笔者认为，在遇有被告下落不明时，原告提起诉讼将会导致缺席情形的发生。根据不同的诉讼阶段，被告下落不明可分为原告起时被告下落不明和被告应诉后被告下落不明两种基本情形。在理论界和实务界，对在这两种情形下是否均采用公告送达或者是否对本应适用简易程序审理的模式产生影响可能存在争议，但笔者的观点是，被告在起诉时就下落不明的，应当采用公告送达方式，当被告在应诉后下落不明的，一般不宜采用公告送达方式。因公告送达全然是一种推定送达，在实务上确属无奈之举。与被告在起诉时就下落不明所不同的是，被告在应诉后虽然下落不明，除了确有客观障碍以外，在许多情形下具有逃避诉讼的嫌疑。因为按照常理，被告在经送达接受起诉状副本之后理应知道此后在同一个受送达地址或场所将会继续接收诉讼文书的送达。在此情形下，如果采用直接送达的方式无法收到预期的目的和效果，而采用邮寄送达利用送达回执作为推定送达的证据将更具说服力，如果在此种情形下采用公告送达，其茫然性是可想而知的。对已经接受过送达的当事人而言，如采用公告送达，其说服力不及采用邮寄送达的方式。采用邮寄送达的方式较好地利用了社会资源和具有长期社会公信力的公共邮寄系统，比法院自身不得已而采用的留置送达更显具优势。另外，在简易程序上，以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送的开庭通知，只要有证据足以证明被告已经收到的，就不影响缺席判决的作出。在本应适用简易程序的案件中，当遇有起诉时被告下落不明时，法院也应当允许通过公告送达的方式向被告送达开庭传票等，为了慎重起见，可考虑采用合议制审理方式。它有利于集思广益对仅凭单方当事人提供的证据进行审查判断。对此，应当打破那种采用合议制审理方式就一定要适用普通程序的观念，在特殊情形下，即使是采用简易程序审理案件，也不应排除采用合议制的方式。
四、我国审判实务上若干亟待解决的问题及立法思考
（一）关于现行法对被告有正当理由但遭缺席判决的救济问题
在我国审判实务上，被告因不可抗力等正当理由无法在庭前告知法院其不能到庭。一般而言，如果被告没有庭前通知，法官总是想当然地认为被告是无正当理由拒不到庭而进行缺席审理，并为避免再次传唤被告的麻烦（特别是向被告送达比较困难的情况下），也总是当庭审理终结，并当庭宣判。此时，即意味着一审程序终结。但如果事后审查被告缺席有正当理由，且有充分的证据予以证明，此时，一审程序的运行实际上已经陷入了一个僵局。因这种缺席审理在前提条件上缺乏正当性，应在一审程序中被宣告为无效审判，但我国《民事诉讼法》并没有此类规定。因此，被告有正当理由没有到庭而受到缺席审判时，只能选择上诉，或者等待（缺席）判决生效后进行申诉。如果选择上诉，二审法院一般会依照《民事诉讼法》第153条第1款第4项之规定，以原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，撤销原判决，发回重审；如果等待判决生效后进行申诉，必然还要组成新的合议庭从头开始一审诉讼程序。不论选择哪种方式进行程序救济，在无形中浪费了宝贵的司法资源，增加了诉讼成本，权利救济的周期明显延长。{19}
对此，笔者认为，凡是一方当事人有正当理由在开庭审理时缺席的，均属于法院不能作出缺席判决的情形。鉴于缺席的一方当事人因存在客观障碍无法在开庭前及时通知法院或者向法院提出延期审理的申请，因此，在程序上，凡遇有一方当事人缺席的情形时，除非法院掌握有充分证据证明该方当事人缺席并无正当理由时方可作出缺席判决以外，否则，法院在根据一方当事人辩论而作出缺席判决之前，必须查明缺席一方当事人是否具有正当理由，以避免导致诉讼程序的反复进行。法院的查明活动可以包括向缺席一方当事人发送确认通知书，要求其在一定期限内予以确认，否则视为放弃权利，也可以采取由法院前去调查以制作询问笔录的方式进行等。凡缺席一方当事人主张有正当理由的，应当由其承担举证责任。为此，围绕这一问题，法院可以组织由双方当事人参加的庭审活动，在双方当事人辩论的基础上，由法院作出裁定。凡法院裁定缺席一方当事人主张的理由成立的，可同时作出延期审理的决定，或者重新确定开庭日期；凡法院裁定缺席一方当事人所主张的理由不能成立的，可根据出席一方当事人的辩论作出缺席判决。对此，缺席的一方当事人不得声明不服。为此，此次《民事诉讼法》修改可作如下规定：“经到庭一方当事人的申请，法院可以根据一方当事人的辩论作出判决。在作出判决之前，如果人民法院发现一方当事人未到庭有正当理由的，应当作出延期审理的决定，并在再重新确定开庭期日之后再次采用传票传唤当事人出庭。”“在作出判决之后，缺席的一方当事人如有异议，应当在该判决作出后十五日内向作出该判决的人民法院提出异议申请。人民法院对被告所提出的异议申请，应当在十五日内作出处理决定。经审查认为，缺席的一方当事人确有正当理由无法到庭的，人民法院应当作出恢复原诉讼程序的裁定，该裁定作出后，原判决视为撤销。经审查认为，缺席的一方当事人不到庭无正当理由的，人民法院应当作出驳回异议的裁定。对此裁定不服的，可以提起上诉。”也就是说，在法院作出判决之后，缺席被告有15日的异议期，超过异议期的，视为放弃权利，并且不得提起上诉。这样规定就能够保持一审程序始终处于基础审的地位，使得缺席一方当事人难以通过上诉方式完全推翻一审的裁判，而只能请求就其在一审庭审缺席时是否有正当理由上获得救济。另外，在设定提起再审程序的理由时，不宜再将缺席一方当事人在法定期限之外以对缺席有正当理由作为提起再审的原因。
（二）关于当事人利用审级制度恶意缺席以规避法律的问题
在我国审判实务中，在有些情况下，缺席的被告为了拖延诉讼时间或其他目的，在一审时故意不出庭或中途退庭，旨在不打一审打二审，而在上诉后提出证据和辩论意见，导致二审改判。一审判决的不确定性使法院的权威受到损害，同时也势必浪费诉讼资源，严重影响审判效率。{20}在另外一些情形下，有的当事人在一审时故意不应诉。原告在一审程序中虽然得到胜诉权，但这是虚拟的、不确定的。随着被告在二审中的突然袭击往往使原告处于非常不利的境地。{21}
针对上述情形，笔者认为，在许多情形下，当被告在应诉后为了拖延诉讼或者将主要的精力放在上诉审上以便使一审形如虚设，于是在一审开庭审理时拒不到庭或者虽到庭但未经法庭允许中途退庭；同时，也不能够排除被告应诉后使原告感到其并非处于有利的诉讼地位，也会产生拖延诉讼或者将主要精力放在上诉审的场合。在目前情况下，由于司法体制及审判机制上所存在的缺陷所致，上诉审法院往往未将一审法院的裁判作为其审理和裁判的基础来看待，加之有些一审法院的审判质量不高也常常会增加上诉审法院不重视一审的心理状态，这种倾向会通过上诉审法院对于一审法院的改判率或发回重审率较高的比例体现出来。正是基于这种现象，在无形当中也给当事人造成了一审程序可有可无的印象，这在相当程度上更激发了当事人在不重视一审的心态支配下竭力寻求上诉审救济的极端热情。在这种现象背后无疑使得我国现行的两审终审制虚化为一审终审制，在实质上也对经一审获得有利裁判的当事人的审级利益受到损害。在某种意义上，这是当事人借助司法体制与审判机制上的缺陷恶意规避法律的行为，对此，在对现行《民事诉讼法》进行修订时应当给予必要的注意与防范。其实，由一方当事人利用缺席在缺席判决作出之后以提起上诉的方式来使这种缺席判决归无效，这种现象也是国外多年来对法律进行调整过程中所要面临和解决的实务难题。
在借鉴国外立法经验的基础上，笔者认为，针对被告应诉后所出现的缺席，法院的判决应当建立在将缺席一方当事人所提交的诉讼文书和证据材料拟制为言词辩论行为的基础之上，从而使得这种缺席产生拟制对席裁判的效果，以便使这种缺席判决在生效之后，如缺席一方当事人就此提出异议，仅限于就其缺席是否存在正当理由进行审查的基点上，而不应再涉及案件的实体问题。因为缺席判决是建立在缺席一方当事人放弃诉讼权利的基础之上，因此，审级制度应当受到这种弃权状态的制约，以维护有关当事人的正当审级利益，杜绝缺席一方当事人恶意规避法律的行为。为此，可在此次《民事诉讼法》的修改上作出如下规定：“当被告经合法传唤在答辩期限内无正当理由拒不提交书面答辩的，原告可以被告不应诉为由向人民法院申请缺席判决。人民法院应当根据原告提出的申请和相应的诉讼材料及证据作出审查判断，以便决定是否作出缺席判决以及应当如何作出缺席判决。”“在被告于法定期限内提出答辩状应诉后，经传票传唤，一方当事人无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当将未到庭一方当事人所提交的诉讼文书、证据材料交由到庭的当事人进行辩论。经到庭一方当事人的申请，人民法院可以根据一方当事人的辩论作出判决。”“到庭的当事人不向人民法院申请就一方当事人的辩论作出判决的，人民法院应当作出延期开庭审理的决定。经再次传票传唤，上次未到庭的一方当事人无正当理由仍拒不到庭的，人民法院应当依职权根据一方当事人的辩论作出判决。人民法院在作出判决时，应当酌情考虑庭前证据交换以及此前开庭审理所作的庭审笔录或者未到庭当事人向人民法院所提交的诉讼文书或者证据材料。”
（三）关于采用公告送达方式而作出缺席判决的救济问题
有一种观点认为，对于采用公告送达方式向被告送达起诉状、开庭传票等法律文书，公告期满后，在法律上拟制已经向被告送达了相应法律文书。在这种情况下，尽管在法律上拟制为已经送达给被告，但事实上被告并没有亲自收到起诉状和开庭传票，在被告客观上不知被诉的情况下，不能认为被告缺席是怠于行使抗辩权。也就是说，不能将被告缺席之行为视为被告自认了原告所主张的事实。一旦被告提出异议，拟制性的缺席判决之效力应当自行终止，应当给予被告抗辩的机会，重新审理。{22}另有一种观点认为，就作出的缺席判决，为了避免法院所认定的法律事实与客观事实存在极大的差异，应当允许缺席当事人在缺席判决作出后一定期限内提出异议。比如立法可规定，对于用公告方式送达起诉状副本和开庭传票的案件，如果法院作出了被告败诉的缺席判决，则允许被告在判决作出一定期限内提出异议。至于“一定期限”有多长，应以不超过上诉期限为宜。如可规定，自判决书送达至被告次日起七日内，被告可以就缺席判决提出异议申请。被告在异议申请中，应当说明其未能到庭的原因，法院需对原告的异议申请进行审查。如果异议成立，则判决被当然撤销，诉讼恢复到判决前的状态。如果被告超过一定期限才提出异议，法院应驳回异议申请，但被告仍可以通过上诉方式加以救济。{23}
笔者认为，上述两种观点的出发点都是基于考虑到在被告因公告送达而缺席受到缺席判决时所应当给予必要的救济，但是这两种观点在救济的途径上存在较大差异。其中，前一种观点并不认为被告缺席应被视为放弃抗辩权，而是认为被告在客观上并不知晓诉讼事件的发生以及对方诉讼请求的范围，故不能将被告的缺席行为视为系对原告诉讼主张的认可。为此，只要被告对缺席判决提出异议，就应当给予被告抗辩的机会，使得案件重新审理。而后一种观点则认为，应当给予被告在收到缺席判决之后的特定期限内提出异议申请的权利，经原审法院审查认为异议成立的，则判决被撤销，诉讼恢复到判决前状态：凡超过一定期限的．被告只能通过上诉途径寻求救济。两者的主要差别就在于，前者对于缺席被告的救济是全面的、甚至是无条件，只要被告提出异议，就应导致缺席判决归于无效而对案件重新进行审理，且并无时间限制。后者对于缺席被告的救济是相对的，有条件的，凡超过一定期限，被告只能通过上诉途径获得救济。就此，如果通过上诉审程序能够导致原一审缺席判决被推翻或者发回重新，那么，这可能正好是缺席被告所希望的，是指在事先就曾经刻意设计和追求的。其结果会导致诉讼的反复进行，造成司法资源和当事人诉讼成本的不当耗费，甚至还会损害到庭一方当事人的审级利益。
另外，笔者还认为，上述两种观点的一个共同缺陷是，混淆了被告起诉时就下落不明与被告在答辩之后下落不明导致公告送达缺席之间的区别，而两者之间具有本质上不同。如果混同，就可能造成打着对被告予以救济的旗号而纵容被告恶意规避法律、侵害审判秩序的倾向出现，因此，在设置救济程序与方式上，对二者应当区别对待。被告在原告起诉时因下落不明而采用公告送达并传唤其到庭；而被告缺席的，经原告申请，法院根据一方当事人的辩论作出缺席判决的，被告有权向作出该判决的法院申请撤销缺席判决。由于诉讼是在被告很可能就并不知情的条件下进行的，也并不排除原告有时恶意隐瞒被告真实情况的可能性。原则上，被告何时出现，何时就有权向原审法院申请撤销缺席判决，但是，原审法院作出撤销裁定也并非是无条件的，应当对被告的申请理由进行审查。经原审人民法院审查认为其申请具有正当理由的，应当作出撤销原判决的裁定。在作出撤销原判决裁定的同时，诉讼重新开始。经原审人民法院审查认为其申请理由不能成立的，应当裁定驳回其申请。对此裁定不服的，被告有权提起上诉。可以说，对于在这种缺席判决情形下的救济应当是比较完全、彻底的。因为，在原告起诉时，法院就面临着裁判上的风险，即有可能在一方当事人并不知情的情况下对其实体权利作出裁判，但是，被告的下落不明并不当然代表被告人与他人之间所形成的权利义务关系也处于“下落不明”状态，因此为了保障正常的民事流转关系，法院据此不能拒绝裁判。作为一种必要的补救与换价，应当考虑当被告出现时为其设立更为宽松的救济途径与条件。而对于那些在应诉后下落不明的被告，不能为其设置如此宽松的救济方式，因为其明知诉讼事件已经发生以及对方当事人所提出的诉讼请求，即使暂时发生客观上的障碍，也应在第一时间通知法院，否则有可能将不得不承受由此所产生的法律后果。也就是说，作为一种救济手段，可在此次《民事诉讼法》的修改上作出如下规定：“被告在法定期限内不提出答辩状或者一方当事人在被告应诉后经合法传唤于开庭审理时不能到庭的，凡遇有以下情形之一的，属于具有正当理由：（一）未能经合法送达及时收到对方提交的诉状及有关证据材料；（二）未受到合法、及时的传唤；（三）遇有不能抗力的客观障碍。”“被告在原告起诉时因下落不明而采用公告送达并传唤其到庭，而被告缺席的，经原告申请，人民法院根据一方当事人的辩论作出缺席判决的，被告有权向作出该判决的人民法院申请撤销缺席判决。”“经原审人民法院审查认为其申请具有正当理由的，应当作出撤销原判决的裁定。在作出撤销原判决裁定的同时，诉讼重新开始。经原审人民法院审查认为其申请理由不能成立的，应当裁定驳回其申请。对此裁定不服的，被告有权提起上诉。”
【作者简介】
毕玉谦，单位系国家法官学院。
【参考文献】
{1}参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第344～345页。
{2}See Mary Kay Kane, Civil Procedure in a Nutshell, West Publication Co.，2003，p. 167.
{3}See Larry L. Teply, Ralph U. Whitten, Civil Procedure, 2nd Edtion, Foundation Press, 2000, pp. 804～805.
{4}参见前注{1}，[德]奥特马·尧厄尼希书，第346页。
{5}参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（下），罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第737～734页。
{6}参见白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第73页。
{7}See Stuart Sime, A Practical Approach to Civil Procedure, Oxford University Press 2002, p. 209.
{8}参见前注{5},[法]让·文森、塞尔日·金沙尔书，第741～742页。
{9}参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年版，第99页。
{10}参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局股份有限公司（台湾）1996年版，第57页。
{11}参见黄存智：“缺席审判实务问题研究”，载http：//www. chinacourt. org/public/detail. php？ id ＝149348＆k- title，登陆时间：2010年12月3日。
{12}参见张凌安：“论民事审判中缺席审判制度的完善”，载http：//www. chinacourt. org/public/detail. php？id＝10863＆k_ title，登陆时间：2010年12月3日。
{13}参见仇志坚：“对民事诉讼法第一百二十九条的立法思考”，载http：//www. chinacourt. org/public/de-tail. php？ id ＝82666＆k_title，登陆时间：2010年12月3日。
{14}参见罗火生：“完善我国缺席判决制度之探讨”，载http://www. chinacourt. org/public/detail. php？ id＝122600＆k_title，登陆时间：2010年12月3日。
{15}参见许崇全：“缺席判决应注意的问题”，载http://www. chinacourt. org/public/detail. php？ id＝111555＆k_title，登陆时间：2010年12月3日。
{16}参见李明：“如何定性民事诉讼中被告的应诉行为”，载http://www. chinacourt. org/public/detail. php？id＝78193＆k_title，登陆时间：2010年12月3日。
{17}参见前注{11}，黄存智文。
{18}参见李克才：“《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的理解与适用（下）”，载http ://www. chinacourt. org/public/detail. php？ id ＝ 87033＆k_title，登陆时间：2010年12月3日。
{19}参见秦彬：“缺席审理若干实践性问题思考”，载http://www. chinacourt. org/public/detail. php？ id＝142956＆k_title，登陆时间：2010年12月3日。
{20}参见曾耀林：“略论我国缺席判决制度的缺陷与重建”，载http://www. chinacourt. org/public/detail.php？ id ＝ 80360＆k-title，登陆时间：2010年12月3日。
{21}参见前注{12}，张凌安文。
{22}参见前注{19}，秦彬文。
{23}参见前注{14}，罗火生文。
