【摘要】近年，社会公众对嫖宿幼女罪争论很大。由于对象的特殊性，立法者将嫖客纳入刑法，嫖宿的本质并非是否存在金钱，而是奸淫。区分嫖宿幼妇女罪与奸淫幼女犯罪的关键在于行为模式，即是否存在有三方关系的商品交易模式。我国司法解释对本罪的主观要件采用主客观相统一标准，英美的严格责任更能体现对幼女的保护。刑事法律不同于民事，侧重点不同，民法侧重关系，刑法侧重对行为的处罚。社会公众对本罪的质疑折射的是对司法的不信任。
【关键词】嫖宿；交易模式；被害人承诺；明知；嫖宿幼女罪
一、“嫖宿”与“幼女”引发的思考
（一）嫖宿与奸淫、猥亵、卖淫的关系
我国刑法规定了嫖宿幼女罪、奸淫幼女型强奸罪（下文称奸淫幼女罪）、猥亵儿童罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪，由于这几类犯罪存在一定的联系，所以在针对嫖宿幼女罪的存废进行讨论时，学者也多将这几类犯罪进行比较，认为可以将嫖宿幼女行为归到这几类犯罪中。
从字面看，“嫖”即嫖娼，指男子玩弄女子，“宿”是留宿。若严格按照字面含义解释的话，“嫖宿”仅指嫖娼并与娼妓晚上一起睡觉。显然，这种解释过于狭隘，绝非本罪之嫖宿的全部含义。一般认为，嫖宿幼女区别奸淫幼女的关键，是因为嫖宿存在以交付金钱或者其他财务的交易行为。同时，嫖宿行为包含性交或者类似性交的行为。{1}奸淫幼女罪中的奸淫，仅指与不满十四周岁的幼女性交。换言之，在奸淫幼女罪和嫖宿幼女罪之间起码存在两点差异：其一，是否有金钱交易；其二，是单纯地性交还是有类似性交的行为。然而，笔者欲在此先提出一个问题：这两个看似肯定的差异，是否真的能够成为司法实践中判断奸淫幼女和嫖宿幼女行为的区别判断标准？
嫖宿幼女罪与猥亵儿童罪在行为对象上不同，前者是不满十四周岁的幼女，后者是不满十四周岁的儿童，不仅包括幼女，还包括幼男。第六版《辞海》解释猥亵：“以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法实施的淫秽行为。”一般认为，猥亵行为不包括性交行为，常见的猥亵行为包括露阴行为。
嫖娼与卖淫存在着对向关系。有学者认为将刑法第360条第2款定为“嫖宿幼女罪”，就暗含着立法承认该幼女是卖淫女这一事实，而将幼女贴上“卖淫幼女”的标签，不但不利于幼女的健康成长，而且违背了民法上将幼女的承诺视作无效的规定。同时，有学者从罪刑相适应角度出发，认为嫖宿幼女罪的刑罚过轻，应将嫖宿幼女“以强迫卖淫罪论”。在此，暂且不讨论嫖宿幼女罪的刑罚是否过轻，单从嫖宿幼女罪与强迫卖淫罪的侧重点看，将嫖宿幼女行为纳入强迫卖淫罪是不妥当的。嫖宿幼女是针对嫖客而言，而组织卖淫和强迫卖淫针对的是“幼女”的提供者。而且，嫖宿所强调的与幼女之间的性行为不同于强迫卖淫的暴力、威胁、虐待等强制手段。
（二）将嫖客入罪的原因是对象的特殊性：幼女
吸毒者是毒品犯罪的核心，但是立法上只将吸毒的外延行为--走私、贩卖、制造毒品和引诱、教唆、欺骗、容留他人吸毒等行为作为犯罪；同样，对于卖淫者和嫖客，作为淫业犯罪的核心，立法并没有将其作为犯罪，而将它的外延行为--组织卖淫、强迫卖淫、引诱、容留、介绍卖淫行为作为犯罪。这是毒品犯罪和淫业犯罪特有的一点。在毒品类犯罪中，吸毒者无罪；在卖淫、嫖娼犯罪中，嫖客妓女无罪。卖淫者、嫖娼者只有在例外的情况下才构成犯罪，例如刑法第360条的传播性病罪和嫖宿幼女罪。传播性病罪的犯罪主体是明知自己患有严重性病而卖淫、嫖娼者，由于性病的快速传播性和严重性，对家庭和社会的危害性都区别于一般的卖淫、嫖娼行为，故刑法将之入罪。嫖宿幼女罪的犯罪主体是嫖客，因为其嫖宿行为所指向的是不满十四周岁的幼女，这与我国对于幼女保护的形势政策相吻合。在我国刑法的淫业类犯罪中，体现刑法对幼女特殊保护的，有这样几条：刑法第236条第2款规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”；第358条将“强迫不满十四周岁的幼女卖淫的”作为强迫卖淫罪的法定加重情节；第359条第2款规定引诱幼女卖淫罪；第360条第2款规定嫖宿幼女罪。
首先，针对我国现存刑法对幼女的保护，笔者要提出这样一个问题：在以幼女为对象的性犯罪中，立法者处罚（或加重处罚）的行为类型有：奸淫、强迫卖淫、引诱卖淫、嫖宿。这其中实际隐含了一个问题：嫖宿幼女罪有无共犯？有人会以为这是一个多余的问题，实则不然。2003年5月3日，无业青年龙羽、张彬伙同李俊（在逃）将认识不久的幼女邓某（女，1989年12月5日出生），以到外面玩为由，将其带到娄底市广铁宾馆602号房间，要她陪33岁的娄底籍包工头任明华睡觉，遭到邓某的拒绝。龙羽见状，将邓某拉到卫生间内，打了她两个耳光，并用水将其衣服淋湿，后又强行将她的湿衣服全部脱下，扭送至任明华的床上，帮助任明华与邓某发生了性关系。事后，任明华给了龙羽现金1000元、邓某现金200元，同时龙羽也给了邓某100元钱。后经湘潭市公安局刑事技术鉴定，被害人邓某处女膜破裂。湘潭市岳塘区人民法院经审理认为，龙羽、张彬以营利为目的，强迫幼女卖淫，其行为构成了强迫卖淫罪；任明华嫖宿不满14周岁的幼女，其行为构成了嫖宿幼女罪。[1]这样的判决不是个案。对于“幼女提供者”定强迫卖淫罪或组织卖淫罪，对于嫖宿者定嫖宿幼女罪。这里有个质疑：根据刑法第358条规定，立法者规定“强迫不满十四周岁幼女卖淫的”，而对于组织幼女卖淫的情形并未明文规定。在刑法对于“奸淫幼女”、“引诱幼女卖淫”、“嫖宿幼女”、“强迫幼女卖淫”明文规定的情形下，立法者为何独独对于“卖淫幼女”的组织者避而不谈？当然，刑法第358条加重情节中规定“组织他人卖淫，情节严重的”，司法者可以通过对现有刑法条文的解释，解释组织幼女卖淫的，属于情节严重的情况。但由于刑法明文规定强迫幼女卖淫，加重处罚的。所以，最佳的方案仍是通过立法，以所有针对幼女卖淫的行为为依据，单列一条，将所有行为包括在内。换言之，涉及卖淫犯罪的，只需根据对象，分为成年人与未成年人。对于针对未成年人的，应该涵盖一切行为的，而不是采取列举式的立法对强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫、嫖宿幼女卖淫作具体规定。
此外，这里涉及嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪关系，以及嫖宿幼女罪存废问题。有学者就此给出自己的观点，认为两者是法条竞合，并列出三种适用法条情形“其一，与幼女发生性交，既不属于嫖宿幼女，也不具备奸淫幼女的加重情节的，认定为奸淫幼女罪，处三年以上十年以下有期徒刑；其二，与卖淫幼女发生性交（属于嫖宿幼女），不具备刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节的，认定为嫖宿幼女罪，处五年以上有期徒刑；其三，与幼女发生性交，不管是否属于嫖宿幼女，只要具备刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节之一的，应认定为奸淫幼女罪，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”{2}知名学者的分类自然是得到了很多其他学者的支持。然而，这种分类方式是否有司法实践的实际意义与价值却值得思考。张明楷教授的这种所谓分类方法是否有司法判例为依据？这种始终处于动态下“罪名的转变”，是否真能解决司法审判难题？还是说只是在“一团乱麻”中，再“添点堵”？
最后，金钱，是否真是奸淫幼女罪和嫖宿幼女罪的本质所在？先入为主的观点认为嫖宿行为是支付金钱的，是否支付金钱成为了嫖宿幼女与奸淫幼女的关键区别。从实际的案例中，笔者不禁质疑，行为人强迫地与幼女发生性交后，扔下数十元是否就能改变了其行为的本质？2006年江苏大丰市发生一起嫖宿幼女案件，被告人刘某某在原大丰市针织内衣厂宿舍内，在明知对方是幼女的情况下对其实施奸淫行为，然后“支付嫖资”250元，当地法院以嫖宿幼女罪定案。这种单纯依靠是否存在金钱支付来区分奸淫幼女罪和嫖宿幼女罪的做法，笔者以为是偏颇的。奸淫幼女行为中也可以有金钱的出现。嫖宿的本质绝非金钱，嫖宿的本质就是奸淫。那嫖宿与奸淫的区别在哪？不在幼女的好坏，而在于模式。
二、奸淫幼女行为模式新探
（一）嫖宿幼女仅指交易模式下的奸淫幼女行为
犯罪有不同的犯罪模式。对于奸淫幼女行为，在我国现有的刑法框架内，存在两种模式：商品交易模式和非商品交易模式。商品交易存在三方关系：买方、卖方、商品。性交易同样如此。但是，在性交易模式下存在对象是成年人和未成年人之分。成年人对于自己的行为有判处和处分的能力；对于未成年幼女，她们虽然“沦落风尘”，但是法律不承认她们的性处分能力，因此立法者将嫖宿幼女者纳入犯罪圈。
所谓奸淫幼女行为的商品交易模式，是指存在着卖方（幼女的提供者）、买方（嫖客）、商品（幼女）三方情况下产生的对于幼女的性的交易。特别说明的是，此处将幼女比作商品必将引来读者的反感，已可想象他们将举着人权、尊严等旗帜来将本文比作那无人性的“冷血之物”。其实，在发生嫖宿幼女的场景里，对于嫖客和提供者而言，幼女就是满足他们对于性和金钱需求的商品。无视这一点，并不能否定事实的存在。且，笔者在此处将幼女比作商品，只是为了说明此类嫖宿幼女行为与一般商品交易模式的共通点。当嫖客到色情营业场所，找到卖方，要求为自己提供幼女时，存在着交易的三方关系，此时才满足嫖宿幼女罪的要件。除此以外的，属于非商品交易模式，例如行为人自己找到幼女的，他既扮演消费者又扮演提供者，这不是商品交易的常态。不论其在奸淫后是否支付金钱，均以奸淫幼女罪定罪处罚。所谓嫖宿，必须存在交易，而且交易应是通过一个“老板”完成的。这样的分类导致的结果是，缩小了嫖宿幼女的犯罪圈。对于那些没有经过特定的经营场所的所谓“嫖宿幼女”实际上就是奸淫幼女，定强奸罪。有金钱手段的奸淫幼女和有金钱手段的嫖宿幼女本质区别就在于是否有“提供者”。这个界限是明确的，而且具有可操作性。
（二）行为轻重与刑罚轻重探析
有学者指出：“中国的相关法律却反其道而行之，从幼女”卖淫“的逻辑出发，单独设立了嫖宿幼女罪，并因”卖淫幼女“自身的”过错“而相应地减轻犯罪人的刑责”。{3}有学者认为：“嫖宿幼女罪的法定刑如何与猥亵儿童罪的法定刑相协调？支付对价给”卖淫幼女“进行威胁的，构成嫖宿幼女罪，法定最低刑为5年，最高可判处15年有期徒刑。相反，不支付对价，对普通幼女进行猥亵的，则仅处以5年以下有期徒刑。对性质相同的行为的处罚轻重，竟然取决于行为人是否给予被害人财物，而给予被害人钱物的反倒要遭受更为严厉的惩罚。”{4}
舆论对废除嫖宿幼女呼声高的一个原因是他们认为强奸罪刑罚比嫖宿幼女罪更重。社会大众表现出对嫖宿幼女罪如此反感的原因，是因为他们以为嫖宿幼女罪量刑过轻，无法惩治罪犯。其实，单凭刑法条文所规定的“三年有期徒刑”、“五年有期徒刑”对两罪的罪轻罪重进行判断，是没有依据的，不具有可比因素，也无法得出科学依据的。在法院的判决中，根据他所引用的判决，根本无法探知他是否从重，更无法探知他从重的幅度是多少。
为什么公众对贵州习水案以嫖宿幼女罪论罪如此反感，认为应当以强奸罪定罪？一来当嫖宿者与国家工作人员、人民教师画上等号时，公众淳朴、善良的情感更是遭受到了剧烈冲击，伴随着这些冲击一起产生的，便是强大的“舆论复仇”。而“强奸”比“嫖宿”一词更能给大众带来“重罪”的感受。故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪这三个传统犯罪是人们观念中的重罪，给那些公职人员标上强奸罪的标签，显然更能刺激公众的感官。再者，简单地从法条的规定上看，第360条第2款并没有规定死刑，而对于中国的民众而言，死刑一向是更能满足公众极端复仇心理的刑罚。然而，法官的法槌不应该被民众的舆论绑架，让审判变成一场民众的狂欢。
三、行为人“明知”与被害人“承诺”
（一）行为人“明知”
《刑法》第360条第2款规定“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。从条文上看，本罪没有在分则条文中直接标明“明知”要件。《刑法》对传播性病罪的规定是：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。《刑法》第236条第2款规定奸淫幼女型强奸罪：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”我们从字面上得知，刑法对于嫖宿幼女罪和奸淫幼女罪都没有明确标明“明知”。那是否意味着，对于这两个罪，只要客观上有奸淫行为，行为对象经查证确属不满十四周岁幼女，就可以构成这两类犯罪（嫖宿幼女的要求存在交易）？
对此，最高人民检察院、最高人民法院分别就这两个个罪的犯罪故意进行了说明。2001年6月11日最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》中规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任”。2003年1月17日最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中规定：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显着轻微的，不认为是犯罪。”从最高人民检察院和最高人民法院出台的司法解释中，我国对于奸淫幼女类犯罪，采取的是主客观相统一的标准。换言之，行为人“确实不知”对方为幼女的，由于不具有奸淫、嫖宿幼女的故意，不构成本罪。
司法解释刚出台时，有声音对此规定表示质疑的，认为会放纵犯罪分子。他们认为行为人会辩称自己“真的不知道对方是幼女”以逃脱法律责任，不利于惩罚犯罪和保护幼女权益。理论上我们给出这样的解释，司法机关在确认行为人是否有罪的标准并不单纯依赖“口供”，侦查人员只要能够有证据能够排除行为人“确实不知”的，就满足了主观要件。这种解释回答与否意义不大。我国司法解释对奸淫幼女类犯罪的主观要件做这样的规定，是否是最佳的立法选择？笔者以为不然。对于嫖宿幼女和奸淫幼女犯罪，笔者以为应采取严格责任，即只要对象是未满十四周岁的幼女，行为人发生了奸淫或嫖宿行为的，就可构成犯罪。换言之，不用考虑行为人主观内容（当然，在量刑上，是否故意，可以决定量刑的轻重）。
在英美刑法中，在行为人对幼女年龄的认识问题上，对“明知”持绝对的否定态度。“在任何情况下，行为人对幼女真实年龄的认识错误，均不得作为无罪依据。如美国在性犯罪通则一节中设立专条，规定‘在任何情况下，当某一行为是否犯罪取决于被害人的年龄是否未满10岁时，不知被害人年龄或有理由相信被害人已超过10岁，均不得作为无罪依据’。”{5}立法选择表明了国家对某类案件的价值倾向。在奸淫幼女类的犯罪中，英美刑法采取了对幼女的绝对保护。意大利刑法典第609条6款也规定“犯罪人不得以不知晓被害人的年龄为开脱罪责的理由。”
（二）幼女的“承诺”
嫖宿幼女罪区别于奸淫幼女罪的关键是嫖宿幼女罪存在性交易。根据我国《民法通则》规定，10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人。据此，很多学者提出嫖宿幼女罪忽略了幼女承诺的无效性。有学者指出：“10-14周岁的为限制民事行为能力人，10周岁以下的为无民事行为能力人，他们对一般意义上的交易行为都不具有完全认识能力，那么对于不为法律所保护的非法性交易行为更是缺乏认识能力，因此这样的非法交易行为也纯属无效交易行为。而嫖宿幼女罪之规定却暗含了交易的有效性……此外，刑法作为社会权利之终极救济手段，应以最为严格的权利保护尺度和标准显示其威严性与严肃性，然而已为民事法律所否定的无效交易行为却为较之严格的刑事法律所无意识的认同，这无疑有损刑法之威严。”{6}也有学者认为：“嫖宿幼女罪的错误之一，就在于法律将本来无效的幼女的”同意“，当做有效的了，由此才搞出了什么荒唐的嫖宿罪”。{3}笔者以为，这类观点存在两点值得商榷之处。其中一个是混淆民事法律和刑事法律的差异性。民事看关系，刑事看行为。两者的侧重点不同。民法不确认行为的有效性与刑法对行为进行惩罚之间并不存在矛盾关系。例如，重婚罪中，事实婚姻中夫妻一方与他人结婚的或明知他人事实婚而与之结婚的行为是否构成重婚罪？笔者以为，先有事实婚姻，后再进行法律婚的，也构成重婚罪。理由在于：“《婚姻登记管理条例》中所作的规定与刑法中关于重婚罪的规定事实并不矛盾。该条例只是指明事实婚姻关系法律不予保护，法律不予保护并不意味着行为人事实结婚行为的客观不存在。……婚姻条例主要是从婚姻关系是否需要保护的角度作出规定的，而刑法则较多的是从对行为惩治角度作出规定的。”{7}第二处需商榷之处，他们没有意识到正是因为刑法将幼女的同意视为无效的承诺，所以才对嫖宿幼女的行为进行惩罚，甚至提高了嫖宿幼女罪的法定刑。这与我国古代的刑事法律思想也是一致的。《大明律·奸非》“凡和奸，杖八十，有夫者杖九十，刁奸者，杖一百，奸幼女十二岁以下者，虽和同强论。”《大清律例》中的《条例》规定“如强奸十二岁以下、十岁以上幼童者，拟斩监候；和奸者，照奸幼女虽和同强论律，拟斩监候。”“虽和同强论”说明立法者将幼女的承诺、同意推定为无效。那么是否按照以嫖宿幼女罪定罪量刑就无法体现这种“虽和同强论”的精神呢？显然不是的。鉴于我国当时嫖宿幼女现象严重，立法者将具有交易行为的奸淫幼女行为从奸淫幼女罪中分离开了。而且，立法者认为行为人明知提供性交易的是幼女的情况下，仍然实施奸淫的，行为人同时侵犯了我国的社会管理秩序和幼女的性决定权，因此，将奸淫幼女罪的最低刑上升到5年有期徒刑。由此可见，学者认为嫖宿幼女罪忽略幼女承诺无效性的观点是没有依据的。
四、结束语
当笔者决定对嫖宿幼女罪进行研究时，曾有老师对笔者指出，在社会舆论整体上反感这个罪并且要求立法上取消嫖宿幼女罪的背景下，是否还有意义研究嫖宿幼女罪。对此，笔者以为不然。理论的研究不该被舆论所决定，尤其是当这种舆论还带有强烈的偏激非理性情绪。仔细分析社会各界人士对于嫖宿幼女罪的“声讨”，我们会发现，这种“声讨”或哗众取宠、泛泛而谈，或是没有正确地理解嫖宿幼女罪。就从贵州习水案来说，舆论真正质疑的不是《刑法》第360条第2款，而是案件的公平审判，是对法官的不信任以及对国家工作人员做出如此行径的愤怒。而造成这种局面的原因是近年来不断报道的司法黑暗、公权力滥用等社会问题造成的公众对司法的不信任。如果，司法机关树立自己的独立、公平形象，那么公众对于司法工作人员、司法机关、甚至我国法律的不信任感改善。彼时，这种类似的“舆论绑架审判”、“舆论狂欢”怪象或许会消失。
【作者简介】
金亚萍，单位为华东政法大学。
【注释】
[1]http：／／www．lawyee．net／Case／Case_Hot_Display．asp？RID=153362＆KeyWord，最后访问日期：2013—2—4。
【参考文献】
{1}张明楷．刑法学（第四版）{M}．北京：法律出版社，2011，1026．
{2}张明楷．嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系{J}．人民检察，2009（17）：11．
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