法律是人民意志的反映，体现了人民的根本利益。从这个角度说，民意与司法的关系应该是一致的、和谐的。然而，司法实务中偶尔却体现出另外一副图景。从刘涌案到邓玉娇案再到许霆案所体现出的所谓“司法理性”和据说的“盲动民意”之间的巨大张力充分凸显出现实的吊诡。一方面，司法应该是独立的，不受任何其他力量的干预，而另一方面，如果审判实践完全脱离群众，自说自话，那这样的司法必将是专断的、蛮横的，是无法体现社会主义法制优越性的，更别谈什么顺应法律及社会效果的统一了。所以，如何实现两者的良性互动及和谐关系，不仅是一个巨大的理论课题，更是一个现实中不得不处理好的实务问题。本期特别策划中的几篇文章从不同方向致力于寻找司法和民意的平衡，而最佳平衡点的出现当然需要理论和实务中的不断磨合，因此策划“构建民意与司法的和谐”不仅是一种探索，也是一种努力。民意是“人民共同的意见和愿望”。[1]在民主法治日益健全和信息技术高度发达的现代社会，民意的表达渠道更畅通，表达方式更直接，其影响力更大，司法审判与民意的关系更应该受到重视。近年来许多案件都曾在社会和媒体上成为热议的焦点，法院处在沸沸扬扬的舆论风暴的中心，这使得民意对于审判的影响更加彰显，二者的关系更加发人深思。正如王胜俊院长所指出的：“随着以互联网为代表的新兴媒体迅猛发展，虚拟社会对现实社会的影响不断增大。无论是案件的裁判和执行情况，还是法院工作人员的任何言论，随时都有可能迅速在网上传播，社会影响成倍放大，很快成为舆论焦点，进而演化成社会评判司法的重要依据。”[2]总体上地说，民意在审判中的作用越来越重要，可以说，尊重民意是司法联系人民群众的重要纽带，是能动司法的重要载体，是开放性司法的必然要求，是实现公平正义的重要依托，是检验两个效果统一的重要标尺。当然，司法对于民意的尊重不能是盲目的和随意的，必须是理性的而不是感性的，必须坚持司法的特点和遵循司法规律。本文拟从法院司法属性的角度，对于司法审判与民意的关系谈一些粗浅的看法。
一、司法的人民性、民主性与尊重民意
至少从外观上看，法院的司法是将法律付诸实施的活动，甚至有司法只服从法律的说法，司法似乎与民意没有太大的关系。在西方国家，也确实将法院不归人民选机关和民意机关。法院的司法确实不同于立法，法院不同于立法机关那样的民意机关，它不能像立法机关那样直接集中和反映民意。但是，事实上司法却不能离开或者无视民意，而与民意有密切的关系。法院需要以自己的方式吸收和反映民意，受民意的拘束，以特定的方式遵从民意。即使是西方国家，即便其奉行司法只服从法律的信条，但民意仍然会以这样那样的方式影响司法。在我国，司法审判与民意的关系则更为紧密。尊重民意首先是我国司法人民性和民主性的基本要求。
我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这种国体和政体从根本上决定了我国法院司法的人民性和民主性。司法的人民性和民主性，要求其必须充分反映和尊重民意，以民意作为重要的行动指南，作为联系群众的重要纽带。
法院的基本职责是司法，即通过履行审判职责、裁决争议的方式将法律付诸实施。法院据以执行的法律已经体现了人民意志，或者体现了以国家意志为表现形式的人民意志。法院依法审判就是落实民意的最基本和最重要的途径和方式。不过，依照法律条文判案虽然是审判的典型形态或者理想状态，但不是履行审判职责的全部方式，实际的审判情形则要更为复杂和丰富多彩。法律固然凝固了民意，尤其是立法当时的民意，但并未完成或者终结反映和体现民意的过程，司法审判仍要承担继续反映和体现民意的职责，需要在审判过程中不断地把民意吸收进来，以此丰富和发展法律的内容，使法律不断地与时俱进，不断地满足人民群众的新需求新期待。
尊重民意是民主思想的重要体现。司法对于民意的尊重是司法民主性的应有之义和必然要求。司法对于民主性也有其独特的理解和落实。首先，民主思想要求使尽可能多的人参与对生活秩序问题的决定，而且，法官作为社会的重要代表和法律的重要喉舌，应服从整个社会上占主流地位的观念。其次，按照同等对待原则的要求，在司法评价过程中，不同的法官对于相同类型的案件应使用相同的评价标准，而这些评价标准不应取决于个别的法官，而应在社会上拥有可确定的广泛的合意基础。为此，法官必须洞悉、反映和贯彻民意。再次，按照法律安定性原则的要求，在社会交往中人们可以按照普遍承认的行为模式行事，并且司法评价应尊重这样的行为模式。[3]重普遍承认的行为模式，在很大程度上就是尊重民意。
我国法院以实现好和维护好广大人民的根本利益为出发点和落脚点，以认真贯彻人们陪审制度、人民监督制度、诉讼代理制度、司法公开制度等各种切实可行的途径践行司法民主，扩大人民群众对于司法的监督和参与，千方百计地倾听群众呼声，反映群众意愿，这都是尊重民意的要求、体现和反映。当前我们在司法中高度重视和强调做群众工作，其中一个很重要的方面是善于体察民情和吸收民意。
二、司法的开放性与吸纳民意
法律和司法既具有自治性，又具有开放性，是自治性与开放性的有机统一。法律和司法的开放性，使司法能够以动态的方式为吸纳民意敞开大门，畅通渠道。在很大程度上，民意是司法审判的重要法律渊源，是司法保持生机活力和与时俱进的源头活水。
司法首先有其自治性。法律有其独具一格的体系、逻辑和术语，司法具有自身的特点和规律，法律的适用有着在现有法律规则中对号入座式的技术性演绎的表象，而具有封闭性或者自足性的外观。这确实是法律自治性的直接体现，是法律确定性的必然要求。正如有的学者所归纳的，“法律自治性强调法律是一个‘自我指涉’（self-reference）的‘系统’，法律本身具有内在确定性，法官可以依凭自己的理性独立‘理解’和适用法律，无须求助于其他力量就可依据形式正义原则和形式逻辑规则作出‘正确’的判决”。[4]
但是，过于强调法律的自治性，必然与法律的合法性产生冲突。如学者所说，“过于强调法律的自治性，必然导致法律的精英化与系统封闭性，从而割裂与丰富的生活世界之间的联系，使法律的合法性受到挑战；而法律的合法性对法律而言又非常重要：人们对教会和体育规则等不满时可以随时退出这些组织，但人们却不能因对法律系统不满而自由地离开某个国家，因此，法律系统的这种较强的影响及其垄断的地位决定了相对非法律系统而言，人们对法律系统的合法性有着迫切的要求。”[5]法律的自治性代表着秩序，即社会需要用秩序来维系和以秩序为表征，需要自治性的法律和“可计算的”规则确保社会生活的可预期性，但秩序必须以正义为根基，法律必须创造一种正义的社会秩序，过于强调法律的“可计算性”会导致法律的保守和僵化，既产生非正义的结果，又会造成法律本身的合法性问题。[6]
为克服自治性的局限和不足，司法又有其开放性的一面。在确定或者解释赖以适用的法律时，我们又会吸收外在的素材（价值、观念、时尚等），实质上对于社会是开放的，只不过这种吸收是按照法律逻辑的方式进行的转换，是将外在的素材内化于法律思维和逻辑的内部，内化为法律的组成部分，因而反过来还是具有法律的形式化的外观。“社会事实、价值和规范被选择并转化为‘法律’事实、价值和规范。”“立法中规则所赋予的内容，即文官、法官或个体适用法律时对法律的解释，或法律学说描述和建构法律时对其的解释，无疑在很大程度上取决于非法律事实、价值和规范。在这个意义上，法律系统不是自治的，它需要并接受系统外部的输入。实质上的自治仅仅依赖这一事实，即法律系统选择并‘转换’这些外部素材。为了与相关法律系统的法律语言和法律规则系统相适应，这些素材被转化和吸收。事实上，这是一种形式上的自治，只允许内容的某些细微改变；法律的根本内容则来自法律系统之外。”[7]
可见，在法律适用中，对于作为裁判依据的法律的界定具有两重性，即既诉诸法理，又诉诸事实。诉诸法理，要求按照法律思维和法律方法，根据文义、立法意图、立法史等界定法律规则的含义；诉诸事实，则要求在界定法律规则时持开放性态度，考量法律之外的社会因素。当然，一旦将法律之外的因素吸收到法律之中，这些因素就成为法律之内的因素。
在西方法治史上，曾有过法律适用的封闭性向开放性的演变过程美国法学家庞德教授曾在20世纪20年代对此进行过如下扼要的概括：“在上个世纪，我们从内部研究法律，今天的法学家从外部研究法律。上个世纪试图发展一个完美的、协调的、由法学家们通过形而上学或历史的方法发现的基本原则。今天的解释适用能够过多地考虑或者更多地理智考虑法律必须依据的或者被适用的社会事实。上个世纪以抽象的方法研究法律，今天的法学家坚持法律制度和法律原理的实际社会效果的研究。”[8]
法律具有开放性，说明除逻辑演绎之外，法律的眼睛又是向外的，即吸收各种外在的主客观因素，在法律适用过程中将其融入法律之内，成为付诸实施的法律规范的一部分。美国法学家格雷指出，法院应当“从各种社会因素中寻求光明，这些因素就藏在法院处理的诸多事实背后，是一些活跃的力量。”[9]
无论是制定法国家还是判例法国家，尽管其形成据以裁判的规则的具体过程、方法和要素的构成有所不同，但在由多种因素形成裁判依据这一点上是一致的。对于形成裁判规则的具体因素，法官和学者们又进行了诸多探讨。例如，霍姆斯指出：“一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉—无论是公开的还是下意识的，甚至是法官与同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。”美国学者格雷指出，虽然并不是在他们各自的奇异怪想中寻求他们所制定的规则的，而是从一般性的渊源（诸如法规、司法先例、专家意见、习惯、公共政策和道德原则）中获取它们的，但是只有在法院所作的宣判中，法律才会成为具体的和实在的。[10]诸如此类的描述很多很多，我在此不打算过多列举。不管具体的表达方式如何，这些因素无非都是法律适用当时的政治、经济、社会和文化因素，是历史传统、社会价值观和意识形态因素，还有法官个体的特殊因素。时代需求、主流道德等往往都是民意的重要载体，需要从民意当中进行发掘。
我国的法律适用当然不可能也不应该是封闭性的和自足性的，而应当是海纳百川式的，必须时刻对时代的发展和社会的要求敞开胸怀。在开放性的法律思维中，可以通过法律方法的运用，将科学发展观、党和国家工作大局，推动发展、注重保障民生、注重维护国家安全和社会稳定、注重促进社会和谐的要求以及社情民意，吸收到法律规范的解释和适用之中，成为据以作出裁判的依据。其中，民意既是司法开放性的必然要求，又是其重要支撑。
例如，对于贯彻“宽严相济”的审判政策，要以法律的规定为依据，要以治安总体状况为依据，要以社会和人民群众的感觉为依据。其中，以“治安总体状况”和“社会和人民群众的感觉”为依据，恰恰体现了法律适用的开放性，体现了法律适用的精髓，即便是刑法的适用也不可能仅仅是纯粹的刑法条文的逻辑演绎，将影响裁判的社会因素纳入法律适用之中，使法律适用符合当时的社会情势和社会需求，恰恰是裁判的应有之义。换言之，尽管刑罚奉行严格的法定主义，但法条的适用仍具有较大的裁量余地和幅度，具有较大的司法政策的空间，在法律范围内的裁量仍应持开放性态度，“治安总体状况”和“社会和人民群众的感觉”都可以作为行使裁量权的考虑因素。那种认为以“治安总体状况”和“社会和人民群众的感觉”为依据是不要法律的观点，恰恰自觉不自觉地认为法律已经为所有的争议提供了答案，把法律适用当成了法官在刑法条文中简单的对号入座的机械过程，认为法律适用是完全封闭性和自洽的，而忽视了裁判中法律适用的开放性和实质性利益衡量，在认识上是肤浅的和幼稚的，也是不符合前述现代裁判法理要义的。这也或许是非职业人对于现代司法的不了解或者误解，显然是在说外行话。
在具体案件的裁判中，裁判标准的确定往往离不开开放性地寻找法律资源。例如，在北大方正公司与高术天力公司著作权侵权纠纷中，[11]对于争议的“陷阱取证”的合法性，法律和司法解释均无明文规定，一审法院是根据“法无明文规定即可行”的原则，裁判其合法（即原告“采取的是‘陷阱取证’的方式，该方式并未被法律所禁止，应予认可”）。在法无明文规定的情况下，最高人民法院再审判决则根据原告取证行为目的的正当性、是否损害他人合法权益和公共利益、是否符合权利保护的实际以及是否符合政策导向等多种因素，对于本案涉及的“陷阱取证”的合法性进行了裁量，这显然是以开放性方法，从各种相关因素中寻找法源和裁判依据。
尤其是，司法的开放性还涉及法律适用的实质合法性或者说政治合法性的问题。民意是判断裁判是否公正的重要标准。“为了对正义问题作出决定，应寻找尽可能广泛的民意基础，也就是说要从尽可能多的人的法感受，以及以此为基础的，可为大多数人接受的正义观念当中去寻找”。[12]“以社会和人民群众的感觉为依据”恰恰强调了法律适用中的民意基础。当然，这种感觉要以理性的方式去感知，而不能为非理性的情绪所遮蔽。[13]
三、司法的沟通性与融合民意
沟通具有强调理解、一致、同意、通达之类的丰富内涵，通过沟通的方式可以消除分歧，达成理解或者共识。裁判不是简单的发号施令，司法具有沟通性，沟通是司法的突出特点和重要方式。司法的开放性为沟通性提供了基础和可能，沟通则是开放性的基本实现方式。通过沟通，可以实现司法与民意的相互融合，进而使司法裁判具有更深层次的合法性（正当性）。
沟通不仅是一个流行的词汇，而且还被理论家用以构筑了逻辑严密的理论体系。在当代哲学流派中，哈贝马斯就倡导了“沟通行动理论”，提出了以商谈理论为核心的实践哲学理论体系，并且提出了“共识真理论”，即所谓的“真理”已不再是“真理符合论”（内容与实在事物相符）意义上的真理，而在很大程度上是一种共识意义上的真理，也即“交互主体性的真理”。如哈贝马斯所言：“话语真实性的判断标准只能是它的主体间性……当所有人都平等进行对话，并就同一话语对象进行理性的探讨和论证，最后达成共识时，该话语才可被看做是真实的。”[14]这种理论对于法律哲学也产生了一定的影响。比利时的胡克教授就以此为基础提出了沟通主义的法律观。他认为“沟通是法律合法化来源”。他认为法律的含义和合法性等不是给定的，而是通过规范的供给者与规范的接收者、立法者与司法者、司法者与当事人及社会之间的广泛持续的沟通获致的。他认为：“法律本身在本质上也是基于沟通：立法者与公民之间的沟通，法院与诉讼当事人之间的沟通，立法者与司法者之间的沟通，契约当事人之间的沟通，某一审判中的沟通。更显著的是，这一沟通方面现在被认为是处于法律合法化的框架之中：法律人之间的一种合乎理性的对话是‘正确’地解释和适用法律的最终保证。”[15]这样的沟通论和法律观对于我们也不乏理论上的启发意义，或者说与我们的一些认识和实践有相通和一致之处。
在很多情况下，法律并不必然要按某种含义进行解释，法官也并不必然要选择哪一种裁判选项。不争的事实是，法官据以裁判的具体法律规范并不都是清晰明确和毋庸置疑的，裁判往往不是只有一种是与非的选项（或者很难确定是与非），法律并不总是能够为具体案件和特定法律争议提供有效的供给。法官在澄清特定法律规范的含义时，或者确定据以裁判的规则时，往往借助于沟通。裁判的过程就是一种沟通过程，沟通确保了裁判结论的正当性、坚实性和公信力。至少就我国司法而言，裁判中尽管以法官与当事人之间的沟通为常态，但在疑难、复杂和新类型的案件裁判中，则需要借助其他资源，进行其他沟通，如与专家学者、相关部门及其他有关方面的沟通，通过沟通形成法律解释或者决定裁判选项。尤其是，作为最高法院的司法或者最高法院法官的特色性工作方法，就是充满了各种类型的沟通。例如，对于争议较大的法律问题或者广受关注的案件，我们往往征求立法和行政部门以及专家学者的意见，听取社会的反响和呼声，在此基础上进行判断，得出是与非的结论。而且，所获得的法律问题结论的确定性程度，往往取决于有关各方达成共识的程度，而在不能完全达成共识时，往往以求同存异的方式先在共识的范围内统一司法标准，对于尚有分歧的部分留待继续探索和总结，条件成熟时再进一步统一裁判标准。这种在沟通基础上的做法多少有点“共识真理论”的味道，即基于共识的是与非（合法与违法）。这当然反映了法律标准往往是利益衡量的产物，在很大程度上取决于相关主体之间的认识或者共识，具有相对真理性。
可见，司法具有互动性和交互性，法官不仅要与当事人沟通，还要与其他相关的方方面面进行沟通。沟通的目的是达成理解和共识，使法律解释和裁判结论为当事人和社会所接受。处于沟通位置的司法也就必然是积极性或者能动性司法。裁判本身就是一个选择的过程。如胡克教授所说，就一般性选择而言，涉及法官在消极作用与积极作用、立法者的意志与案件的充分解决、法律的确定性与法律的公平性、一般正义与个别正义之间的选择；就法律的具体解释而言，涉及在立法者的客观意志与主观意志、保守性解释与进取性解释、立法的公平合理性与技术合理性、法律多元主义与法律系统的统一、技术性漏洞与评价性漏洞等之间的选择。这些选择的妥当与否，既需要通过沟通实现，又需要通过沟通检验。这种沟通既涉及法院与当事人之间的沟通，又涉及上下级法院及其他相关法院、法院与其他机关、法院与学者、法院与媒体以及法院与社会群众之间的沟通。通过沟通，法院形成对于法律解释或者漏洞填补等的认识。而且，我们作为目标追求的案结事了，也具有沟通的意蕴，或者说可以从案结事了的角度理解沟通，把沟通作为达致案结事了的途径，因为案结事了本身意味着达成共识和理解。
通过沟通了解和把握民意，进而将民意融入司法，使民意成为决定司法决策、法律解释和裁判选项的重要渊源和依据，这是我国现代司法的重要要求和显著特点。我国法院高度重视沟通民意，敞开民意沟通渠道，这是具有深刻的理论根据和实践价值的。
当然，强调司法的沟通性，必须遵循司法的特点和规律，必须在法律的框架之内，这些沟通规范规定着参与沟通的各方的行为预期，是达成理解和共识的界限约束。背离了这些规范约束的沟通，就可能超越法律之上或者游离于法律之外，使司法对于法律的诠释和发展以及案件的裁判落入天马行空，这就背离了司法的属性。司法不同于立法，缺乏立法那样的沟通空间和资源，司法只能在法律既定的前提下发挥沟通作用，必须保持必要的谦抑、自限和节制。诸如，通过沟通的方式确定法律规定的含义，对于现有规范进行能够为各方面所接受的恰当解释，或者妥当地行使司法裁量权，乃至于填补法律漏洞，或者正确地作出符合民意的其他司法决策。
四、司法的能动性与考量民意
司法既有其被动性的一面，又有其主动性和能动性的一面。在现代社会和现代法治条件下，社会关系错综复杂，利益诉求丰富多样，司法具有越来越强的能动性。中国特色社会主义司法制度更要注重司法的能动性，强化能动司法。当前，能动司法已被作为中国特色社会主义司法理念和司法规律，正在大胆实践。正如王胜俊院长所指出的：“在工作实践上，要关注大局、研究大局、把握大局，要关注人民群众的需求、研究人民群众的需求，从经济社会发展和维护人民利益考虑，积极为服务大局献计献策，提供有效司法保障。在案件审理中，要主动为当事人着想，积极创造对当事人最有利的解决办法。对于涉及敏感问题案件、群众利益案件、影响社会稳定案件和当事人情绪对立的案件，要着眼于化解矛盾、社会和谐，用心研究，多做工作，选择最恰当的办法和时机妥善处理。这都是能动司法的表现。”[16]
从其属性上看，能动司法是服务型司法；从其实现方式上看，能动司法是主动型司法；从其效果上看，能动司法是高效型司法。无论如何，民意是能动司法的重要风向标和指挥棒，能动司法又是洞悉和满足民意要求的重要手段和基本途径。按照能动司法的要求，司法应当以积极主动的方式体察民情和吸收民意，不断满足人民群众对于司法的需求和期待，使司法始终符合人民群众的根本利益。
根据我国国情和司法实际，能动司法固然具有延伸司法服务领域、扩展服务方式和强调服务效果的内涵，这更像是具有中国特色的司法的一种外延式能动扩张。司法的根本职责毕竟是以裁判案件为中心的审判工作，以及通过审判适用好、实现好法律，以例行法治。法院在履行基本审判职责中同样具有很强的能动性，如通过妥善行使裁量权、积极填补法律漏洞和空白等，丰富和发展法律的内容，积极主动地参与行为规范和社会秩序的塑造，使法律能够恰如其分地调节好社会关系，并不断地使法律保持生机和活力。法院履行这些能动性职责的重要保障是善于倾听和遵从民意，行使裁量权的方式将外在的民意纳入到法律的解释或者漏洞空白的填补之中，使民意进入司法轨道，纳入法律体系，成为法律本身的组成部分。这种能动司法只有立足于民意之上，才能够被广泛认同，才能够根深蒂固，才不会偏离正轨。
司法虽然以裁判具体案件为核心，但据以裁判的标准和裁判结果却具有外部效应，对于人们的行为规范和社会秩序具有一般性的影响、辐射和导引作用。尤其是，社会关系和利益格局越是错综复杂和变化迅速，立法越不可能覆盖社会生活的具体细节，对于新情况新问题不能进行及时有效的针对性调整，也即法律的供给与需求永远有矛盾和存在缺口，法律具有恒定的稀缺性，这些新情况新问题往往以矛盾纠纷的方式进入法院，使司法成为解决新法律问题的先行先试者。这使得能动司法具有更大的社会需求和法律空间，也使得能动司法具有更为广泛的和一般性的法治意义。法官尤其是较高层级法院的法官在裁判案件中都能够体会，裁判固然要基于案件事实及其所涉法律适用的具体情况，但却不能忽视裁判对于同类案件以及行业和社会的一般影响。这种裁判往往不是孤立的个案裁判，而需要瞻前顾后，需要看一看其他法院甚至国外法院在类似情况下是如何裁判的，考虑一下裁判后会激起什么样的社会反应，将裁判置于整个社会系统中进行考量。我作为最高法院的知识产权法官，对于个案裁判之于类似案件及行业行为等的一般性影响有更深的体验和感受，我们在疑难、复杂和新类型案件的裁判中，都会深入研究相关的背景资料和考虑相关因素，甚至常常会关注和参考国外的法律和司法动态，而通常不会就案论案和就事论事。其原因就在于，我们深知裁判不仅仅有个案意义。王胜俊院长指出：“人民群众不仅仅是关心自身的权益是否实现，而且对人民法院保障经济发展和民生问题的关切更加强烈，对人民法院维护社会和谐稳定的关切更加强烈，对人民法院保护公民权利和尊严的关切更加强烈，对人民法院保证社会公平正义的关切更加强烈。”[17]人民群众对司法的一般性关切，恰恰体现了司法在超越个案和当事人权益之上的一般性法治功能。人民群众的这些关切都是民意的具体载体和体现，法院通过能动性地回应这些需求和关切，既能够更好地确保具体案件的正确裁判，又能够履行好一般性的法治职责。
五、司法的检验性与验诸民意
在一般人或者非职业人看来，法官裁判案件都是有现成答案可循的，即能够在现有的法律条文中找到一个依据和答案。其实，法官们都深有感触，裁判案件不是如此简单。尤其是疑难复杂和新类型的案件，往往都涉及多个旗鼓相当、难以取舍的答案，或者压根没有现成答案，甚至不知如何入手。诚如王胜俊院长所说：“大家普遍感到，法院受理的案件越来越多，案件中的法律关系越来越复杂，涉及各种利益群体的重大敏感案件越来越多，案件越来越难办，过去那种简单地判个‘是’或者‘非’的案件越来越少，就案论案、就法讲法的办案方式越来越得不到当事人、人民群众和有关方面的认同。”[18]在审理这些没有确定性答案的案件时，法官一方面要看有什么样的法律，现有法律是如何规定的，另一方面要看裁判的效果会如何，要追求什么样的裁判效果。只有两者得到了统一和协调，才会有恰当的和能够被接受的裁判。这就使得司法裁判具有很强的检验性或者验证性，即裁判对于当事人权利义务的切割，对于法律标准的把握是否妥当，需要且能够在效果上进行检验。经得起检验的、能够被认可的裁判，才是妥当的裁判。
按照这种要求，裁判需要接受效果上的检验。“如果一个判决中宣布的法律，符合业已确定的习惯或者朴素却不存疑义的道德律令，那么它很少会失败，确定性会得到促进，而非受到阻碍，尽管法律工作者们可能发现，法律领域的对称性产生了瑕疵，他们心中如此珍爱的完美法律带上了裂痕。外行人极少关心（法律的）完美，也从未有机会纵览整个法律领域。对它而言，重要的莫过于法律的制定应当符合其理性的预期，如果法律规范与当代道德明显相对立，则无法到达此目的。优先考虑这些预期，往往比扩展由古老的法官意见所确立的某条规则、直至其逻辑边界，更易达成真正的确定性，更能实现法律秩序的理想。”[19]结果即便不能改变规则，但肯定有助于确定规则的含义。“我们用规则引起的结果检验规则”。[20]
我们强调法律效果与政治效果、社会效果的有机统一，就是强调效果取向的重要性。一方面，政治效果与社会效果是法律效果的组成部分，而不是法律效果之外的目标和力量。另一方面，在纯粹演绎的法律结果与政治效果或者社会效果不一致时，后者应当优先选择。在这种情况下，实际上是运用不同的法律适用方法得出不同的结论，效果方法在其中具有决定性作用。
就具体的裁判方法而言，我们需要有正向的法律适用，由法律推导出裁判结论，即首先找到法律条文，然后将法律条文适用于案件事实，最后得出裁判结论；又要有反向的方法，即根据大局、形势、主流价值观、民意等的需求，先确定裁判方向甚至裁判结果，然后再寻求法律依据。前些年我撰写《法律方法论》[21]一书时，曾经根据审判实际和自己的审判体验，归纳出颠倒论法，即先有结论、后找法条的裁判方法。最近在阅读有关著作时，竟然发现历史上国外学者的类似见解，觉得很有意思。如国外学者所言，法律和法官的任务是有效地解决问题，即“对于各种法律问题作出公正的，同时又能维护各种利益且彼此兼容的解决”。法律方法必须服务于和服从于这一功能。法学史上有一则这样的逸事：著名的巴托鲁斯（Bartolus） [22]据说都是先作出决定，然后才让他的朋友底格里努斯（Tigrinus）为他的决定在《民法大全》中寻找依据。这种找法过程并不是恣意的，而是寻求正义的努力。德国法学家拉德布鲁赫在法律解释上借用了这种思想，即“解释就是结论—它自己的结论。只有在已经得出结论时，才选定解释手段。解释手段的作用事实上只是在于事后从文本当中为已经作出的对文本的创造性补充寻求根据。不论这一创造性补充内容如何，总是会存在这样那样的解释手段，比如类比推理或反面推理，可以为其提供根据。”换言之，面对案件的法官首先根据自己的法意识对该案件作出应如何裁决的一个“预断”。这个预断引导着对法律的解释；法官以此为其判决提供根据。[23]这说明，法律方法具有辅助性，只是辅助实体或者实际问题的有效解决，其本身不具有独立的和主导的意义，不能夸大其地位和作用，否则会舍本逐末。
当然，从现实情况看，我们的裁判方法往往是正向与反向相互交织和交互作用的，如先按照法律条文推出裁判结论，再以裁判结论是否符合实际进行反向验证，以政治效果和社会效果等对法律条文的适用进行评价和衡量，然后再正式确定裁判结论。[24]首先以法律为起点得出裁判结论，至少构成初步的判断，如果这种判断在效果上并无明显不妥，也就到此为止了。如果结合其他因素判断该裁判结论在效果上存在问题，如明显的不公平，就需要根据效果否决该结论，而寻求更为适当的结论。[25]对于疑难、复杂和新类型案件，大多数确实如此。
在所有的裁判方法中，效果方法是至关重要的。在各种方法踌躇难决时，最终决定裁判方法的往往是裁判的效果，即裁判效果往往是选择裁判方法的最终评判者。正如卡多佐所说：“无论在哪个部门，这种方法（即社会学方法）都是硕果累累。即使看起来它不占主导地位，也总是留作备用。它是另外两种方法（即历史方法和传统方法）之间的仲裁者，分析到最后，要由它决定选择什么；它掂量相互竞争的两种方法的主张，为它们的权利设定边界，对它们加以平衡、和缓和协调。”[26]
民意是检验裁判效果、决定裁判选项的重要依据。一项不合民意的裁判，一个可能导致群众哗然的裁判，一个人民群众普遍不能接受的裁判，很可能是不适当的裁判，是一个法律效果同样不好的裁判，也是不符合法律的实质性要求的裁判。因此，民意是我们准确把握裁判效果、决定裁判方向的重要依托，也是检测裁判结论妥当性的重要标尺。
六、司法的公平正义目标与契合民意
法律本是公平正义的化身，公平正义是法律的根本价值，司法和裁判当然要体现和符合公平正义价值的根本要求。正如周永康同志所指出的：“着力把社会公平正义的首要价值追求更好地体现在执法办案工作中，让人民群众切身感受到社会主义社会的公平正义。”“公平正义是政法机关的生命线，更是人民法院的生命线。法官最基本的职责就是守住公正这条底线。要在社会主义法治理念的指导下，正确处理好程序公正与实体公正、法律事实与客观事实、公正与效率、保护被告人人权与保护被害人人权的关系，进一步端正审判业务思想。”[27]法律无疑体现了公平正义的要求，但法律的适用却不是简单机械的过程，这就决定了公平正义是确保法律正确实施的根本保障和终极标准。尤其是，法律或者法律的严苛适用有其局限性，可能导致结果上的不公正，因而法律需要以公正来补救。如卡多佐所说：“法律由公正来补充”；“法律由衡平来补充，习惯由成文法来补充”；“规则由自由裁量来补充”。[28]
有人担心以公平正义作为裁判的最终标准，可能会缺乏操作性或者具有任意性，会事与愿违。的确，正义标准有其很大的不确定性。如卡多佐所说，“我们惯于作为试金石、作为理想求助的正义本身，对于不同的头脑和不同的时代，可能意味着不同的东西。企图将它的标准客观化甚至描述它们，从未获得过成功。”“正义是一个比任何仅仅通过遵守规则而产生的概念都要微妙和含糊得多的概念。无论说了多少或做了多少，它在某种程度上依然只是一种鼓舞、一种昂扬的情绪、一种美好向上的渴望。”[29]
实际上，公平正义给人一种抽象的印象，但在实际生活中却是鲜活具体的，是能够看得见摸得着的。因为，任何时代和任何社会都有其公认的公平正义感（观），生活在其中的人们当然可以把握和感受。而且，法官本应具有丰富的社会阅历和经验，具有把握公平正义标准的基本素质。即便在裁判中有时公平正义标准被曲解或者误解，完全可以通过法律上的监督制约程序加以矫正。这就决定了公平正义的可标准性。诸如卡多佐所说：“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”[30]
当然，我们也不能排除正义的主观性、尝试性等不确定性。如齐佩利乌斯所说：“在法律为法官参与正义问题的决定留下余地，并且法律的价值决定以及其他材料都不能为（确定）有公认力的正义观念提供可靠依据的情况下，决定的作出只能以法官个人的法感受为基础，尽管它（显然）有很大的局限性。的确，对于某些正义问题，个人的法感受甚至无法给出确定的回答。每个法律人都了解这种‘边界案件’的存在：它们是一些在法伦理意义上无计可施的情形，对于这些情形，作出任何决定都是一种法理论上的冒险；对于这些情形，正义不是被发现，而是被尝试，被以一种试验性的方式加以实现。法官也常常遇到这样的棘手问题，在这种问题面前法的明晰性不复存在；解释规则和正义的基本原则也不能提供确凿无疑的指引。法律发现的过程并非可以完全通过客观标准事先加以把握的一个纯粹的认识过程。然而正是在法和社会伦理秩序之看起来确实可靠的部分的边界地带，在这些对个人的法感受和正义的尝试提出挑战的领域，能够看到法学也是使人类历史如此生动丰富的的原因之一。”[31]
这种主观性和尝试性很可能是走向客观性的起点和阶段，当然也可能反映着一种局限性。对于正义的追求，在许多情况下或许是一种接近而不是不折不扣地达到。对此，我们应当给予正视而不必刻意回避和讳言，只不过我们需要想方设法克服这种局限性。
在裁判中，我们必须始终把握和体现公平正义的价值和要求，既以公平正义作为法律适用的指引，又将其作为衡量法律适用是否妥当的根本标准和依据。倘若裁判结果明显为全社会的公认观念不能接受，或者按照一般社会观念衡量是明显荒谬和脱离实际的，我们就需要矫正这样的裁判结果，或者改变法律的适用方向。裁判中的自由裁量、价值判断以及以限缩解释、扩张解释等进行的漏洞填补，通常都需要用全社会的公平正义观进行衡量和判断。例如，曾经备受社会关注的许霆案，广州市中级人民法院认定被告人许霆犯盗窃罪，在其作出判处无期徒刑的一审判决后，曾引起强烈的社会反响和舆论哗然，被认为量刑过重，而后来重审改判处有期徒刑5年。[32]该案重审中在衡量社会危害性时，显然应当是充分考量了社会的普遍认识和感觉，也即社会的公平正义感。当然，在实践中应当注意区分社会的公平正义感与非理性的情绪，不能将两者混为一谈。
公平正义是裁判中万变不离其宗中的“宗”。无论法律条文看似多么完美无缺和清晰明白，无论理论和方法如何能够自圆其说和华美诱人，倘若它的适用结果与公平正义相背离，我们就应当限制它、修正它或者放弃它。如美国著名学者约翰·罗尔斯所说：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。”“作为人类活动的首要价值，真理和正义是决不妥协的。”[33]
七、理性地对待民意
司法毕竟是以法律为依据、由专门机关开展的职业性活动，它有特殊的要求、特定的方法和特有的规律。它固然有大众化的一面，更有专业化的另一面。司法是理性的，进入司法的民意必须是理性的，外在的民意也必须以符合司法特点和规律的方式进入司法活动，成为司法的一部分。民意必须通过司法的途径成为其组成部分，才能在司法中发挥作用。司法对于民意必须有一个认知、筛选、过滤和转化的过程，有一个去伪存真、去粗取精、由表及里和由外而内的认识和吸收过程。为确保进入司法的民意的准确性，必须妥善处理好以下关系。
一是妥善处理非理性的大众情绪与民意的关系。民意具有难以把握的属性，往往与大众情绪等具有错综复杂的关系。民意既可以反映在大众情绪之中，又可能为大众情绪所遮蔽。准确判断民意需要法官的知识、经验、价值取向、洞察力等。特别要注意的是，“流行不造就真理。多数人错上加错，无论多么多，都不能把错误转化成真理，虽然错误的观点广为流行之后，人们更乐于接受它。但这是乐意，不是真理。一个理念流行后，令人愉悦但对真伪无益。惟有一个要素使多数人的意见变成正确的意见，那就是意见同现实之间精确一致，这对任何正确观点都是正确的，无论流行还是晦涩无名。”[34]在司法实践中，我们必须注意区分理性的民意和非理性的大众情绪，避免使司法受后者的影响，自觉抵制非理性的情绪。
二是妥善处理当事人意愿与民意的关系。当事人是案件的利害关系人，其所追求的是所涉案件中的具体利益，法官固然要重视当事人的诉求，将当事人的诉求作为畅通民意的一种重要途径，善于从当事人诉求中认识和发现人民群众的根本利益，通过保护当事人合法权益而维护人民群众的根本利益，但不能把当事人的诉求简单地当成人民群众的意愿。正如王胜俊院长所指出的，“要正确处理当事人具体利益与人民群众根本利益的关系，正确处理局部利益与整体利益、当前利益与长远利益、个人利益与国家利益的关系，实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益”。[35]在此基础上，实现当事人意愿与民意的有机统一。
三是妥善处理凝固的法律与动态的民意的关系。法条是凝固的，法律由此而具有确定性和可预见性，但这不意味着法条的含义僵化不变。随着社会的发展变化，人民群众对于法律适用具有了新需求和新期待，产生了新的民意，即便法条本身未变，司法却可以与时俱进地对于法条进行新诠释，赋予其更加符合民意和时代要求的新内涵。这样的实例在司法实践中是俯拾即是的。例如，随着我国人口增多、机动车急剧增加和司机的成分复杂化，醉酒驾车的社会危害性与日俱增，民众对于醉酒驾车反映强烈，在刑法相应条款未作修改的情况下，司法实践及时改变法律适用方向，由原来经常适用的“交通肇事罪”转向“以危险方法危害公共安全罪”，就是及时顺应了民意，满足了社会发展的新需求，也符合司法规律。
四是妥善处理法律中的一般正义与个案中的个别正义的关系。法律体现的是一般正义，能够比较容易地适用于其所调整的典型情况。但由于法律规定自身的抽象性和一般性，在适用于具体行为时往往具有不确定性和创造性，将具有普适性的一般正义转化为具体案件中的个别正义，需要法官的实践智慧，即要求法官运用针对经常变化不定的对象的具体操作知识，寻找和适用解决具体法律问题和争议的方法。在个别正义的实现过程中，法官常常借助民意，积极运用民意的导向作用。
出处:《法律适用》2010年第12期
