内容提要: 以亲属关系为中心的身份关系须在民法典中进行恰当的立法表达，由此，对私法上乃至民法上的身份关系和身份权利的理论整理就成为必要。对作为私法上身份制度源头的罗马法中的身份制度进行现代解读，能够为私法中身份制度的范畴划定和准确定位提供必要的历史背景。罗马法通过提炼自然人的自然要素和某些社会要素作为判别身份的标准，构建了自己的身份制度；而后又通过身份要素与主体制度之间的互动关系，以公私混合的身份标志对自然人进行类型化，从而有序地组织起古代奴隶制高度繁荣的商品社会。追溯罗马法中的身份制度，并分析其成因，使我们能够清晰地了解到私法上身份的要素、功能及其与主体之间曾经的关系，为我们描摹身份要素随着社会的发展而进行的分化与演变提供清晰的脉络，从而为私法上身份关系的理论研究和立法表达奠定良好的基础。
关键词: 罗马法；身份制度；私法主体
引言
中国民法典的制定需要充分的理论准备，对于民法调整对象的理论研究和立法表达则是首当其冲的问题。当关于民法调整对象的探讨从理论层面走向立法层面时，作为中国传统民法理论调整对象的财产关系和人身关系也实有整理之必要。相较于学界对以物权关系为主的财产关系所进行的轰轰烈烈的争鸣，以及学界围绕人格和人格权所进行的“硝烟滚滚”的论战，围绕同样为人身关系理论内容的身份关系展开的讨论则显得寂寥许多。[1]然而，无论如何，关于民法上之身份和身份权利为何的争论，也随着民法调整对象的论争一道从理论上的探讨逐步转向立法上的研究。
归纳而言，就理论上的争议来讲，主要集中于私法上或者民法上的身份范围的探讨，其主要观点大致有从小到大三派观点：其一，亲属关系论。学者认为，作为民法调整对象的身份关系，其含义并不在于表达人与人之间的某种身份区别，而在于表达民事生活中特定的人与人之间基于特定的非财产原因（如血缘、婚姻等）所产生的相互利益关系。故作为民法调整的身份关系应当仅指基于亲属、家庭而产生的身份关系。[2]其二，民事身份论。持该论的学者认为，我国民法中的身份不限于亲属身份，法律上的身份还应当包括基于知识产权获得的地位。如自然人和法人通过智力创作活动取得的著作权、专利权、商标权而享有的人身权，自然人享有的发现权和发明权中的人身权，以及在其他社会关系中产生的身份权，如荣誉权等。[3]其三，社会身份体论。学者主张法律上的身份是个人在市民社会关系中具有私法意义的定位与相应的利益份额。私法上的身份应体现为身份差异个人与市民社会的中间环节—“身份体”。这些身份体包括家庭、社团、社区等，并在此基础上形成家庭成员身份、社员身份、居民或者村民身份等。[4]就立法技术层面的争议而言，由于从逻辑上看，不论是否设立“总则”编，关于“主体（自然人与法人）”的规范都必须前置，这是民事法律关系展开的逻辑起点。[5]因此，有关身份关系的探讨主要集中在亲属法相关内容与民法总则的关系以及其在民法典中的位置等问题上面。有学者认为婚姻家庭法调整对象与调整方法具有其特殊性，从而认为婚姻家庭法“回归民法”与婚姻法保护家庭弱者权益、维护家庭稳定的宗旨相悖，故主张宜坚持婚姻家庭法的独立部门法传统。[6]也有学者围绕采用罗马式的法典编纂体系还是采用德国式的编纂体系而展开论证，有学者认为民法典应当采用由“人”到“物”的逻辑顺序，从而坚持将亲属法相关内容置于人身关系法部分，并且通过设置序编而取代总则的结构体系；[7]也有学者主张将亲属编作为民法典中独立的一编来设置，但不同的学者对于亲属编在民法典中的具体位置有所差异。[8]
上述种种纷争，角度各异，虽然从各自角度来看都有相当的道理，但争议的关键问题在于：究竟何为私法上之身份？又如何在中国民法典中来表达身份？学说上难以达成一致的意见。笔者以为，对于身份制度源头之历史追溯当为正本清源的必要步骤。
通说认为，私法上有关身份制度的源头，应当肇始于罗马法。作为简单商品生产高度发达的产物，罗马私法是罗马帝国第三次征服世界的工具，并且是“最为持久的征服”。[9]其强大的生命力通过其源源不断的传播而对世界发生了广泛的影响。恩格斯在1884年《论封建制度的瓦解和民族国家的产生》一文中指出：“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改。”[10]后人对于现代私法上许多重大法律制度进行系统研究时，莫不从罗马法中寻找思想的源流和制度的源头。罗马法中就有着异常发达的身份制度，对其进行现代解读，从源头上理解当时身份的内涵、外延及其功能的变迁历程，不仅能为现代身份制度之研究积累可资参考的历史背景资料，而且也是统一语境、止息纷争、提出有益见解的必要步骤。一、公私混合的类型化身份—罗马法身份制度之功能解读
罗马的身份制度首先体现为将有血有肉的人进行类型化，从而为赋予各种主体不同的权利和义务奠定基础。赫尔莫杰尼安在《法的摘要》（第1卷）中说：“因此，由于所有的法都是为人而设立的，我们将首先讲述人的身份，然后根据永久告示的论述顺序讲述其他问题，并按主题所允许的那样，将其置于相关联的贴切的章节中去。”盖尤斯在《法学阶梯》中进一步指出：“因此，人法总的划分是：所有的人要么是自由人要么是奴隶。”[11]由此，古代罗马人通过身份将社会中的人予以类型化，并以此开始对其社会的组织。
首先是自由人身份。罗马法通过自由人身份将人区分为自由人和奴隶。正如前述盖尤斯语，自由人身份，其旨在解决某个人在法律上是自由人还是奴隶的问题。在战争中被俘，这是奴隶最初的起源。古罗马法学家佛罗伦汀曾经考证，在词源学意义上，拉丁文“servus”（奴隶）一词来自“servare”（挽救、保留），因为军队的首领通常通过卖掉俘虏的方式让他们生存，而不是直接将他们杀死。所以有了因战争被俘而自由人沦为奴隶的途径。为避免因被俘而在国外沦为奴隶的前罗马自由人在返回罗马后仍被作为奴隶看待，罗马法上确立了一项古老的规则，即“复境权”制度。根据此项制度，因被俘而在敌国成为奴隶的前罗马市民，一旦返回祖国，在跨越国境的那一刻，其自由人身份和市民身份立刻恢复。在罗马建国前，奴隶制度已经盛行，建国后，罗马在不断进行的对外战争中，捕获的奴隶数量巨大，依据法律规定直接收为奴隶，使其服劳役，与畜养牛马的作用一致。故在古罗马的各个时代，奴隶制为各个民族所普遍承认。奴隶制度是罗马万民法上的制度。
其次是市民身份。市民身份把生物人划分为市民与非市民。[12]罗马市民法是属人法，原则上只有具备罗马市民身份的人，才可能根据罗马市民法享有权利。因此，罗马的市民身份类似于我们今天所说的“国籍”，但其功能又与现代国籍法上的国籍之有无（主要是影响公法上的权利享有问题）有较大的差异。罗马法上的市民身份既是公权享有的基础，也是私权享有的基础。市民身份下所享有的权利包括了公权和私权两个部分。公权包括选举权和荣誉权。选举权是指选举执政官以及其他官吏的权利，荣誉权是指被选举权以及充任官吏兵将与其他名誉职位之权利。也有学者认为还包括宗教方面的权利，如圣事权，即参加城邦礼拜的权利；占卜权，即征询占卜官的权利；祭祀权，即担任僧侣的权利等。[13]私权包括婚姻权、商贸权、遗嘱能力与起诉权四种权利。婚姻权是指依据市民法与罗马市民结婚，并享受家属关系中一切权利的权利能力，如对于妻子享有“夫权”，对于子女享有“父权”，对于其他亲属享有继承权等。商贸权是指得享受关于财产方面的市民法所赋予的权利，如可以享有所有权、债权、缔结契约的权利、负担债务的权利等。遗嘱能力，分为自动遗嘱能力（如自己立遗嘱）和被动遗嘱能力（如可以为他人做遗嘱见证人或者因为他人遗嘱而取得相关的利益）。诉权是当权利被人否认或者侵害时，有权诉诸法院，请求确认权利或者排除障碍的权利能力或者资格。
再次是家庭身份。家庭身份是界定某人在家庭中的法律地位。通过家父身份，形成了罗马人法中的另外一种划分，因为有些人拥有自己的权力，有些人则从属于他人的权力。[14]即自权人和他权人。在主体意义上，家庭是与“市民身份”或者“城邦”相对应的词，是指某人系罗马家庭的成员，这里所包含的不仅仅是现实中组成一个家庭并受共同家父统辖的人，而且还包含着一切倘若共同家父不死亡则共同组成该家庭的人。这些人之间的联系叫做宗亲关系，其成员叫做“宗亲属”。[15]家庭在罗马社会中非常重要：这种家庭及其结构功能，尽管因其历史退化而有所改变，仍表明它是为社会秩序和防卫的目的应运而生的，也就是说，它是作为一种政治组织。在原始社会，从不是只建立一个组织或者设立一个独一无二的最高权力来维护秩序和负责防卫，而是有若干个组织系列，它们一层高于一层，因而最高政治机构并不是像我们今天的国家那样直接对个人发号施令，而是对下属的团体行使权力，这些权力不是受个人自由的制约，而是受这些团体或者其首领的权力的制约。在罗马原始社会，这样的政治组织包括：①家庭，它们当时建立在较为广阔的基础上（这可以从一些历史记载和残存的法律资料中加以推论），即建立在宗亲或者家族团体的基础上；②家族；③三个原始的罗慕洛部族；④最后是城邦。罗马城邦在很长的时期内压制着较小的群体，成为一个相当有利的政治中心。最初的部族在前几位国王统治时就消失了；家族也在共和国时期逐渐地衰落并最终变成了私法的一个简单制度；在安东尼时期，这些部族和家族变成了遥远的历史记忆。只有“家庭”仍然作为坚固和独立的组织与国家相对而立。的确，在其政治行为的最重要关系（即参与政治职位、投票权和军事义务方面）中，城邦并未在家庭的自主性面前退缩，并且把“家父”和“家子”视为平等权利的市民。这似乎在一开始就是如此。但是在所有其他的关系中，无论是内部的关系即家庭成员之间的关系还是外部的关系，罗马国家都尊重这一特有的自主权以及家长的重大权力。在整个真正的罗马时代，罗马私法就是“家父”或者“家长”的法。[16]
古代罗马社会并未专门区分私法上的身份与公法上的身份，其正是凭借此种能够公私混合的身份形成对社会的有效组织。对于罗马法中的身份制度的类型化功能，有学者赞道：由此，罗马的身份制度造成了这样一种局面，阶级分明（奴隶与主人的划分）、长幼有序（家父和他权人的划分）、内外有别（外邦人与市民的划分）、幼（小孩）弱（女子）有所恃（家父的保护功能）、幼弱有所养（监护和保佐）。这是一幅多么和谐的社会图景啊！[17]
二、自然要素与社会要素并重—罗马法身份之构成要素解读
有关自然的身份与民事的身份的划分方法最早来源于法国法学家让·多玛。他在1694年出版的《在其自然顺序中的民法》一书中作出了这一划分，列举自然的身份，如性别、出身、年龄、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位等，和民事的身份，如拥有自由权的状态、受奴役的状态、诸种社会的和职业的身份等级、臣民的地位、外国人的地位等。自然资格与私法有关，民事的身份，即人为的或武断的资格与公法有关。自然的身份意味着它是立法者无所作为的领域，民事的身份意味着它是立法者运用权力予之夺之的对象。[18]我们在此可以借用该种分类方法来解读罗马法中有关确定不同身份的要素或者标准。
（一）因出生的事实而形成的血缘关系标准
罗马法上生来自由人是指基于出生而取得自由身份的人。生来自由人以母亲的身份为基础，依照“子之身份从母”的规则，在古代夫妻关系难以确定的母系社会中，血统、继承等都依照母亲的系统，所以子女的身份也从母系；罗马自建国以来，虽然已经由母系社会而转入父系社会，但仍然坚持以母亲的身份为基础来确认子女的身份。至于母亲的身份遗传于子女的情形，可以分为以下几种情形：①母亲生来为自由人或者解放自由人时，虽然父亲为奴隶，子女也生而为自由人；②母亲为自由人或者解放自由人时，即使无法确定孩子的生父，子女也生而为自由人，例如私生子的情况就是如此；③如果出生之时，母亲为自由人，虽然母亲于受孕之时曾经为奴隶，子女也生而为自由人；④如果受孕之时，母亲为自由人，虽然于出生之时，母亲因某种原因沦落为奴隶，子女也生而为自由人；⑤如果自受孕一直至出生的时间里，母亲曾经一度为自由人，即使在受孕时以及出生时，母亲都处于奴隶的地位，子女也生而为自由人。[19]由此可见，判断自由人身份的标准之一的“出生”其实是结合了血缘以及母亲的身份。
市民身份之判别有以自由身份为要素，其取得的主要方式中就包括了出生。因出生而取得罗马市民身份的情形有三种：第一种情形是两个罗马市民缔结合法的婚姻，在婚姻关系中所生的子女；第二种情形是罗马市民和享有通婚权的异邦人可以缔结合法有效的婚姻，如果新生儿的父亲是罗马市民，而母亲是一个异邦人，则孩子的身份从父，取得罗马市民身份；第三种情形是如果一个孩子在合法的婚姻关系之外出生，而其母亲是罗马市民，则孩子的身份从母，取得罗马市民身份。由此可见，罗马人在市民身份的取得之上所实行的原则是婚生子女身份从父，而非婚生子女身份从母。
奴隶身份的产生也包括了基于出生的原因。根据罗马法，女奴所生之子，生而为奴隶。
（二）因性别要素而决定家庭的身份
家族的身份首先把人分为男人和女人，把占生物人半数的女性排除在法律人的队伍外；其次把人分为家父和家子，把后者排除在法律人的队伍外。家族的身份极有意味，其他身份都不考虑生物人的性别和长幼，它却看到了生物人的这一方面，把人细分为男女长幼，赤裸裸地张扬男性对女性、长者（男性的）对幼者的霸权。[20]
梅因用古罗马法中所谓的“妇女终身监护”（perpetual tutelage of women）的制度来说明女性的身份。他指出，在“人法”的各章中，最重要的是有关妇女身份的一章。原始法律学虽然不允许一个妇女把任何“宗亲属”的权利传给其后裔，却把她本人包括在“宗亲”的范围之内。其实，一个女性同她所出生的家族之间的关系，应该比把她和男性亲属结合在一起的关系更严格、密切和永久。然而，古代法律只着眼于“家族”，即它只着眼于行使“家父权”的人，因此，它在父死之时解放其子或孙所依据的唯一原则，是在考虑这个子或孙有没有使其本身成为一个新家族的首领和一套新“父权”根子的能力。一个妇女当然不具有这种能力，因此也就不能有获得法律所赋予的自由的权利。所以古代法律学用这样一种特殊的“诡计”把她终身留在家族的范围内，使得妇女从属于男性而无任何家庭外的能力。[21]
（三）因地域范围而决定的市民身份
依据居住的地域范围，决定是否赋予国籍，从而形成了市民身份与非市民身份的区分。市民身份即具有罗马国籍的市民。相对应的非市民身份主要包括：
1．拉丁人[22]
拉丁人是市民与外邦人之间的中间性身份，拉丁人身份的拥有者的法律地位优于外国人，而低于罗马人。他们由于与罗马人同源，有的甚至是外迁的罗马殖民者，故拥有与罗马人的交易权、通婚权，并且可以迁居于罗马，甚至有的有一定的投票权和被选举权，但其所属的共同体无对外事务的决定权。拉丁人的权利也被称为不完全的罗马市民权。拉丁人又分为以下类型：
（1）古拉丁人。他们早期在罗马城附近的拉丁奥地区居住，是罗马帝国的同盟者。他们是自然意义上的拉丁人。形式上，这些拉丁民族享有主权，但实际上依附于罗马。古拉丁人享有迁徙能力，即他们可以通过迁徙定居于罗马并登记在一个部落的名下成为罗马市民。另外，他们还享有交易能力和通婚能力，而且还有依据遗嘱从罗马市民那里接受遗产的资格，即前述市民身份下的立遗嘱的能力。
（2）殖民地拉丁人。随着罗马帝国的对外扩张，它开始设立许多殖民地。对于定居在这些殖民地的前罗马市民或者异邦人，罗马法逐渐将他们视为一种具有类似于拉丁人的法律地位的人，他们因此而被称为“殖民地拉丁人”。与前述的自然意义上的拉丁人相区别，殖民地拉丁人借用的是自然意义上拉丁人的一种在罗马法上的权利能力状态。殖民地拉丁人享有“交易能力”，但一般不享有“通婚能力”。
（3）尤尼亚拉丁人。其称谓来源于《尤尼亚法》，因为该项法律将殖民地拉丁人的身份授予被解放前有过严重不良行为或者从事过不良行当的奴隶，这些人尽管居住在罗马，但不享有罗马市民的待遇，只享有拉丁人的待遇。只有表现良好的奴隶才能取得该身份待遇。在这个问题上，我们看到罗马立法者已经很熟练地运用不同身份的授予和剥夺来作为奖惩社会成员的工具了。[23]
2．外邦人
外邦人的特征在于罗马的籍贯、外邦人或者非市民的身份以及他们在罗马人的领土上的存在。人们在罗马遭遇到他们的事实，以及他们想在罗马居住下来的事实，促使人们把他们归之于一种其范畴已被确定，并且在法律上经过选择的词加以界定的非市民。[24]外邦人不具有罗马市民权，但在罗马某些政治权力的支配下生活。外邦人包括：
（1）罗马的同盟国的市民。这些同盟国的市民无罗马市民权，也不享有拉丁人享有的交易权和通婚权，处在外邦人的地位，是万民法的主体，只受到裁判官法的一定保护，万民法尤为他们服务。
（2）罗马的行省的居民。在现代人看来，某个国家的一个省的居民不是这个国家的公民，而是外邦人，是不可思议的，而这却是罗马公法上的现实。罗马的行省随着罗马的对外征服规模的扩大而增长。行省的土地完全归属于罗马，人民要向罗马租赁该土地耕种，在政治上完全丧失自治，由罗马元老院派来的总督治理。
（3）归降人（降服人）。是指那些曾经拿着武器参加反对罗马共同体的战争，后因被战胜而投降的人。归降人自己民族的法律被罗马所废止，因此不能再用自己的法，他们能够适用的仅仅是万民法。在所有的外邦人身份中，降服人的身份被认为是法律地位最为低下的人。除了罗马人凭高兴授予他们的一些政治和民事权利外，他们不享有任何其他的权利。[25]
当然，有学者对于非市民的类型进行了更为细致的考查，将其依次分为拉丁人、外邦人、野蛮人、降服人、无城邦者等，认为在罗马政治辐射区的范围内，各个等级的外邦人是希望通过一步到位或者逐级递升来改善自己的地位的，罗马市民身份因而是外邦人向往的对象。[26]
（四）由某种要式法律行为而取得的身份
1．通过要式的解放行为而使曾经的奴隶取得自由人的身份，即解放自由人
依据罗马法，解放自由人有正式解放和非正式解放两种方式。正式解放，就是市民法上承认的解放，包括三种方式。①执杖解放，又称为诉请解放，是一种要式行为。诉请解放的方式大致如下：欲解放奴隶的主人将奴隶带到法庭；在法庭上，一位预先安排好的释放人使用一根短木杖（执杖解放由此而得名）触及奴隶，并主张该奴隶为自由人；面对释奴人的这一主张，奴隶的所有人保持沉默；于是，裁判官即宣告该奴隶为自由人。后来，诉请解放对诉讼形式的借用这个特点越来越淡化了。根据盖尤斯的说法，诉请解放虽然仍须在一名执法官（或者执政官、裁判官等）面前进行，但已经无须在法庭上进行，甚至可以在执法官去剧场或者沐浴场的路上进行。另外，释奴人也无须由解放奴隶的人自行安排，而是一律由执法官的侍从担任。[27]②登记解放。是一种古老的市民法制度。在古代罗马，从很早的年代开始，就出现了人口普查制度。人口的登记普查由监察官负责，每5年进行一次。登记解放就是在主人的同意下，由监察官将奴隶登记在市民的名单当中，使其直接成为具有自由身份的罗马市民。到共和国末期，基本已不再进行人口登记,登记解放制度逐渐消亡。③遗嘱解放。奴隶的所有人可以在遗嘱中使用专门的套语（如“我的奴隶××将成为自由人”）规定，在他死后，他的一名或者数名奴隶将成为自由人。到了共和国末期，这种奴隶解放的方式变得相当的流行。[28]上述三种方式会产生完全的法律效力：奴隶摆脱被奴役的地位，取得自由身份，与此同时，也直接取得市民身份。[29]对此，古罗马法学家乌尔比安说，这源于万民法，因为根据自然法，所有人生下来都是自由的，由于没有奴役，也不可能有解放奴隶的制度，但是根据万民法产生了奴隶制度，接着就有了解放奴隶的恩惠。在根据唯一的自然名字被称为“人”时，根据万民法，人被分为三类：自由人；与其相反的，奴隶；第三类，解放自由人，也就是那些摆脱了奴役的人。[30]可见，在解放自由人的方式之下，自由身份的取得源于某种法律上确认的具有公示效力的要式行为。
2．通过入籍的行为而使非罗马市民获得罗马市民的身份
依据罗马法规定，可以通过人籍而取得罗马市民身份。罗马国家通过承认市民籍的方式，使得先前的非罗马市民取得市民身份。在早期罗马社会，奴隶通过正式解放，不仅获得自由身份，同时也直接获得市民身份，成为“市民解放自由人”。但其权利仍然受到诸如不得与生来自由人结婚、不得充任官吏、不得执兵役等限制，但至优帝时代，不仅正式解放的自由人，甚至非正式解放的自由人都可以取得完整的市民资格。另外，罗马国家也通过授予的方式，将市民资格赏赐给拉丁人或者外国人。赏赐市民资格的权力开始由民众大会行使，后来扩展到人民代表和皇帝。这种授予市民籍的方式既可以针对单一的个人，也可以针对一个族群，如在某次战争中给予了罗马人强有力支持的民族。[31]当然，也有学者将市民身份的取得进行了比较细致的区分，认为市民身份的取得方法可以分为四种：一是出生；二是奴隶的解放；三是法律的恩施制度；四是民众大会、人民代表或者皇帝的赏赐。[32]但这只是对取得途径的另一种分类阐述，其内容实质上依然是包含在“人籍”这种方式中的。
3．通过脱离的行为而获得“家父身份”
罗马法中“家父”的资格可以由于脱离父权而获得。脱离父权是“家父”据以放弃他对某一“家子”的权力并且“家子”据以变为“自权人”和“家父”的行为。在最初的市民法中，似乎并没有解脱“家子”的方式。法学家们是根据《十二铜表法》中的一项规定而创造这一制度的，该规定的目的是对“家父”滥用自己的权力加以惩罚，它规定：如果“家父”将自己的“家子”出卖三次，也就是说一而再、再而三地将其出卖，在买者解放了“家子”之后，该“家子”则摆脱父权，不再重返原先的家庭并且不再受父权的管制。已脱离父权者对于罗马家庭来说是家外人，由于他变成了自权人和“家父”，便本身组成一个家庭，因为“已脱离父权者被视为一个家庭”。[33]
由上述分析解读，我们可以知道在古代罗马法中，作为身份判别标准的自然要素与社会要素并重，罗马人正是通过将某些自然要素和社会要素身份化，来构建其身份制度的。
三、影响主体能力的身份—罗马法身份制度之主体性解读
（一）拥有完整权利和权力的家父身份
在古代罗马社会，一个人拥有自由权和罗马市民籍仍不足意味着享有充分的人格，为了在私法领域中取得完全的权利，他还应当具备另一项身份，即在家庭中是自权人，也就是说，不从属于任何的家庭权力。这种自主的家庭身份或者地位，一般来说，只有一种人才能真正享有，这就是家父。[34]在早期罗马法中，从相当意义上可以说在整个罗马历史中，家庭是法定单位，家庭的首脑—“家父”是唯一为法律所承认的完人。不论他的子女年龄怎样，即使已经是罗马市民并且已经在公法上享有权利，皆受制于家父那样不受约束的生杀权。[35]
在人身方面，父权曾经是绝对的和广泛的。格罗索在《罗马法史》中进行了这样的总结：家父的权力是终身的，范围广泛，甚至令我们感到惊讶，因为他包含作为刑事司法权的最高体现的生杀权。[36]在早期的罗马法中，家父对家子的权力具有与政治肌体中的君权相同的性质。同古代的所有政治机构一样，罗马家庭有自己的“圣物”。即自己的特殊崇拜，家父就是这一崇拜的司铎。他曾是家子的法官，对于他们所犯的过错，他有权以任何可能的方式加以惩罚，包括采用监禁、身体刑甚至死刑；对于侵犯家外人的犯罪，家父可以将家子交给被害人，以摆脱自己的责任。他也可以出卖或者出租家子，遗弃或者杀死新生儿。早期罗马法对于家父行使这些重大权力未加限制，只是根据家庭内部的某些习惯要求家父依据习惯中要求的各种过错、处罚及其形式进行。并且须首先听取亲属的意见然后才能进行处罚。在罗马后期，针对家子的“犯罪移交权”被优士丁尼所废除，只对奴隶继续保留。并且在一些严重的情况下，家父行使权力必须求助于执法官或者行省总督。家父的权力从而成为有节制的矫正权和规束权。[37]
在财产方面，家父享有对家庭财产的垄断权，一切家庭财产均归家父所有，并由其全权处置。家子虽然在民事上享有一定的行为能力，但不构成家庭财产关系的权利主体，因此，他所取得的一切财产均归家父所有。为了能够充分利用家子的行为能力和有关才智，家父通常会为家子提供一定的特有财产，让其从事商贸活动，而自己则像控股股东一样地坐享收益，并试图在其出资范围以内承担经济责任。随着特有产制度的发展，家子后来开始获得自己的财产所有权，并且导致家父对某些特有产仅享有用益权，而不再享有所有权。[38]
古代罗马法律中将家父作为私法上的权利主体，与罗马社会的经济基础和社会结构有非常大的关系。家庭或者家族在罗马社会中具有相当重要的地位，它一方面是基本的经济单位，另一方面是社会结构的元单位，正是这两个原因造就了家父的法律主体地位。家庭“这一用语是罗马人所发明，用以表示一种新的社会机体，这种机体的首长，以罗马的父权支配着妻子、子女和一定数量的奴隶，并且对他们握有生杀之权”[39]。从恩格斯的这段话里可以看出，家庭是在父权的支配下为维持家族而从事劳动的奴仆团体，它的构成包括家长、家属、奴隶、牲畜和其他财产，它既可以指人，也可以指财产。亚里士多德也曾经讲过，家庭是人与财产两部分组成的。[40]家庭是一个完整的经济单位，财产不归属于任何个人，而是属于整个家庭。家庭成员，不论家属还是奴隶都一起劳作，所得财富归家庭所有。因此，我们可以说，家庭是罗马社会最基本的经济单位。
在罗马早期社会，个人的观念还没有觉醒，家庭是社会的组织单位和国家控制的直接对象。罗马的社会结构分为国一家两极，家庭是罗马社会最基本的细胞，罗马社会就是众多家庭的联合体。“一个古代社会，‘家族’是它的典型；不过这里所谓的家族，同现代人所理解的家族并不完全相同。……由于共同血统而在理论上混合于一个家族中的人们，他们在实际上结合在一起，乃是由于他们共同服从其最高在世的尊亲属如父亲、祖父或曾祖父。一个首领具有宗法权，是家族集团观念中的一个必要要素。”[41]在罗马社会，家庭是社会的基础，而家庭的权力通过宗法观念归属家父，由此，政治通过法律控制的对象是家庭，国家通过控制家庭，从而控制个人。在这样的权力模式下，法律必须为家庭寻找一个适合的权力者，这个权力者是父权的代表，这是父权社会沿袭下来的观念。“早期罗马具有浓厚而神秘的原始家族观念，我们称之为‘宗法理论’，它在罗马城邦建成后的立法思维中得以表现。早期罗马法的法律主体结构，在这种宗法理论影响下，推行家族主体秩序，以家族这种原始宗法共同体为主体性目标，其结果，创造了一个以家族共同体为轴心的法律秩序。” [42]“这些法律概念仍旧多少带有足以表示一个专治的父的命令的这个特点的神秘性和自发性，但在同一时候，由于他们来自一个主权者，这些法律概念就预先假定了一个组织比较广泛、有许多家族集团组成的联合体。”[43]因此，罗马的法律是直达家庭的而不是个人，家父成为权利主体的代表。“最高政治机构并不像我们今天的国家那样直接对个人发号施令，而是对归属于它的团体行使权力，这种权力不是受个人自由的制约，而是受这些团体或其首领的权力的制约……在整个真正的罗马时代，罗马私法就是‘家父’或家长的法。”[44]“没有权力，便不可能存在任何家庭。”[45]这就是“家父”作为权利主体被创造的原因，也是其他自然人不具有法律主体的原因。
（二）处于家父支配权之下的他权人—“家子”和“奴隶”
他权人是指在自权人权力支配之下的人。[46]即“家子”和“家外人”，后者可能具有自由人身份和市民身份，却因不具有家庭身份而不能成为某些家庭权利的主体。从家庭身份的角度看，他权人主要是指处于家父权力之下的家子。与家父并非指亲属意义上的父亲一样，家子也并非仅指儿子。从性别构成上来看，家父的父权支配之下的一切家庭成员，无论是男性还是女性，都属于家子；从辈分和年龄上看，这里的家子包括家父的所有子女，即直系卑亲属，无论是儿子还是孙子，无论是婚生的还是收养的。这些家子都服从于家父所享有的具有支配权性质的父权。相对于奴隶而言，家子拥有自由人的身份和市民身份，但是，在家庭中，家子基本上不能成为权利主体。
在罗马法上，他权人一律处于无权能状态。即便是拥有自由身份和市民身份的他权人，也不能拥有财产，不能实施由自己承受法律效果的行为。
由前述介绍可以知道，由家父为代表的罗马家庭是古代罗马社会的基本单位，家庭成员如家子、奴隶等并无法律上的主体资格地位。市民法是作为调整家际关系的法律而出现的，家父作为一个家族的代表而享有市民法赋予的一切权利和权力。梅因对此总结说：类似于国际法的古代罗马法只是为填补作为社会原子的各个大集团之间的间隙而存在的，其立法权和司法权只能及于家父，而家庭内的法律秩序职能以家内的法律为依据。由此我们可知，家长还具有公法的属性。在这个法律体系中，由家父作为掌权者，女性、奴隶等被置于家父的支配权之下，妻子的人格，子女的人格和其他家属、奴隶的人格等都被家族（家庭）代表的人格所吸收：财产关系上，家族或家庭财产由家父（家长）完全掌握；交易主体资格上，其是交易的唯一代表者；而在婚姻内部关系上，男性也具有无比的权威。由此，罗马法维护的私法秩序得以固定。
（三）无任何权利能力的奴隶
在罗马法上，尽管奴隶规定在“人法”而非“物法”当中，但是奴隶属于“他权人”的一种。奴隶处于主人的支配权之下：支配权来自于万民法，因为我们可以观察到在所有的民族中，主人一律对奴隶享有生杀权。而且，所有通过奴隶获得的东西都归于主人。[47]在法律上，奴隶是物，是权利的客体而非主体，因此，奴隶无任何权利能力可言。在法律上：①奴隶无家属。奴隶中即使有配偶子女者，事实上也无人承认其夫妻或者父子关系，而奴隶本身，也不得赡养其妻子或者保护她。②奴隶无财产。奴隶无债权也无债务。通过奴隶所获得的各种财产都归于主人所有。到帝政时代，奴隶对于主人赏赐的金钱、土地或者房屋，可以收为己有，称为“特有财产”。但依然有别于自由人的财产。因为当主人出现破产、还债等情形时，该特有财产仍然属于主人可支配的财产范围。③奴隶不得与自由人有同样之衣冠。④奴隶不得为诉讼行为。奴隶即使被人侮辱殴打，也不得直接提起诉讼，而是由主人以财产被人侵害的被害人地位出面交涉。⑤奴隶无独立的姓名。奴隶的姓名须冠以主人的姓名。关于奴隶身份的结束，如前所述，来自于奴隶的解放。
奴隶作为财产所有权的对象，尤其是那些富有理性并且受过良好教育的奴隶，一方面是权利客体，是一种特殊的物；另一方面作为自然意义上的人，他们也被归入他权人的范围。奴隶处于主人的支配权之下：支配权来自于万民法，因为我们可以观察到在所有的民族中，主人一律对奴隶享有生杀权。而且，所有通过奴隶获得的东西都归于主人。[48]但奴隶毕竟是生物意义上的人，法律上，主人对奴隶的处分权利有所限制。在罗马帝国统治下的任何人都不得没有法定理由过分地虐待自己的奴隶。事实上，根据安托尼诺皇帝的一项谕令，没有（合法）理由杀死自己奴隶的人所受到的处罚不亚于杀死他人奴隶的人所受到的处罚。同一个君主的谕令对主人过分残酷也予以处罚。[49]
四、人格变更制度—罗马法上的身份与主体能力之互动
人格变更，是罗马法上特有的制度。盖尤斯将其定义为“对先前地位的改变”[50]。如前文所述，罗马法上规定的能够享有完整权利的完人，即“家父”必须同时具有自由身份、市民身份和家庭身份。一个人在其生存期间因某种原因可能发生上述三种身份地位的变化，由此即产生了罗马法上的人格减等或者人格变化的问题。[51]按照盖尤斯等古典法学家的说法，人格变动分为最大人格减等、中人格减等和最小人格减等三种。虽然名为人格的减等，其实主要涉及的是由身份的变化带来的相应权利能力的变化以及所享有的权利的减少与增加。
（一）最大人格减等
当某人同时丧失市民身份与自由身份时，即发生最大人格减等，由于市民身份以自由身份为前提，所以实质上是指丧失自由权而沦为奴隶的情形。在某人同时丧失自由和市民权的情况下，人格减等是最大的。这发生在按严厉的判决罚做奴隶的人身上；或发生在因对恩主忘恩负义受到判处的解放自由人身上；或发生在为了分享价金、忍受自己被出卖的人身上。[52]由此，人格最大减等发生的原因主要包括了法律上强制性的原因以及自愿的原因。由于奴隶为财产，并非法律上的人，故最大人格减等实质上就是人格的消灭或者法律上的死亡。
被罚做奴隶的犯罪有以下几种：市民拒绝接受调查的，将受到没收财产和被贬为奴隶的处罚；拐带人口者，身份高尚的，要罚做矿坑苦役，服矿坑苦役就是当公奴；逃避兵役的人也要被降格为奴隶，等等。[53]
解放自由人处于自由的受赠人的地位，对恩主负有感恩义务。感恩义务分为积极的和消极的，前者如提供劳务，后者如不得起诉恩主。违反这两种义务的，构成忘恩负义罪，作为惩罚，解放自由人也要回到过去奴隶的状态。[54]
（二）中人格减等
中人格减等是指罗马市民由于某种法律规定的原因丧失市民身份而成为拉丁人或者异邦人的情形。中人格减等与最大人格减等的差别在于：自由人身份被保留了下来，所以其人格减等的程度要弱于最大人格减等；但是罗马家庭的身份是以自由人身份和市民身份为前提的，市民身份的丧失也一定会导致家庭身份的丧失，因此，这种人格减等的程度又较仅仅导致家庭身份变更的最小人格减等强烈，故名为中人格减等。
导致市民身份丧失的原因包括：①受刑事宣告而被剥夺市民身份。当丧失市民籍，但仍保留自由权时，人格减等次之，或者叫中等的；这发生在那些被流放的人身上。[55]如被判流刑或者因犯罪被驱逐出境。在这些情况下，当事人仍保有自由的身份。②万民法上的被交出者。包括侵犯外国使节的人、缔结了不为元老院承认的合约的长官等，他们都被交给外国，被交出者丧失罗马市民权，成为接受者民族的市民。[56]
（三）最小人格减等
最小人格减等是指权利人在法律上享有的原来的自由权和市民权不变，只是丧失原有的家族权而取得新的家族权。所以说发生最小人格减等只限于因法律行为而发生的家族身份的变化。人格最小变更一般可以分为以下几种：
1．自权人变为他权人
是指本来不受任何家长权支配的罗马市民，变为受家长权或者夫权的支配。一般来说，包括下列情形：①自权人被他人收为养子而受到养父的家长权的支配；②自权女子缔结有夫权婚姻而受到夫权或者丈夫的家长权的支配。③非婚生子女原为自权人，经生父认领而受生父的家长权的支配；④子女经家长解放为自权人，后因家长撤销解放而又使之受到家长权的支配。[57]
2．他权人变为他权人
是指本来受某种家长权支配的人转而受另一家族家长权的支配。一般可能发生的情形包括：①在家长权支配下的他权人，被他人收养而处于新的家长权的支配。②处于家长权支配下的他权女子，在缔结有夫权婚姻后，如果丈夫是自权人，她要受丈夫夫权的支配；如果丈夫是他权人，她要受丈夫家的家长权的支配。③在家长权支配下的他权人，经家长出卖给其他市民而处于买主权的支配下等。[58]
3．他权人变为自权人
是指本来处于某种家长权支配的人，变为不受任何家长权的支配。可能的情形包括：①处在买主权之下的他权人，如果家长对他的出卖已经达到法定的丧失家长权的次数，则只要经过买主解放即可变为自权人，或者虽未达到法定的次数，但在解放时原家长已经死亡，他就成为自权人。②处于夫权或者家长权下的妇女，离婚时若其生父已死，虽然此时她仍处于监护之下，但由于监护不影响受监护人的人格，所以她就成为自权人。③家属经家长解放，不再处于家长权的支配之下，当然成为自权人。[59]
（四）名誉身份减等[60]
古罗马社会很重视名誉，一个人名誉之好坏，影响他作为民事主体参与各种社会活动的资格。但这里所指的名誉，不是指显赫的声望，而是指名誉上一般没有什么缺陷，能够享有罗马法上的全部公权和私权。名誉身份减等也不意味着名誉的丧失。在名誉身份减等的情况下，该民事主体的人格并没有发生根本变化，只是在保全自由权、市民权和家长权的情形下，其权利能力受到了某种限制。名誉身份减等是罗马法的特有制度，在《十二表法》中已有规定，后来又有所发展。[61]
名誉身份减损有三种：①不能作证，是指丧失做证人或请他人为自己做证人的资格。②破廉耻，是指裁判官或者监察官运用自己的管辖权判处的名誉身份减等。破廉耻又有直接与间接之分。破廉耻制裁的后果就是被处罚人的权利能力减等。第一，丧失选举权和被选举权，相应的执兵役的权利也被剥夺；第二，诉讼权受到限制，不能为家庭以外的人做诉讼代理人，也不能请他人做代理人；第三，如妻子与人通奸，纵使当场拿获，也无权杀死奸夫或对之起诉；第四，《尤尼亚婚姻法》禁止元老院议员及其子孙与丧廉耻的妇女结婚。这些效果实际均是针对男子的，因为罗马的女子无公权，也不能做诉讼代理人。③污名。有污名者，是指因其卑劣行为，在社会上被人蔑视，而为社会舆论所不齿。由于这种名誉身份减等既非由法律规定，也非由长官宣告之法律上的破廉耻，所以又称为事实上的丧廉耻。
（五）关于身份的奖励
国内只有徐国栋教授通过对身份的梳理，对身份的奖励进行了总结。他认为，既然有人格减等，相应地应有人格升等，才能全面地达成人格法的社会组织目的。在罗马法中确实存在人格升等制度，它是国家对有功劳者颁发的身份奖励，分为生来自由人身份奖励、市民身份奖励、自权人身份奖励和宗教身份奖励，并分别进行了论证和分析。[62]由此也呼应了徐教授在其前文中将身份分为正负身份的观点。
五、古代罗马身份制度的成因剖析
（一）团体本位制度的形成需要身份
家族作为社会的基本组织形态，源于原始社会时期。原始时代的社会并不像现在所设想的，是一个个人的集合，事实上，它是一个由许多家族组成的集合体。古代社会的基本单位是家族而非个人。古代法律围绕家族制度所展开的规定，就是为了要适应这样一个小的独立团体的制度。尤其重要的是，家族具有一种特性：团体永生不灭。因此，原始法律把它所关联的实体即宗法或者家族集团，视为永久的和不能消灭的。个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起，或处于比较次要的地位。由家族这样的血缘组织模式被逐渐延伸，而成为组织社会的基本方式。可以把它们想象为从同一起点逐步扩大而形成的一整套同心圆，其基本集团是因共同从属于最高的男性宗亲属而结合在一起的“家族”，许多“家族”的集合形成“氏族”或者“大氏族”，许多氏族的集合形成“部落”，而许多部落的集合则构成“共和政治”。[63]
古代家族随着社会的发展延续自己的同时，也因吸收外来人口而不断扩大，它们一方面坚持真正的或者人为的血统关系原则，另一方面以地方毗邻原则或者法律拟制作为补充。近代家族就是这样一方面缩小、另一方面加以扩大而组成的。[64]这种以血缘关系为基础的人际关系的纽带在封建社会的社会结构内部仍然发挥着重要的影响。血缘关系制度是每个血统各异的群体从独特的过去继承下来的一份特别的遗产。这些不同血统的人由于命运中的机缘而毗邻生活。[65]
由此，在古代罗马社会甚至到日耳曼社会中，个人行使权利、承担义务时，当然地受到自己所隶属的那个团体（家庭、氏族、公社）的制约，于是人们之间的关系在法律上则自然地由其在相关的社会团体中的地位—身份来决定，而并非凭个人意志来决定。
（二）义务本位的法律理念需要身份
“法的本位”是关于在法这一定型化的权利和义务体系中，权利和义务何者为起点、轴心或重心的问题。[66]所谓的义务本位，一般认为，人类社会是个有序系统。这个有序系统是通过对社会个体成员赋予义务、限制其行为自由而实现的，而权利是允许人们有行为选择的自由。即法律一般不必对人们可做什么去操心，而只要指明不可做什么和必须做什么即可，其他行为留待人们自行选择。法律从其一开始产生，强调的重心就是确认义务，而不是宣告权利。义务本位之下，立法者把社会秩序的有序化作为法的最高价值或本体价值，并且强调从无序状态到有序状态依靠对社会个体成员赋加义务，限制其基本行为的自由而实现。义务本位观可被称为“秩序价值观”。[67]
在义务本位的社会制度中，法的主要作用是社会控制，即严格控制上层向下流动和下层向上流动。法律通过身份把奴隶主、封建主的世系特权神圣化和固定化，有效地维护了社会的等级结构，从而巩固了奴隶主阶级、封建地主阶级在经济领域、政治领域和精神领域的全面统治地位。表现在法律形式上，义务性法律规范大大多于授权性规范并且构成了整个法律体系的基础。另一方面，古代社会过分重视因血缘家族关系而形成的社会体系，大量的道德规范或者宗教规范被统治阶级化为法律规范，道德原则和宗教信条也被奉为法律的精神，“道德义务本身就是法律、法规、命令的规定”[68]“在僧侣手中，政治和法学同其他一切科学一样，不过是神学的分支，一切都按照神学中适用的原则来处理。教会的教条同时就是政治信条，圣经词句在各个法庭中都具有法律效力。”[69]法律的道德化和宗教化使法在基调和调节方式上呈现出义务本位，因为道德和宗教主要是以规定人的义务（人对人的义务和人对神的义务）来调控社会关系的。也正是根据身份，统治阶级将其习惯权利转换成人格化的、几乎完全被垄断和可以世袭获得的特权，而他们应当担负的义务和责任却转嫁给别人（劳动人民）。
（三）体系化的立法思想凸显出将“人”进行类型化的需求
体系化是整个大陆法系的传统，这样的体系化思想从罗马法时代就开始了。盖尤斯认为，整个法律的生活就如同一台舞剧，法律生活以“戏剧性的方式呈现出来，相继涉及演员、舞台装饰和舞台上的运动”。他在这样的自然现象分析的基础之上提出“全部的法律生活或者与人相关，或者与动物相关，或者是与诉讼相关”，在这三部分中，“首先是人，其行使着对他人和物的控制。而后是物，也就是人类所控制的世界及其生产。最后，法学家不能忽视人的行为有时候是冲突的源泉，由此第三部分规定了诉讼”。[70]由此，形成了盖尤斯《法学阶梯》中人、物、诉讼的三分法体系。当然，出于篇幅均衡的考虑，盖尤斯将其《法学阶梯》分为四卷。第1卷主要论述人法，其逻辑结构就是以人的身份的各种分类为基础。第一种分类是把人分为自由人与奴隶，同时把自由人分为生来自由人与解放自由人。盖尤斯认为这是人法之中最为重要的划分。然后，盖尤斯对人的身份作出第二种分类：自权人与他权人。同时将他权人细分为从属于支配权的人、从属于夫权的人，以及从属于财产权的人。
三分法体系的特点是符合社会生活本身的秩序要求。尤士丁尼《法学阶梯》在盖尤斯教科书的基础上做出了进一步的发展，例如，对盖尤斯债编进行了进一步的划分。四编制已经使罗马自然法分成自成体系且内在联系的规范群。在四编制中，已经出现了实体法和程序法相分离的现象。正是基于体系化的思想，对于人、物进行分类，也就成为其中应有之义。德国学者科因认为，从盖尤斯的《法学阶梯》开始，罗马法逐步脱离了它的历史背景，开始以一种理性法的形式出现了。[71]
而通过由于血缘的、社会的、政治的等等原因形成的身份差异将社会中的人进行类型化也正是体现了罗马人体系化的立法思想。
（四）与农业社会相适应的经济模式之要求
古代社会的法是以自然经济、宗法家庭关系和专制独裁为其经济基础、伦理基础和政治基础的。虽然在古代罗马社会已经有了较为发达的商品经济，但是自给自足的自然经济仍然是当时社会的主流经济方式。
一方面，自给自足的自然经济是直接从大自然获得生活资料并直接满足劳动者本人及其亲属需要的经济形态，其典型的形式是一家一户、男耕女织、自给自足。与这种经济关系相适应，在人际关系上长幼等差、男女有别的宗法关系和血缘等级，则表现为相对固定的层次性和群体性，这种层次性体现为法律上的公私不分的身份。与不同等级的身份相适应，人们之间的关系主要表现为人身依附和屈从。在家庭领域中，父系家长、族长在生产和消费中处于绝对支配地位，其他成员则是作为附庸或权力支配的对象而存在，表现在家规和宗法中，就是要求子从父、妻从夫、家从族。人们只是在履行子一父、妻一夫、家一族的单方面（方向）义务中才得到微不足道的利益。
另一方面，自然经济是一种封闭经济。在自然经济条件下，人们做着差不多同样的事情，产品几乎不离开他们的手。由此造成生产者之间互相隔离，而不是互相依赖和互相交往，使他们不能形成一股有组织的政治力量。因此，在政治领域中，“他们不能代表自己，一定要别人来代表他们。他们的代表一定要同时是他们的主宰，是高高站在他们上面的权威，是不受限制的政府权力，这种权力保护他们不受其他阶级侵犯，并从上面赐给他们雨水和阳光。所以，归根到底，小农的政治影响表现为行政权支配社会”[72]。由此，在政治社会领域中，体现为等级森严的政治身份；在法律上，则体现为诸法合体，民刑不分。
结语：罗马身份制度给我们的启示
（一）古罗马社会并无人格制度，对主体资格起决定性作用的是身份
罗马法时代所谓的主体资格实质上就是指法律上的身份制度，在罗马法中并不存在具有现代法上人格内涵的“人格”。罗马法通过身份对整个社会中生物人进行必要的归类，并赋予其相应的权利和义务，由此对整个社会形成了有效的组织。学者从人格的角度出发，将其总结为“身份性人格”[73]。罗马法上并未确立真正的个人主义。因为，“一方面，家族观念还没有完全退出法律思想领域；另一方面，个人主体性应予区别对待的思维贯彻于罗马人的思维中，血亲关系、性别、身体健康状况、社会身份和职业、宗教、国别等都在某种程度被看成是主体性差别的合理性理由，这种主体性差别的处理使原始家族宗法观念支配下的单一主体结构转化成区分不同等级的个人群体的分裂主体结构。个人因这样那样的差异，在法律上影响到他的主体地位”。“因此，一些学者认为，罗马法这种最初的个人意识，与真正意义上的个人主义思想相差甚远，罗马法的个人主义，还停留在社会技术而不是价值认识阶段，并不是后世的统一自然人制度的思想基础。”[74]
就制度功能而言，古代社会保护人格利益主要在于以朴素的自然法思想为指导而维护公的秩序。“在罗马法上，家族或家庭等原始宗法共同体被看成是早期罗马的法律秩序中心，被视为当然的主体，创造了一个以家族共同体为轴心的法律秩序。所以，这一时期的法律关系主体观念是原始家族和家庭主义，根本不存在个人主义主体观念。”[75]
（二）古罗马社会判断身份的基本要素划分复杂，且具有强烈的人身性质
罗马法上的身份制度是在较为复杂的要素和标准之下确立的。首先是血缘和性别。例如家父身份，就是从同一个家族内部的长辈男性宗亲属中交替产生的，家庭内部除了家长以外的其他晚辈直系血亲则处于他权人的地位，处于家长权的支配之下。妇女在古代罗马社会中与男子相比，其权利能力要低很多，在公法上，她们不能行使政治权利，不能担任一切公共职务。在私法上，她们不能行使父权，不能进行收养，不能担任监护人和保佐人；她们不能为他人利益提起诉讼，不能在诉讼中代表他人；甚至有法律禁止将妇女确立为遗嘱继承人，不能为他人利益而承担债务（如担保）。[76]中世纪时的各种身份都具有继承的性质，即依据血缘关系的存在，将各自的身份遗传给自己的后代，从而让身份制度成为世世代代沿袭的依据。由此决定了身份具有事实先在性的特征。
其次，地域的要素被作为区分身份的标准之一。古代罗马人以罗马城为中心，按照人民所居住区域距离罗马城的远近，区分了罗马市民与异邦人，并形成了万民法的传统。实际上罗马市民相当于公民，万民法就成为以后的国际法。到了中世纪时的西欧社会，首先依据活动的社会区域，社会被划分成为神界和俗界，然后依据封土的大小和区域，又逐步层层划分为大大小小的封君和封臣、领主和农奴。
再次，身份的标准日趋复杂化，出现各种要素的综合。古罗马时代依据自由权的有无而区分了市民与奴隶；到了中世纪，依据复杂的土地、现象政治、经济、血缘等要素综合形成了封君与封臣、领主与农奴等身份。强大的宗教组织一方面依据信仰的不同将民众进行区分，将教众区分于世俗社会，在其统治的区域奉行教会法；另一方面在教会内部实行严密的教阶制度，以维护其等级森严的特权制度。
而且，身份逐渐与人的人身紧密地结合在一起。在这样的“身份社会”里，人们奉行的是一种宿命论哲学。一切都是命中注定的，后天的努力无以改变。在一切的一切中，至关重要的是出身问题以及由此而来的身份问题。社会处处重身份、讲差别、论资排辈、上下各异、循规蹈矩，一种身份的人，世代如此，不能逾越到别种身份里去。身份恒常不变，其结果就是身份高贵者养尊处优，骄奢淫逸，无须努力却万事俱备，它会使人们躺在祖宗的荣誉下断送自己的未来；而身份低贱者绝大多数先天注定做牛做马，永不翻身，个人后天努力往往弥补不了因身份低贱而造成的先天不足，因此，出身卑微的人往往安于现状，不思进取，乃至产生一种绝望失落情绪。[77]
（三）身份成为维护等级特权的工具
罗马法上的身份作为主体资格的表征，其功能在于对法律主体的能力产生影响，从而形成了以家父为代表的团体性法律主体。罗马法对不同的身份享有者，适用不同的法律，赋予不同的权利和权力。第一，自由人身份区分了奴隶和自由人，自由人享有做自己想做的事情的权利以及对奴隶的支配权力，而奴隶则没有人身自由，作为权利的客体而受到自由人主人的支配。第二，市民身份依据地域性区分了市民和外邦人，市民适用市民法，享有市民法上的市民权，异邦人适用万民法，既不能享有市民法上的私权，也不能享有公法上的表决权和选举权。第三，设置家父的身份区分了家父和家子，通过家父身份完成对个人的治理。家父作为团体人格的代表者适用罗马法律，而家子则在家父的统治下形成有效的秩序。家父在家内既是立法者又是法官，对家子享有生杀予夺的大权，家父可以对家庭成员行使惩戒权，或者将家子出卖为奴隶，或者将奴隶解放为自由人。由此，罗马的身份制度造就了罗马统治者所需求的社会等级秩序。罗马立法者之所以要设定各种身份并以之为依据分配利益或不利益，乃因为资源是稀缺的，在不能充分地供给一切人的情况下，立法者不得不利用身份的工具保证自己认为有用的人得到分配，身份就是表征这种受优先分配权的符号，为此要牺牲那些被认为无用的人得到分配的机会，这种机会的丧失表现为不赋予或剥夺身份。[78]
由此，在古代社会中，身份（出身）是人们获取特权的主要途径。“那么人的肉体就能使人成为这种特定的社会职能承担者。他的肉体成了他的社会权利。”[79]讲究身份，无中生有了很多繁文缛节，身份是阻碍人们相互交往的樊篱。讲究身份的目的是维护少数享有高贵的身份人的特权，身份是特权的渊源，身份是特权的实质根据，要维护特权不能没有身份。“他的肉体成了他的社会权利。……因此难怪贵族要以血统、家世，一句话，以自己肉体的生活史而自傲。当然，这是这样一种动物学世界观，它有纹章学为其相应的学科。贵族的秘密是动物学。”[80]没有什么东西比身份更容易获得并维护特权了。
出处:《私法》2013年第2期
