【摘要】财产犯罪中的“非法占有目的”是故意内容之外不成文的主观构成要件要素。“非法占有目的”必要说之所以遭致批判，主要是因为在其内容的理解上存在问题。因为必要说一方面将“利用意思”作为其内容之一，一方面又在很大程度上淡化了“利用意思”的本来涵义。由于“利用意思”要素的存在，使得“非法占有目的”在取得罪与毁弃罪、盗窃罪与盗用行为的区分问题上出现了逻辑悖论。将“非法占有目的”的内容限定为永久性地占有他人财物的“排除意思”具有妥当性，辅以“建立占有”的存在与否，“非法占有目的”不仅可以在区分盗窃罪与盗用行为、取得罪和毁弃罪的问题上发挥作用，还能在权利行使问题的解决上有所作为。
【关键词】财产犯罪；非法占有目的；排除意思；利用意思；区分机能
一、问题的提出
在我国刑法学界和司法实务界，多数人都认为侵财犯罪的成立必须具备“非法占有目的”这个不成文的主观构成要件要素。{1}（p1946）可以说，非法占有目的必要说在我国处于绝对的通说地位，但是其内容如何，却一直鲜有讨论。有学者借鉴日本的刑法理论，提出“非法占有目的”的内容包括排除权利人占有的“排除意思”和遵从财产的用途进行利用处分的“利用意思”两个基本内容；并认为“非法占有目的”具有区分取得罪和毁弃罪、盗窃罪和盗用行为的功能，还具有解释盗窃罪刑罚重于故意毁坏财物罪的解释机能。{2}（p847-848）
晚近，有学者明确主张不要说，认为“非法占有目的”必要说存在立论前提和方法论上的错误；其内涵不清楚，不能作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的要件；其并不能说明取得罪的法定刑为何比毁坏财物罪重，不适应司法实践的需要等。{3}此外，有学者对“财产罪中规定非法占有目的”提出了质疑，{4}有学者从“侵害占有、建立占有”这一客观角度提倡不要说，否定必要说。{5}但是，“非法占有目的”不仅在实务中影响深远，多年来一直作为财产罪成立与否的判准之一，而且在取得罪和毁弃罪、盗窃罪和盗用行为的区分上的确具有不可替代的机能。如果将“非法占有目的”驱逐出财产罪的构成要件要素的话，则在很多具体案例的处理上，必然会引起判决各异的结局。
“非法占有目的”必要说之所以遭致批判，主要是因为其内容的不明确性所致。具体地说，必要说一方面主张“非法占有目的”的内容包括“排除意思”和“利用意思”，一方面又对“排除意思”和“利用意思”作了较为宽泛的解释。特别是在“利用意思”的解释上，认为除了毁弃意思之外的意思都是“利用意思”。果真如此，则“利用意思”存在的意义就大打折扣了。此外，在“非法占有目的”的机能上，由于利用意思要素的存在，使得“非法占有目的”在取得罪与毁弃罪、盗窃罪与盗用行为的区分上容易得出不自洽的结论。究其缘由，还是因为在“非法占有目的”内容的理解上存在问题。可见，对“非法占有目的”理论的内容做出准确界定，进而对“非法占有目的”理论的机能进行合理探讨，具有理论和实践的意义。
二、“非法占有目的”理论的内容检讨和界定
就立法例而言，德国《刑法典》在其第242条中把“意图自己不法所有”作为盗窃罪的构成要件要素；奥地利《刑法》第127条规定成立盗窃罪必须“为使自己或第三人因占有此等动产而非法获利的”；意大利《刑法》第624条、瑞士《刑法》第137条规定成立盗窃罪必须“为使自己或第三人不法之利益”。但是，和日本刑法典一样，我国刑法典对于财产犯罪的成立条件并没有规定“非法占有目的”。于是，刑法学界对于侵财犯罪是否存在“非法占有目的”的构成要件要素，在解释学上就有了激烈的争论，并由此形成必要说和不要说的对立。
（一）“非法占有目的”理论内容的界定
在日本，处于通说地位的必要说认为，取得型侵财犯罪的成立，行为人除了具有故意之外，还必须要求行为人存在“非法占有目的”这一主观要素。但是，“非法占有目的”究竟包括什么内容，则不同学者又有不同见解。有学者认为只要具有“排除意思”就够了；有学者认为只要具有“利用意思”为已足；通说认为，“非法占有目的”不仅包括“排除意思”还要包括“利用意思”，{6}（p178）日本判例基本采取了这种见解[1]。{7}（p197）后来，这种理论和判例上的通说发生了变化。主要是因为，随着人们对非经主人同意不得随意使用他人财产的秩序观念的重视，以对重要资料和贵重汽车的盗用行为入罪的案件审理为契机，法院对“非法占有目的”的认定无论是对“排除意思”还是“利用意思”，都已经作了较为宽泛的理解。{8}（p61-63）具体而言，只要是行为人的盗用行为严重妨碍了权利人对财产的使用，或者是盗用财产价值较大，就可以认定为行为人具有“排除意思”；至于“利用意思”，则只要行为人主观上并非属于排除意思，就可以认定其具有“利用意思”。
近年来，我国有学者提出借鉴日本刑法理论来建构我国刑法中“非法占有目的”的内容体系，认为“非法占有目的”的内容包括“排除意思”和“利用意思”，前者重视法的侧面，后者重视经济侧面，二者机能不同，同时认为，虽然行为人没有“排除意思”，但是当行为人的盗用行为达到一定价值或者排除了原权利人行使财物的权利时，也要成立盗窃罪。{2}（p847）对此，我国有学者从务实的立场出发，提出即便是按照传统惯例，将“非法占有目的”作为财产犯罪的成立条件，也只能从其本来含义即“永久性地占有他人财产的意思”的角度来加以理解，而不需要强调行为人的“利用意思”。{8}（p66）笔者认同后者的见解。因为，如果将“利用意思”作为非法占有目的内容的话，在具体问题的解决上，会得出前后矛盾的结论。
首先，如果对“利用意思”作宽泛理解，认为“除毁坏意思之外的意思都是利用意思”的话，那么利用意思就是可有可无的因素。而且，这和利用意思是“必须遵从财物的经济价值加以利用的意思”的本来涵义相去甚远，让人难以接受。
其次，利用意思的多义性容易导致同案不同判的不公后果。例如，在张明楷教授所设计的教学案例中，甲在杀害乙后，为了防止司法机关发现被害人身份，而将乙随身携带的钱包、证件取走后扔入海中。本案中，张明楷教授认为行为人不具有遵从财物可能具有的功能进行利用、处分的意思，因而甲不具有“利用意思”，不成立盗窃罪。{9}（p310）但是，这和张教授一贯主张“利用意思不限于遵从财物的经济用途、本来用途进行利用、处分的意思，凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的都可以被评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思”的立场相悖。{2}（p848）因为，“将乙随身携带的钱包、证件取走后扔入海中”的行为对于行为人逃脱刑罚具有重要作用，从这个意义上来讲，就像将他人的名贵家具盗来燃烧取暖一样，也是一种对财物的利用。果真如此，一方面将利用意思做宽泛的理解，另一方面又否认利用毁弃行为来逃脱刑罚的行为是利用行为，这不能不说在逻辑上有前后矛盾之嫌。正是出于对“利用意思”理解混乱的忧虑，所以有学者提出：“从我国的现实情况来看，在刑法理论对‘非法占有意思’的内容尚未有定论，刑事立法对‘非法占有目的’是否是侵财犯罪的主观要件还没有明确规定的情况下，即使按照传统惯例，也只能从其本意即‘永久性地占有他人的财产的意思’的角度来理解，而没有必要赋予其‘排除权利人，将他人的财产作为自己的财产，按照其经济用途进行处分利用的意思’之类的太多的额外内容。”{8}（p66）
最后，将“利用意思”作为非法占有目的内容，还容易在“非法占有目的”的区分机能上，引来不必要的质疑和批判。这一点，下文将详细论述。
（二）“非法占有目的”必要说的批判及其回应
在学界，提倡非法占有目的不要说的学者认为，盗窃罪等取得型财产犯罪，只要有客观的违法行为，主观上具有故意即可认定，而不需要另外具备“非法占有目的”的主观要素。{10}（p226）其理由大致有以下几点：
第一，在侵财犯罪的构成要件上添加“非法占有目的”要素，有违背罪刑法定原则之虞。因为，我国在财产犯罪的条文罪状表述中，并没有规定“非法占有目的”的要素，必要说在本罪的认定中，添加了“非法占有目的”这种主观要素，不能不说有违背罪刑法定原则之虞。但是，这是对刑法条文过于形式化解释的结果，犯罪构成虽然具有法定性，但这绝不意味着任何构成要件要素都必须由刑法明文规定；如果某种要素对于说明法益侵害性和非难可能性具有重要意义，那么该要素就应该成为构成要件要素；将非法占有目的作为主观要素，也不意味着仅仅从主观上区别侵财犯罪的罪与非罪、此罪彼罪。{11}（p427-428）例如，我国《刑法》第263条抢劫罪没有规定暴力的程度，但没有人会反对本罪的暴力必须达到压制别人反抗的程度，否则就无法区分抢劫罪和抢夺罪、抢劫罪和暴力型敲诈勒索罪。
第二，“非法占有目的”不具有区分盗窃罪和盗用行为的机能。虽然“非法占有目的必要说”以行为人不具有非法占有目的（排除意思）为由，为盗用行为的不可罚性奠定了基础。但是，以没有被客观事实证明的单纯的意思来决定犯罪的成立与否是存在问题的。{12}（p121-122）用“非法占有目的”来区分盗窃罪和盗用行为的结局，几乎都是将盗用行为认定为盗窃罪，因为行为人只要将他人的财物转移到被害人的控制范围之外，就可能实质上地妨碍了权利人对财物的利用处分，其行为本质上就是像所有权人一样随意地利用处分该财物，就可以说行为人具有“排除意思”和“利用意思”，果真如此，行为人就要成立盗窃罪。但是，这是对必要说的误解，也是没有结合司法实践进行的理论批判。如前文所述，“非法占有目的”是指永久性地占有他人财产的意思，所以行为人即便客观上转移了占有，但是如果综合客观事实，可以认定行为人没有“排除意思”的话，则可以说，行为人没有非法占有目的，进而不成立盗窃罪。
第三，“非法占有目的”不具有区分取得罪和毁弃罪的机能。首先，必要说论者提出，在行为人以毁坏故意窃取他人财产之后再实施毁坏行为的场合，依据必要说的理论，只能得出毁弃罪只有当场毁坏才能成立，可是这并不妥当。但是，这种见解忽略了事实的复杂性。实际上，主观故意内容的确定，必须由客观事实出发加以认定。笔者认为，行为人客观上具有窃走他人财物的行为，虽然行为人行为时是毁弃意思，但是主观上对于转移他人占有的事实具有认识和容允，所以也具有盗窃的故意，当然能成立盗窃罪，之后的毁弃行为，是事后处置赃物的不可罚行为。{10}（p383）其次，在行为人以毁坏故意窃取财物之后没有毁坏却闲置起来的场合，如果按照必要说的理论，就会导致无法对行为人定罪的结局。因为，行为人没有利用意思进而没有“非法占有目的”，所以不是盗窃罪；又由于行为人没有毁坏财物，刑法又不处罚毁坏财物未遂罪，故不成立故意毁坏财物罪，结局是无罪。但是，行为人实施了窃取行为，也有窃取故意，被害人的法益也已经遭到侵害，却最终认定为无罪，显然让人难以接受。对此，“非法占有目的”必要说认为，此种情形可以成立故意毁坏财物罪。因为闲置导致了被害人丧失了财产的效用，也是一种毁坏。{7}（p203）笔者认为，本案中的行为人完全可以成立盗窃罪。如前所说的，行为人以毁坏的故意转移财产，本身对破坏他人财产占有有着认识和容忍，很难说行为人没有盗窃的故意，既然如此，行为人将他人的财产转移为自己占有，当然符合盗窃罪的客观构成要件。必要说的批判之所以极为有力，是因为认为必要说主张的非法占有目的，包括排除意思和利用意思。但这个观点并不能代表必要说的精髓，如果认为，“非法占有目的”就是指“永久性地占有他人财产的意思”，而不需要强调行为人的“利用意思”，{8}（p66）则必要说的批判就不攻自破了。再次，在行为人基于毁坏故意窃取他人财物并没有将财物毁弃，而是闲置之后又用来装饰家里的场合，如果按照必要说的见解，行为人行为时并没有盗窃的故意也就是说行为人是基于毁坏的故意，所以，不能认定为盗窃罪；但行为人也没有毁坏财物，而是加以利用，所以也不成立故意毁坏财物罪。结局还是无罪。对此，必要说回应道，此案可以成立毁坏财物罪和侵占脱离占有物罪。{13}对此，必要说回应道，如果认为前面的闲置行为是毁坏财物的行为，则应认为，该财物的价值已经消灭，何以有可能再次作为侵占罪的对象呢？这种已经毁坏的财物在作为侵占罪的对象时，刑法是保护已经毁坏的财物，还是什么财产性利益呢？而且，该财物并不是脱离占有物，而是行为人盗窃之物，这明显和侵占脱离占有物罪的构成要件不相符合。怎么会成立侵占脱离占有物罪呢？
在笔者看来，前述批判，皆因必要说论者在非法占有目的内容的理解上，将利用意思作为除了排除意思之外的必要条件。如果淡化利用意思要素，甚至将其从非法占有目的的内容里驱逐出去的话，则前述因此而带来的逻辑悖论就可以迎刃而解。
第四，“非法占有目的”不具有说明盗窃罪刑罚重于毁弃罪的解释机能。必要说论者认为，之所以盗窃罪的刑罚重于故意毁坏财物罪，主要是因为盗窃罪是常发、高发犯罪，有提高法定刑以强化预防的必要。“损坏行为在统计上不多，但盗窃却是成千上万，由此存在处以较重刑罚的一般预防上的必要性。在刑事政策上，领得罪是更严重的，因此，一般而言领得罪的刑罚重于毁弃罪。”{14}（p126）果真如此，必要说论者主张的非法占有目的的区分机能，就存在问题。因为，在必要说论者看来，盗窃罪的法定刑之所以比故意毁坏财物罪更重，是因为在毁坏财物罪的场合，行为人只有“排除意思”；而在盗窃罪的场合，行为人不仅有“排除意思”，而且有“利用意思”，其主观恶性更大，所以盗窃罪的刑罚就应该较之故意毁坏财物罪更重。对此，笔者认为，非法占有目的确实不具有前述的解释机能，一方面，就不应该将利用意思作为非法占有目的的内容之一；另一方面，非法占有目的也不是万能的理论，不能为了体系的精致而牵强地将其作为解决问题的万能钥匙。总之，以犯罪预防的刑事政策来说明盗窃罪的法定刑重于毁弃罪，无疑是正确的。
三、“非法占有目的”理论机能的具体展开
笔者认同“非法占有目的”必要说的见解，主张将“利用意思”排除在“非法占有目的”的内容之外，并辅以“建立占有”的理论，实现“非法占有目的”的区分机能。
（一）概念说明及其理论基础
理论上一般认为，根据是否侵害占有，可以将侵财犯罪分为侵占罪和其他侵财犯罪；根据是否侵害占有并建立占有，可以将侵财犯罪分为故意毁坏财物罪和其他侵财犯罪。在侵财犯罪中，除了侵占罪（不侵害占有）和故意毁坏财物罪（不建立占有）之外，都要满足侵害占有和建立占有的基本构造。例如，诈骗罪的成立，需要行为人实施诈骗行为，使被害人陷入错误处分财产（侵害占有），行为人因此获得财产（建立占有）；又如抢劫罪的成立，需要行为人以暴力、胁迫或者其他手段使得被害人不敢反抗、不能反抗或者不知反抗进而劫取财产（侵害占有），进而获得财产（建立占有）；再如盗窃罪的成立，需要行为人以平和的手段转移他人占有的财物（侵害占有），获得财产（建立占有）。
以盗窃罪为例，与着手到既遂状态相对应，行为人从侵害占有到建立占有的过程，通常有以下几个关键时间点。分别是接触财物、取得财物、转移财物、控制财物和隐匿财物。笔者认为，当行为人以盗窃故意实施盗窃行为接触到他人财物时，实际上就是侵害他人占有的着手；行为人取得财物并转移财物时实际上是行为人侵害占有的进一步延伸，属于转移占有阶段，在此阶段，行为人可能被发现并被抓获（未遂），也可能顺利逃逸进而获得财物建立新的占有；在行为人成功转移占有并控制了财物时，行为人就建立于新的占有，同时达成盗窃罪既遂[2]。至于隐匿财物，实际上是行为人盗窃既遂之后的处分赃物行为。
（二）对盗窃罪和故意毁坏财物罪的区分机能
一般来说，尽管建立占有的标准需要规范判断，但是结合盗窃对象的财物本身的体积、性质以及被害人占有的状态等，判断行为人是否实际控制了财物进而建立占有，并不像质疑者所说的那样困难。既然如此，运用非法占有目的，辅以考察行为人破坏占有之后是否“建立占有”，以之区分盗窃罪和故意毁坏财物罪，是可行的[3]。下面，笔者就实践中可能出现的几种情形展开分析：
首先，在行为人以毁坏他人财产的故意窃取了他人的财物之后进行毁坏的场合，行为人侵害了原权利人的占有，而且已经实际控制财物并建立新的占有，之后的毁弃行为属于事后处分赃物的不可罚行为，所以成立盗窃罪[4]。因为，一方面，行为人像所有权人一样以永久性排除他人占有的意思取走他人财产，可以说具有非法占有目的；另一方面，行为人客观上具有窃走他人的财物的行为，虽然行为人行为时是毁弃意思，但是在行为人对转移他人财产占有的事实是有认识和容允的，也就是行为人也具有盗窃的故意。此外，由于盗窃之后的事后不可罚行为包括毁弃行为，所以行为人以毁坏故意窃取他人财产之后再实施毁坏行为的场合，成立盗窃罪，之后的毁弃行为，是事后处置赃物的不可罚行为。
其次，在行为人以毁坏他人财产的故意窃取了他人的财物之后将财物闲置而未毁坏的场合，行为人具有排除意思，所以具有非法占有目的；行为人侵害了原权利人的占有，而且建立新的占有，所以成立盗窃罪。
再次，在行为人以毁坏他人财产的故意窃取了他人的财物之后将财物闲置而未毁坏，之后又加以利用的场合，行为人既具有排除意思，也建立新的占有，所以成立盗窃罪；其后的利用行为，是行为人对赃物的处分，属于事后不可罚的行为。
此外，行为人窃取财物之后将其毁坏，但是不知道其主观上是盗窃故意还是故意毁坏财物的故意的场合，可以根据行为人是否具有非法占有目的，进一步确定构成何罪。例如，“在行为人进入位于六楼（最高层）的被害人乙家，搬出彩色电视机后，从五楼与六楼之间的过道窗口将电视机扔至楼下毁坏的场合，倘若行为人是因为被害人家的窗户小，无法从窗户扔至楼下，特意搬至过道扔至楼下的，当然成立故意毁坏财物罪；如若行为人因发现被害人正在上楼，为避免被害人发现自己的盗窃行为而将电视机扔至楼下的，则应认定为盗窃罪。在这种场合下，如果没有非法占有目的要素，则难以区分该行为是盗窃罪还是故意毁坏财物罪”。{2}（p846）在笔者看来，既然本案中的行为人具有排除意思，就说明行为人具有非法占有目的；既然行为人已经将电视搬出被害人住宅，就说明其已经实际控制了财物，建立了新的占有关系，此时行为人无论基于什么想法将电视砸坏，都能认定行为人成立盗窃罪，其后的毁坏行为属于事后的不可罚行为。
（三）对盗窃罪和盗用行为的区分机能
对于盗用行为，日本早期的理论和判例都以行为人不具有“非法占有目的”为由将其排除在盗窃罪的处罚之外。这是因为，早期的使用盗窃，对象基本上都是自行车之类价值较为轻微的财物，擅自使用的时间较短，所以法院认为不具有可罚性。但是现在，日本刑法理论和判例认为，即便具有返还的意思，但如果盗用行为对法益的侵害达到了妨碍权利人对财产的利用可能性或者消耗财物中的价值的程度，也要成立盗窃罪。不要说论者以此作为理由，批判非法占有目的不具有区分机能，但是这种批判并不具有实质理由。
在笔者看来，当下盗用行为问题的关键，在于当其成立盗窃罪时，其犯罪对象是消耗的财物价值还是财物本身。如果没有“非法占有目的”要素加以限定的话，会将一切盗用行为认定为盗窃财物本身，特别是在行为人刚刚将他人的汽车开走就被抓获的情形下，如果不考虑行为人主观上是否具有非法占有目的的话，无疑会得出行为人盗窃汽车既遂的结论，但这会使得处罚不当扩大。换言之，非法占有目的，在限制处罚范围方面具有一定意义。下面笔者以生活中的几种可能情形，对此加以论证。
情形一，行为人W擅自将A的汽车开走，被害人报案，W在机场高速的收费站被抓获。事后W辩称，W急着送朋友去机场，见A的汽车停在门口，于是想，先将车开走应急，送完朋友再还回去，于是将车开走。在本案中，从客观事实来看，W已经将A的汽车擅自开走，既可能是盗窃，也可能是盗用。案发时，W已经破坏了A的占有，并实际控制了汽车建立了新的占有。此时，需要证明W具有非法占有目的，才能认定W构成盗窃罪，否则只能是盗用行为，不成立犯罪。笔者认为，完全可以从行为人将汽车开走的距离、时间间隔以及是否有紧急事态等因素来推定行为人主观上的心理。如果W不能提出反证，那么就可以认定W具有非法占有目的，进而成立盗窃罪。
情形二，行为人X急着送朋友去机场，见B的汽车停在门口，于是想，先将车开走应急，送完朋友再还回去，于是将车开走。X在机场高速的收费站被抓获。在本案中，案例已经设定，行为人x主观上就是盗用即有返还的意思。此种情形下，必要说也可能得出成立盗窃罪的结论。因为，在盗用财产的价值达到一定可罚程度或者侵害了权利人相当程度的利用可能性时，就应当肯定X具有排除意思，认定x成立盗窃罪。但是，盗窃对象是汽车消耗的价值还是汽车本身，并没有强调说明。{2}（p847）笔者认为，既然本案中X客观上有盗窃行为，主观上有擅自盗用他人财产也就是盗窃他人财产性利益的故意，那么当行为人X盗开B的汽车价值较大时，当然成立盗窃罪，盗窃对象为消耗掉的汽车价值。
情形三，行为人Q急着送朋友去机场，见E的汽车停在门口，于是想，先将车开走应急，送完朋友再还回去，于是将车开走。送完朋友回到市区后，见天色已晚，懒得还回去，遂将车停在路边，径直回家去了。后被抓获。笔者认为，既然Q客观上擅自开走了E的汽车，E的汽车业已因此失控，而Q主观上也有擅自将E汽车开走的故意，行为人Q虽然有一时使用的意思，但最终没有返还，在使用后将其弃置，一切客观事实都已经表明Q在主观上形成了永久排除权利人占有的排除意思，既然如此，Q当然成立盗窃罪。{2}（p847）
（四）对不法行使权利行为的出罪机能
所谓不法行使权利，是指行为人客观上存在真实的权利，但是在实现权利的手段上存在不法性。对此，如果将其认定为财产犯罪的话，有过于严苛之嫌。例如，在行为人从盗窃犯以暴力手段将自己财物取回的场合，如果认定行为人成立抢劫罪的话，让人难以接受。再如，行为人用暴力逼迫债务人归还已届偿期债务的案件，虽然行为人手段具有不法性，但是行为人主观上毕竟是为了实现债权，而不是为了非法占有他人财物，并没有侵害他人的财产法益，所以不应轻率地将其定性为财产罪。对此，不同法系的国家，基本上都将行为人不具有非法占有目的作为一个主要的理由，对其予以出罪。
在英国，判例对于不法行使权利的行为通常以行为人不具有非法占有目的为由否定行为人成立财产罪。例如在克劳斯案（1977年）中，作为雇员的行为人甲未经雇主乙的同意，将乙的实物取走以抵消乙所欠其的薪酬。陪审团认为，从客观上来看，行为人对于乙的确存在客观真实的债权，在一般人看来，甲会认为其是在行使法律赋予的权利，而且这一手段行为显然有利于权利的实现，既然如此，甲就不具有非法占有目的，不构成不诚实，不成立盗窃罪[5]。美国的判例也基本上以行为人不具有非法占有目的为由，对不法行使权利的行为人予以出罪。例如：“被害人乙以分期付款的方式购买水泵后不支付货款，卖主即被告人甲进入乙家将乙捆绑后运回水泵。原审法院认定为有罪，但加利福尼亚州法院认为，在本案中，根据约定，在乙付清货款前，甲对水泵保留所有权，甲取回自己享有所有权的财物的行为，不是出于非法占有目的，因而无罪”[6]。
在日本，判例上对于不法行使权利的行为，无论是无罪判决还是有罪判决，基本上都是以行为人是否具有非法占有目的作为依据。例如，作为债务人的甲和债权人乙约定，将甲的一匹马作为抵押，如果债务期限届满不能清偿债务的话，就将马抵偿给乙。债务期限届满后，在甲不能偿还债务的情况下，乙不顾甲家人的反对强行将甲的马牵走。法院认为，乙不具有不法领得的意思（非法占有目的），所以不成立盗窃罪[7]。即使是在上世纪50年代之后，判例以窃盗、强盗手段行使权利的行为作为有罪处理，也是出于行为人具有非法占有目的的考量。例如，作为债权人的甲为了确保债权的实现，盗窃了债务人乙作为担保物的财产的案件中，法院认为，虽然甲是为了确保债权的实现，而且也有债权实现后将该财产返还给乙的意思，但是，这也不能否认甲具有不法领得的意思（非法占有目的）。所以甲要成立盗窃罪[8]。上世纪60年代中期以后，判例有转向无罪判决的立场，其理由仍然是行为人不具有非法占有目的。卖主甲将一台纺纱机卖给乙，乙向甲开了票据。但甲在兑付时遭到了银行的拒付，两人协商后约定在期满之前如果甲不能取得支付的话再对产品进行决算。后来甲看见乙的经营状况进一步恶化，担心期满后债权不能实现，于是将自己卖给乙的纺纱机任意取回。一审法院判决甲成立盗窃罪，但是日本最高裁判所将本案改判无罪，其理由是，在综合考查甲仅仅在约定清算日期之前3天将纺纱机取走，而且甲将纺纱机保管了3天，可见，甲的本意是如果乙在约定期限之内偿还债务，则就会将纺纱机还给乙。既然如此，就不能说甲有不法领得的意思（非法占有目的），不能成立盗窃罪[9]。
在我国，司法实践中对于以不法手段在权利范围行使债权的行为，基本上都以行为人不具有非法占有目的为由做了无罪处理。例如，1997年，史某因收购虫草拖欠了陈某78万元货款后下落不明，陈某多次追讨未果。1999年9月，陈某得知史某仍在做虫草生意，即与其女婿李某商定假装买主引诱史某前来交易。同年9月21日，史某协同朱某等人携带现金55万元前来交易，陈某带领数人到现场，出示史某曾经出具的欠条要其归还欠款，史某、朱某声称携带现金是别人的，拒绝还款，陈某即以语言对史某威胁并打了其两耳光，随即令司机打开车门，从汽车内拿出现金55万元，并出据了一张“收到55万元还款”的收条。对于此案，一审法院经审理认为，陈某在收取债务的过程中，对方一再声明该款不属史某个人所有，陈某应当明知自己的行为会侵犯债务人以外的第三人财产所有权，仍执意不听申辩，也不采取其他相应措施，仍然强行劫走现金，放任侵害结果发生，主观上具有非法占有他人钱财的故意，其行为已构成抢劫罪。但是，二审法院认为，陈某作为债权人，在债务人不履行债务的情况下强行索债，其行为在客观上使用了暴力及胁迫手段，也侵害了第三人的财产权利，但其行为仅针对债务人，目的是为了实现自己的合法债权，在主观上并没有非法占有公私财物的目的，不符合抢劫罪的构成要件，不构成抢劫罪。{15}（p22-26）
可见，非法占有目的在对不法行使权利行为问题的处理上具有出罪机能，从人权保障的意义上来讲，非法占有目的具有积极意义。
四、简短的小结
从前文分析可见，不要说以法文没有规定“非法占有目的”为由批判必要说违背罪刑法定，并无道理。因为法文的高度概括性决定了必须根据具体事实解释构成要件，例如，诈骗罪的成立需要被骗者具有处分权限和处分行为，但我国《刑法》第266条对此并没有做出规定，但没有人会对此提出异议；不要说以“非法占有目的”内容不明确对必要说进行批判，不具有针对性。因为经过不断修正，今天的必要说已经对“非法占有目的”的内容做出了符合司法实践要求的修正，不再将利用意思作为“非法占有目的”的内容，而是只强调行为人的排除意思。
学界之所以有学者对将“非法占有目的”作为财产犯罪的不成文的构成要件要素提出质疑，主要是因为在对“非法占有目的”内容的理解上存在问题。的确，将利用意思作为“非法占有目的”的内容，并不妥当。因为，无论行为人是否具有利用意思，行为人对被害人财产法益的侵害都已成事实，不可逆转。
从性质上来看，“非法占有目的”属于取得罪故意之外的主观的超过要素。取得型财产犯罪的故意内容，是行为人对转移他人财产占有的认识和容忍；而“非法占有目的”，是行为人永远性地排除原权利人占有、将他人财产据为己有的主观目的。
将“非法占有目的”理解为行为人永久地排除原权利人占有的目的，具有合理性。结合行为人是否对财物建立新的占有关系，“非法占有目的”不仅在区分盗窃罪和盗用行为、盗窃罪和毁坏罪问题上可以发挥作用，而且在处理不法行使权利的出罪问题上，具有理论和实践意义。司法机关在办案过程中，可以根据行为人排除原权利人占有的时间、空间以及对财物的处理方式等，认定行为人是否具有非法占有目的。
总之，“非法占有目的”必要说具有妥当性，将其作为财产犯罪的构成要件要素，是经验的总结，更是理论的必然归结。
蒋铃，清华大学法学院博士研究生，第二炮兵工程大学讲师，主要研究方向为刑法学。
【注释】
[1]其典型判例是日本大审院1915年5月21日的判例，行为人出于为难校长的意图，将教育训令藏在学校的天井里。对此，法院认为“行为人仅仅是出于毁坏或者隐藏的意思而已，而没有利用意思”，所以不成立盗窃罪。相似判决的判例，还有“出于进监狱的目的盗窃音乐磁带的行为”、“担心自己受牵连而暴力将他人的毒品强取过来销毁的行为”，法院都认为仅有排除意思但是缺乏利用意思，从而没有非法占有目的，不构成盗窃罪和抢劫罪。参见[日]大谷实：《刑法讲义各论（新版第2版）》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第184页。
[2]具体内容参见贾宇主编：《刑法学》（第2版），中国人民大学出版社2011版，第402页。
[3]实践中也是以非法占有目的来区分盗窃罪和故意毁坏财物罪。例如，海浪乳品公司业务员孙静出于为领导孙建华创造经营业绩的动机，伪造南京市三江学院行政章与该公司签订了“供货合同”，将钙铁锌奶321500份（价值305425元）运回家中让其母亲倒掉和让邻居家喂猪。其后，孙静除以三江学院名义支付奶款7358元外，其余奶款以假便条、假还款协议等借口拖至案发一直拒不支付，致使该公司损失近30万元。法院认为，孙静并未占有牛奶和遵从作为食品或商品的牛奶的本来用途加以利用或处分，故公诉机关认定孙静的行为是非法占有性质的职务侵占行为于法欠妥，孙静虽然将牛奶从公司骗出，但动机是为了讨好领导，让他人将牛奶销毁是一种毁弃行为，符合故意毁坏财物罪的特征，应以故意毁坏财物罪定罪处罚。参见江苏省南京市雨花台区人民法院（2003）雨刑初字第60号判决。
[4]具体内容参见周光权：《刑法各论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第100页。
[5]具体案情参见[英]J·C·史密斯，B·霍根：《英国刑法》，李贵方，等译，法律出版社2000年版，第604页。
[6]具体案情参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第572—573页。
[7]日本1924年3月15日判决，载《法律新闻》第2118号第22页。
[8]日本大阪高等裁判所1963年7月29日判决，载《最高裁判所刑事判例集》第13卷5号第428页。
[9]日本最高裁判所1957年2月19日判决，载日本《判例时报》第109号第26页。
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