内容提要: 国家中心主义是在全球化进程中突显出来的理论反思形态,它通过主权概念把政治、社会、法律等社会关系通过其地理性的理解而渗透到各个学科当中。这主要表现在以主权和市民社会为主题的法理学研究中。某些自然法、实证法以及法律社会理论都显现其倾向。
关键词: 国家中心主义;主权;市民社会;法理学
现代国家走上历史舞台后,法学、政治学与社会学理论紧紧围绕国家这一主题蓬勃发展。然而,从全球化对现代国家的冲击来反思国家中心主义的一些特征不仅使我们对现代国家本身的理解更加深入,同时,我们也会对社会科学包括法理学所依赖的政治—社会维度进行有益反思。本文试图对国家中心主义及其法理学倾向进行检视。
一、国家中心主义及其与法理学的关系
(一)全球化与国家中心主义的凸显
正如罗伯逊所言,“社会理论的历史性限制因素,迄今为止它一直以对民族社会与民族国家的研究见长,正在被由全球化激起的普遍化趋势与跨国结构的转变而成为焦点”。{1}(P157)全球化已经对各种各样的传统理论提出了许多难题,在他看来,“嵌入在许多范式中的民族国家中心主义(Nation-State Centrism)阻碍了对全球化变革的动力机制的理解”。{1}(P161)不仅如此,这种国家中心主义贯穿于关于国家政治法律的各种理论研究中,如何深刻地认识这种理论背景下法理学的理论脉络,必然要对国家中心主义本身进行审视。在全球化理论中,关于社会关系的穿透性,即,社会关系网络不再是由一个国家的地理边界来划分,已经对其提出了置疑。一般而言,国家中心主义是一种隐含着地理学的认识方式,它把社会、经济、文化与政治法律关系通过对现代国家主权的地理性的理解而渗透在传统理论学科的不同方面。沃勒斯坦很好地对此进行了说明:“社会科学中的经典的分界线是没有意义的,人类学、经济学、政治科学、社会学—以及历史学—是嵌入在含义丰富的国家观念中的学科分类,并且这一观念与社会秩序的功能性的与地理性的分区相联系。”{2}(P16)这意味着国家中心主义是一种横跨了不同学科的潜在意识,在这种视角下,政治与法律意义上的国家概念进一步影响了对各种社会关系边界的界定。国家与社会在这种视角下是一种边界同构的关系。它的核心在于作为政治与法律概念的主权理论一直是其中的关键概念。
国家中心主义的理论根源在古希腊已初露端倪。在亚里士多德的城邦理论中,他把城邦视为最高的善,作为一个人而言,首先是城邦的人:
城邦作为自然的产物,并且先于个人,其证据就在于,当个人被隔离开时他就不再是自足的;就像部分之于整体一样。不能在社会中生存的东西或因为自足而无此需要的东西,就不是城邦的一个部分,它要么是只禽兽,要么是个神,人类天生就注入了社会本能,最先缔造城邦的人乃是给人们最大恩泽的人。{3}(P7)
自民族国家登上历史舞台之后,亚里士多德的城邦理论与国家政治法律理论进行了有机结合。法学、社会学无疑也受到了这种影响,并成为人们认识世界结构的理论前提。
现代意义上的对国家中心主义观念的反思肇始于世界理论体系的研究者,他们认为在政治地理学的意义上,传统的政治地理学巧妙地把空间性与政治因素结合起来,通过主权理论把世界划分为一种二元分立的状态:民族国家与民族国家体系。正如布伦纳所评价到的:“国家中心认识论在19世纪晚期就已经统治了社会科学的研究。”{4}(P46)“自从19世纪晚期,社会科学就假定了一个来自于领土—主权联系形式的领土主义者的社会空间镜像,这种形式在国家间体系中被创造出来并不断重组。”{4}(P47)在对社会科学研究方法问题上,“社会科学研究方法论的重新定向一直渗透着对社会科学分析的把领土性的民族国家作为前结构性的单位。正如许多学者最近表明的,社会科学的最重要的标准已经长期受困于国家中心主义的‘地域性陷阱’—国家被视为是社会经济与政治文化关系的地理的‘自我闭合的’容器。”{4}(P40)但是,在今天看来,全球化所产生的对现代国家的冲击与影响,导致“在全球层面上变得越发相互关联的社会关系已经对这些关联的空间界限提出了疑问,空间不再是社会关系的稳定平台,而是显现为一种基本的维度,它自身历史性地生产、复制、转变”。{4}(P40)布伦纳指出,国家中心主义可以依据它的二个最重要的地理学假设加以定义:作为社会行动稳定平台的空间的概念自身不是社会地构成且可更改的;国家领土的观念是前结构性的、自然的且不可改变的分析单位。第一个观念导致了空间是永恒的并因此是不变的空间崇拜观念;第二个观念导致了方法论的地域主义,即它把所有的空间形式和规模分析为自我闭合的有领土边界的地理单位。{4}(P45)
德国学者贝克更是对国家中心主义观念提出了方法论上的批判,国家话语的强势地位已经形成了一种分析问题的强势的普遍性话语,它把这种普遍性作为一种隐藏在国家社会背后的一种普适性观念加诸对各种问题的理解中。因此,它不加区分地把国家与国际的二元对立视为一种以分割线为特征的分析形式。然而,在全球化进程中,政治的概念被重新建构,全球政治观念对传统的国内和国际、领土和非领土、内和外的观念提出了挑战。这个标志就是多边组织与多边机构的出现。进而,现代国家日益陷入超国家的、政府间的和跨国力量的、地区和全球相互联系的网络中。传统上,“民族国家‘集装箱’的观念一直被社会学以及相应的政治和政治学视为理所当然的出发点,但是,现在看来,这种观念是错误的”。{5}(P201)
大多数现代国家学说都致力于说明其特有的社会组织形式的确真实而持久地表现了社会的本性。然而,事实却是:一种特殊版本的国家—即民族国家—力图按照自己的想法来塑造社会;所以,从一种晚期现代观点来看,国家就显得至为重要,而社会则处于应当受国家控制的地位。{6}(P69)
可以说,国家中心主义既是国家在人类生活中居于重要地位而形成的一种理论自觉,同时,也受到了许多学者的深刻批判。国家既是不同学科研究的共同主题,国家中心主义也渗透到不同学科当中。这种理论视域也进入到法理学研究当中,其与法学理论的关系也日益密切,特别是主权观念与市民社会观念的地理性的解释构成了其核心主张。
(二)国家中心主义与法理学的内在关联
1.主权观念与法理学的内在逻辑
自从近代国家形成以来,主权概念一直作为一个重要的政治法律概念与政治学和法学理论形影不离。同时,近代以来,主权、社会契约论与法律合法性是三个相辅相成的概念,社会契约论提供了一种对主权合法性理解的道德基础。在这一问题上,从自然状态过度到政治社会的状态成为社会契约理论的核心,正如迈克尔·莱斯诺夫教授对社会契约论与国家政治合法性的关系所作的精辟阐述:“社会契约是这样一种理论,在这一理论中,契约被用来证明政治权威的合法性,并/或用来对政治权威施加限制;换言之,在这一理论中,政治义务被当作一个契约的义务来分析。”{7}(P9)而所谓自然是状态,“是对人类及其相互关系自然地会是什么样子的定义,也就是说,在这种状态下不存在任何人为设计的制度”。{7}(P19)因此,当他在对卢梭的社会契约论作出评价时指出:“这种契约的意义是如此地关乎政治,以至于卢梭所使用的传统名称—社会契约—多少有些误导,‘政治契约’可能是一个更好的术语。”{7}(P8)由此,这种思想实质在历史上形成了一种从自然社会过度到政治社会的契约论模型,这种理论的一个核心要点在于,这种过度必然要通过建立一个国家才能实现,政治社会就是人类社会,人类社会只能以政治国家的组织形式为依归。这就是亚里氏多德的人天生是城邦的动物的现代阐述,人在自然状态下总是不完善的,并且,只有在一个政治社会中,人才能过好的生活。一个人的平等、自由、财产、安全都依赖于政治国家的保护,因此,政治社会就是以国家主权为中心组建的社会,是国家—社会关系中的国家中心主义的一种极好注释。
上述契约论理论形成了讨论法律合法性理论中的一种研究传统,这种传统在各种社会契约理论中表现为什么样的国家形式是值得追求的,它为现代国家的法律发展提供了理论支持。但一旦把社会契约论与国家主权相联系,实质上,现代民族国家不可避免地形成一种特定的关于一个国家空间范围之下的法理学理论。它在分析问题上习惯于把国家当作不证自明的理论前提来讨论各种法律问题。
以主权理论、社会契约理论以及自然法理论为基础的政治合法性理论为国家法的存在提供了一种形而上学意义上的指南。它意味着,当把以社会契约理论为核心建立起来的国家当作分析问题的一种手段时,不可避免地把整个世界化约为以国家为基本单位来分析国际社会问题,在国际社会中国家是最主要的实体。主权的二元性在理论上把国家的政治合法性通过契约论的形式还原为个人主义的唯意志论,在国际上把国际关系化约为国家与国家之间的无政府状态这一理论预设。正如温特所说:“国家和国家体系虽然是不可观察的,但却是实在的(本体论)和可认知的(认识论)。”{8}(P50)就这种理论意义上的国家中心主义而言,在严格的意义上讲,它认为只有国家才是正式合法的政治行为体,而在宽泛的意义上讲,正是这种国家中心主义意义上的法理学也把国家法当作分析的核心。
综上所述,传统政治法律分析模式中的国家政治合法性与伴随其建立的法律结构是分不开的。就这种二元模式而言,在国内领域,国家中心主义强调的是人只有通过建立社会契约,人类社会生活才能是善的。在国际领域,国家在分析问题过程中成为核心的单一的实体性要素。国家中心主义意义上的法理学就是依据以主权为基础的政治—法律联系而建立起来的一种思维范式,它关注现代国家的分化进程,融合不同学科中的国家中心主义因素成为自近代以来的主流理论。
2.市民社会观念与法理学的内在逻辑
国家主权的概念自其成熟以来,就不断遇到挑战,这表现为,国家这一对内的以官僚机制为基础的对权力的合法垄断与国家政治合法性相分离,而对于主权的外在方面,主权国家的外在平等与无政府状态被看成是刻意的文化建构。回首现代国家的产生与发展,我们发现,在国家理论形成的过程中,始终存在着一种对国家主权进行批判的理论形态:
近三个世纪以来,尽管有不断的发挥和精练,但主权理论仍然是充满争议的领域。毫不奇怪,主权总被认为是国家的一种属性,而对国家则有众多的、相互尖锐冲突的解释。通过将主权与国家如此密切地联系起来,基本上忽略了它与市民社会的关系,而这正是主权所包含,所鼓励的。这些理论基本上变成抽象概念的运用。通过将其自身从历史联系中分离出来,即使它们自己通常是对主流政治社会经济条件的直接反映,这些表达方式具有了一种不现实的形态。{9}(P27)
但是,市民社会的概念从始至终的讨论都离不开它与国家关系的研究,换言之,传统的市民社会也是国家中心主义视角下的市民社会。
就市民社会而言,由于对其概念存在着不同的理解,因此,国家与市民社会的关系在不同时期有着不同的理论分野,但主要表现为以洛克与黑格尔为不同传统的国家与市民社会关系的理论脉络。其中对国家与市民社会的理解焦点在于,市民社会到底是一种独立于国家的实体还是一种与国家结合在一起的组织形式。在现代国家社会中,国家虽然应当尊重社会的自主性,但从黑格尔关于市民社会(黑格尔部分继承了洛克的市民社会理论)的观点看:
市民社会是一个独立的领域,但并不是自足的领域。不仅作为市民社会一部分的经济过程需要接受调整(这部分地是在市民社会内部进行的),而且它只有通过与国家这一更高级的统一体—亦即根据政治而组织起来的社会—相整合,才能避免毁灭。{10}(P44)
而以洛克为传统的市民社会理论认为,社会是先于国家的,社会有其自身的独立作用。最为明显地表现在他的社会契约理论中。但冷战结束以来,全球市民社会的讨论变得越发热烈,全球市民社会可以被理解为一个非政府的、非市场的领域,它可以被称之为与政治领域、经济领域相当的第三部门。在这一领域中,国际非政府组织、激进主义者的网络等各种组织为维护人权、世界发展与全球治理作了大量的工作。
因此,市民社会的概念在不同的历史阶段有不同的含义,即使在今天,对它的概念的讨论也没有统一意见。总体上讲,根据Mary Kaldor的分析,他把市民社会这一概念从现代早期,现代以及当代作出了一些区分。这些区分实质上是依据它与国家和市民社会的关系作出来的。他认为,在现代早期,市民社会与国家之间并没有区分,市民社会是经由社会契约而形成的某种具有国家特征的形式。市民社会是一个依法治理的社会,它以法律的平等原则为基础。在这样的社会中,每个人,包括统治者都服从法律。直到19世纪,国家与市民社会才区分开来,这要归功于黑格尔的贡献,黑格尔把市民社会作为家庭与国家之间的中间环节,在这一领域,个人通过各种制度形成了各种成员身份。而在这一领域中,仍然包含着经济关系。而自20世纪以来,这一概念的范围逐渐缩小,市民社会开始被理解为是在政府、家庭与经济领域之外的一些领域。{11}(P584) Mary Kaldor认为,不论这一概念如何变化,它都体现了一种建立在个人同意基础上而依赖于规则治理的社会的观念。虽然这些定义都有这样的一致性的含义,但都是一种受领土限制的市民社会的观念。{11}(P585)市民社会不能脱离与地域性国家的联系。就法理学而言,国家与社会共同空间视角下的法律理论也得以发展并展现出若干形态。国家与社会未能走出主权所构化的地域性陷阱之中。特别是法律多元论试图讨论的许多理论也以国家法为参照而不断深化。
二、国家中心主义及其法理学倾向
(一)自然法与国家中心主义
拉德布鲁赫指出,自然法标志本身就包含了本质不同的现象:
古典自然法、中世纪自然法和近代自然法分别围绕自然和规范、神定法和人定法、法律强制与个体理性这三对矛盾体展开。自然法时而致力于进一步巩固制定法,时而又刚好反过来,致力于与制定法的斗争。{12}(P17)
从历史上看,从中世纪的自然法思想到近代自然法思想的过渡使自然法理论与以主体理性为基础的个人权利理论达到了高度的有机结合,这表现为在近代法哲学领域中兴起的从自然法到自然权利的转变。而自然权利理论又同时与现代民主国家的合法性转变内在地联系在一起。通过这一过程,所谓的自然法理论已经由现代以主体理性为中心的权利理论所代替,而现代民族国家法律体系的形成与建立在以自然权利为基础的公民权利与国家主权的二元结构同样有着密切的关系。泰勒在探求西方现代社会的自我的观念以及对现代的认同时指出:“现代西方文明独特的地方在于,它倾心于根据权利的概念系统阐明这种尊重原则。这已经成为我们法律体系的核心—而且以这种形式传遍了世界。”[1]那么,这种对权利的尊重与古典自然法的发展又是如何衔接与转换的呢?
就古典自然法而言,自然(physis)与习俗(norms)是相对而言的。正如凯利所指出的,“这不是后来时代所指的人的理性可发现的意义上的‘自然法’,而是自然存在的物理世界及其人类栖息者的自然本能,即处处皆如是的自然”。{13}(P14)这里的自然意味着超越习俗的永恒性,一种作为高于人定法的高级法思想,它与古代人的自然的观念相契合。正如亚里士多德所说:
关于政治正义(politikon dikaion,与“规制公民的规则”意义相若),一种是自然的,另外一种是约定的,自然正义在任何地方都具有相同效力,它的存在不依赖于人们对它的赞同抑或反对;而约定的规则,从一开始它是以何种方式规定的并不重要,一旦被规定之后,这个问题就不再无关紧要了……{13}(P20)
在西塞罗时代,我们看到自然法与古希腊哲学中的亚里士多德和斯多葛主义的理性主义传统有机结合在一起,随着罗马法学家的工作,我们看到了自然的观念从自然理性转变成世俗理性。而世俗理性来源于古罗马法学家对法律实践的发掘。“西塞罗的永恒、神圣而高贵的自然法之于罗马法学家的实践性的自然法的关系,在某种程度上犹如后来的岁月中,在现代的开端之时出现的阿奎那和天主教的神圣的自然法之于格老秀斯世俗的、理性主义的自然法的关系;格老秀斯的意旨在于以世俗化的自然法为根基建构万民法,他的自然法主导了17和18世纪的法学理论。”{13}(P58)同样,就17世纪而言,自然法与主体权利的结合表面上看来是形式转变,而实质上,人们已经开始把每个人都拥有的诸如生命与自由之类的东西说成是“天赋”的权利。关键的问题在于对主体的地位的不同理解:
以前是自然法赋予你生命安全,以自然权利的形式来说,给予你生命安全就是赋予你建立和强化这种安全的角色。现在你的同意是必要的,而你的自由程度相应地也就更大,在自由度的极限上,你甚至可以放弃权利,因而危及了安全。这就是为什么洛克为防止他的三种基本权利中出现这种可能性引入了“不可让渡性”的概念。在早期自然法理论体系中这种概念是没有必要的,因为那种语言的性质排除了放弃权利的可能性。{14}(P15-16)
也正如施特劳斯所指出的,17世纪以来西方现代“自然权利”或“天赋权利”说及其带来的“历史观念”的兴起,导致了西方古典的“自然正义”或“自然法”的衰亡。{15}(导言P11)
就近代以来的自然权利的观念而言,我们同样看到卢梭在他建构国家的社会契约论中的经典表述:“人类由于社会契约而丧失的,乃是他的天然的自由以及对于他所企图的和所能得到的一切东西的那种无限权利;而他所获得的,乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。”{16}(P30)不难理解,社会契约理论对近代民族国家从专制主义到自由民主的政治结构的转变有极其密切的关系,正是经由自然权利理论,现代民族国家建立在以权利为核心的社会契约理论基础之上,它成为指导欧美资本主义革命的重要力量,也进一步形成了现代国家的法治模式。
可以说,现代国家与主权理论是密不可分的,而社会契约理论与主权理论又是相互关联的,建立在自然权利基础上的权利理论同样在其中起到了重要作用,这实质上就是通过对国家的历史性建构把现代自由主义民主的一套模式运用到国家政治合法性问题的分析中。同时,这种政治组织模式形成了关于现代国家的两种基本内涵:“作为权力制约体系的现代国家,它提供一套对统治者与被统治者进行管理和监督的机制;作为民主政治社会共同体的现代国家,‘统治者’成为了公民的代表并对他们负责。”{17}(P52)在这种政治框架之下,传统自然法中的天赋权利的观念被事实上的公民权的概念所接替,公民权总是与一个政治共同体内的成员资格有关,它意味着政治权力社会的权利与义务的统一。从根本上讲,它是建立在个人平等的权利与义务、自由和约束以及权力和责任之上的身份地位。在现代国家发展的历史上,它形成了关于人身自由、宗教信仰自由、言论自由、财产自由以及契约自由的关于公民身份的平等的思想。与主权的概念相适应,公民资格理论牢牢地把公民权利与领土国家联系起来。我们看到,当传统的关于自然权利的观念与主权的理论相结合时,产生了特定背景下我们所描述的法律理论的基本形态,经由主权与社会契约理论,自然权利最终与公民的基本权利相结合,这导致了我们经由自然法而论证政治与法律合法性的规范进路。从自然法到自然权利实际上是市民社会理论与国家政治合法性二者之间通过何种法律上的联系纽带在理论上的杰出表现。
因此,我们看到,从传统自然法到以主体性、理性主义为基础的天赋权利思想再到近代自然权利的过渡构成了现代国家法律体系转变的重要因素。自然法与现代国家的核心纽带在于,它在理论上完成了对国家形成与合法性的法律论证,自然法论证了国家正当性的法理基础,它与政治哲学同样是现代民族国家政治合法性理论的必要条件。但是由于自然法关注的问题主要与政治组织形式联系在一起,因此,由于现代民族国家的强大,它成为不证自明的理论前提,但也随着民族国家的日益强盛而逐渐式微。只是到了二战以后,它又以新的面目展示出来,即,当代人权思想在权利理论中日益占据重要地位,在全球化时代,它进一步成为人们日益关注的中心问题。
(二)实证法与国家中心主义
当我们思考传统上以经验主义为基础的奥斯丁的法律命令理论时,我们找到了最初法律实证主义与国家主权相关联的一种理论脉络。这最终演变为法律实证主义实质上只关注国家法的局面。它对应了关于国家作为一个政治组织而作为法律的最终基础的理论传统。对于国家政治合法性而言,自然法试图从善的观念出发,试图提出一个国家的法律必然要表达某种道德因素,通过经由道德层面来论证国家法的合法性问题。而实证主义者认为,他们所关心的问题在于,研究实际存在的法律并对实际存在的法律进行实证分析。他们试图从国家存在的事实来说明法律存在的事实,并以实证性的方法对实际存在的法律进行研究。
因此,法律实证主义关注的是国家法存在的经验性命题,法律概念不在于对抽象的法律理念的把握,而在于通过对法律,即对法律渊源进行说明与识别、或对法律的范围进行有效界定、或对法律官员的态度行为进行分析来说明法律的实在性。而从法律的实在性角度看,立法实践、司法实践与执法过程是相当重要的,而制定法律、运用法律以及执行法律就是一个实际的国家权力的运用,是国家权力在特定社会中合法统治的表现,因为立法、司法与执法行为最终表现为对国家权力的行使。从主权的意义上讲,这就是国家主权的表现形式。这种区分我们可以通过韦伯关于合法性理论的分析而加以理解,事实上,任何一种统治最终都要求主张其统治的合法性。正如其所言,“任何权力—甚至生活在任何好运道—一般都有为自己之正当性辩护的必要”。{18}(P19)在这个意义上讲:
法律实证主义不是一种价值无涉的法律方法,它本身就是具有特定的价值的方法,它包含了某些假定,这些假定引导我们以一种特定的方式思考法律问题。不同的实证主义学者的不同作法反映出不同的复杂情况。我们与其把这些作法看作是似乎在处理某种共同的、纯粹的基础形式或某种超历史的实体,不如把他们看作是历史性的建构。{19}(P4-5)
奥斯丁在严格界定法的含义时指出,实际由人制订的法构成了普遍法理学与特定法理学的研究对象,“在人类对自己制定的规则中,有些规则,是由政治优势者制定的,或者,是由最高统治者和次等统治者制定的。这里的意思是说,在独立的国家和独立的政治社会中,行使最高统治权力和次等统治权力的人,制定了这种规则,这样制定的全部规则,或者其中的一部分规则,就是普遍法理学的真正对象,以及特定法理学的真正对象”。{20}(P14)奥斯丁具体地分析了一个自然社会与政治社会的区别,自然社会的人们由于相互交流而联系在一起,但是他们不是作为政治社会的最高统治者而存在的,也不是作为政治社会的臣民而存在的,因此,没有一个人生活在隶属状态,或者说所有的人都生活在独立状态。而一个政治社会:“如果是隶属他者的,那么,便仅仅是另外一个独立政治社会的所属部分。其中的所有成员,包括直接的领导人物,或者领导群体,都是生活在隶属同样一个主权者的状态之中的。”{20}(P226)我们可以看到,在《法理学的范围》这本书中,奥斯丁明显地吸收了霍布斯的政治社会的概念、格老秀斯的主权的概念并在边沁关于政治的社会与自然的社会这一区分的基础上来把握一个政治组织起来的社会中的法律实在性问题。{20}(P216 -366)
就哈特而言,他并没有完全背离奥斯丁的关于主权社会的观念,当然,哈特在对奥斯丁的命令理论进行批判后,认为法是由第一性规则与第二性规则的结合,而作为第二性规则的承认规则是法律制度的基础。然而,当我们把奥斯丁的政治优势者和劣势者与哈特关于对法律的内在陈述和外在陈述加以比较时,我们发现,他们在关于法律制度的最终标准上并非是漠不相关的。在哈特看来:
对于一个法律的存在来说,有两个最低限度的条件是必需的和充分的。一方面,根据这个制度的最终效力标准是有效的那些行为规则必须普遍地被遵守;另一方面,该制度规定法律效力标准的承认规则及其改变规则和审判规则必须被官方有效地接受为公务行为的普遍的公共标准。{21}(P116)
如果我们把前一方面与奥斯丁理论中的习惯的服从的社会状态相比并把后一方面与政治优势者与劣势者相对照,它仍旧可以理解为在一个特定的主权社会中的统治问题,但不同之处在于,在一个自由民主的主权国家社会与一个专制的主权国家社会法律的实际存在方式是不同的。经由这种理路,我们可以看到,在某些时刻,法律制度—在一个成熟的政治社会中—才是可能的。正如哈特自己的分析:
但在有第一性规则和第二性规则结合的地方,正如我们已争论过的,这种结合是看待法律制度的最有效的方式,对作为该集团共同标准的规则的接受同普通个人相对被动的情况是分离的,这些个人只是以其独立服从规则而默认它们。在极端的情况下,内在观点及其特有的对法律语言的规范用法—“这是一个有效的规则”—可能仅限于官方世界。在这个比较复杂的制度中,只有官员可能接受并使用这一制度的法律效力标准。发生这种情况的社会可能像绵羊一样可叹;绵羊的最终结局可能是屠宰场。但是,几乎没有理由认为这种社会不存在法律制度,或否认它有法律制度的称号。{21}(P117)
由此,我们可以看出,实证主义所讨论的问题是一个成熟的法律制度中的问题,而它最基本前提是一个主权社会中存在的法律制度。在这个社会中,核心因素在于对社会边界作出如何界定。事实上,主权概念正好对社会边界界定作出了重要贡献。法律效力涉及到空间效力、对象效力与时间效力,法律的识别依赖于国家官员的行为,这些问题说明法律概念本身是一个主权概念的共生物,正是在特定时空范围内法律被界定。法律被包含在对主权的概念的理解之中,但正如主权概念本身是一个多变的、随时间而被加载了包含冲突含义的语词一样,法律概念在实证法理论内部也在不断地改变,对于主权国家的存在而言,实证法概念一直与之保持着密切的关联。
在此,我们可以进一步对法理学中的国家中心主义加深理解,因为,法律实证主义实质上是建立在国家主权基础之上。主权表现为主权的内在方面与外在方面。而主权作为民族国家法理学的基础也存在着理论争鸣。我们可以进一步透过国内法与国际法的关系来进行分析。实证主义在法律与道德问题上的主要争论如果放在国内—国际二元模式下就会得到更加深刻地阐释。
正如奥斯丁把法律概念的基础建立在一个特定的政治社会的背景之下,这就引出关于国际社会是否存在法律这样一个经久不衰的问题。奥斯丁注意到,“在各个国家之间获得认可的法,不是实际存在的由人制定的法,因为,每一个实际存在的由人制定的法,是由一个特定的主权者,对处于隶属状态的一个人或若干人制定的”。{20}(P226)在霍布斯的无政府状态下,主权国家之间不存在一个更高的主权者,因此,所谓国际法只能是一种实证的道德。哈特在这个问题上并没有给出明确的结论,他认为:
毫无疑问,在许多重要的问题上,国际关系是受多边条约调整的,而且人们时常强调这些多边条约可以约束那些非签约国。如果这一点得到普遍的承认,那么,此种条约实际上就是一种立法性的法规,国际法因而就将具有其规则效力的明确标准。于是,一个基本的承认规则就能够被系统地概括出来,它将反映国际法制度的实际特点,而且,也不会只是对一系列规则实际上得到各国遵守这一事实的空洞重复。也许,国际法目前正处于一个走向接受此种或他种形式的过渡阶段。{21}(P233)
哈特把法律看作是由承认规则加以确认的,因此对他来说,国际法是不是法关键在于它是否具有由立法机构和法院来确认的第二性的改变规则,以及统一的明示的法律的“渊源”并提供识别法律规则之一般标准的承认规则。遵循哈特的分析,如果我们把世界政府引入到国际领域中来,或者把民主理论引入到关于全球化的政治维度的规范理论中来,我们将会看到经由全球化引起的政治革新将会改变传统上实证法就是以国家法为中心的观念。正如哈特本人指出的通常研究中所存在的国家中心倾向,在国内法与国际法的比较中:
国内法被当作何为法律的一个明确的标准样本。第一种形态的疑惑深深植根于基本上是以威胁性作后盾的命令的法律概念之中,它把国际法规则的特点与国内法规则的特点相对比。第二种形态的疑惑产生于一个晦涩的信念,该信念认为国家从根本上没有作为法律义务主体的能力,它把国际法主体的特点与国内法主体的特点相对比。{21}(P211)
我们可以进一步来分析这种实证主义内部的国家中心主义的不同倾向。
关键的问题在于,实证主义在把政治社会作为其分析的核心因素的同时,更为关注的是政治国家与市民社会框架下作为政治组织的国家在其中所起到的独特作用。这种国家中心主要围绕的是国家官员的行为。在奥斯丁看来,它构成了法律的命令理论,而在哈特看来,官员的行为构成了对承认规则的确认的最终保障。但是,如果我们仅仅把思路停留于此,就不可能对主权与实证法之间的关系作出进一步的深入反思。如果奥斯丁基于霍布斯关于国际社会是一种无政府状态的假设而认为国际法不可能是严格意义上的法,哈特徘徊在国际法是不是法的可能性之间,那么,通过对凯尔森关于国际法与国内法之间关系的思考,我们可以洞见到法律实证主义在总体上对于国家中心传统的另一种理解。
法律实证主义的问题在于通过对法律的经验性研究而注重法律的形式要素,并把政治领域与法律领域看作是两个不同的领域,即使它们关注国家政治合法性问题,也把这个问题作为其分析的前提不加反思,法律建立在所谓的政治的习惯性服从(奥斯丁)、社会秩序的承认(凯尔森)、法律(政治)官员的态度(哈特)以及合法性权威的确立(拉兹)的基础之上。
就自然法与实证法的关系而言,在现代国家中心主义问题上,它们的最终成果汇聚为从一个特定的国家社会及其内外部关系上进行分析、理解法律现象。由于它们核心关注的问题不仅是方法上的,更是在视域上对现代民族国家的关注,它们的主题在主权与国家的关系、主权国家社会与法律的关系上都共同促成了民族国家社会从专制、神权政治到民主政治的、以公民权利为基础的现代国家形式的转变。
(三)法律—社会理论与国家中心主义
同样,对于法律—社会理论而言,大多数法社会学家都看到了实证法与自然法理论在方法上的不足,他们试图运用社会学方法对法律与社会之间的关系进行分析。然而,一如前述,就法律与社会理论研究中的各种不同方法的运用与国家中心主义之间的关系而言,由于法律的社会理论本身并不具有一种统一的方法论的共同性质,而是,它们由各种不同的复杂的理论集合而形成了一个独特的研究领域。因此,如果我们把法律与社会理论研究中的国家中心主义从中抽象出来就不得不对早期法律与社会研究中的社会与国家的关系进行分析。这必然涉及在社会理论中我们如何理解社会的性质,如何理解在这种性质的社会中法律与社会的关系问题。
就社会与国家的关系的性质而言,正如传统的社会理论所说明的,现代社会的性质在某种程度上是资本主义的、工业化的、理性化的以及由特定的暴力系统组成的一个特定结构。一方面,社会学不仅关注这种结构的形成,也通过研究社会关系、社会组织与社会制度来分析它的性质;另一方面,社会结构与社会行动之间的关系也构成了他们研究的核心问题。在这样的一个社会中,我们可以通过国家与市民社会的分析框架来进一步对其进行反思。在某种意义上讲,社会关系的领域不仅包括国家作为政治组织的权力体系,同时,也包括行动中的个体在这种结构体系中的作用。因此,国家是特定社会中的组织形式,一个现代社会也经由政治国家而建立起来。社会就是国家中心主义意义上的社会,社会中存在着以政治为核心要素来区分相互关系的研究框架。
如果我们把霍布斯的政治国家与社会联系起来看,传统上讨论的国家主权问题不仅是在讨论国家政治合法性,而且在于讨论一个社会中为什么要存在国家这个问题。经由这种理解,传统上所谓的社会与民族国家之间的关系就表现为二者是通过社会的成员资格而统一起来的一个社会整体。在社会学发展之初,经由孔德、涂尔干等人的努力日益形成了对社会的实证性研究,正如涂尔干对社会事实所进行的说明:
这类事实存在于个人之身外,但又具有使个人不能不服从的强制力的行为方式、思维方式和感觉方式构成……这样,他们就构成为一个新种,只能用“社会的”一词来修饰它,即可名之为社会事实。这样称呼它最合适,因为十分清楚,它既然没有个人作为基础,那就只能以社会为基础:要么以整体的政治社会为基础,要么以社会内部的个别团体,诸如教派、政治派别、文学流派或同业公会等为基础。[2]
事实上,社会学的研究方法并非局限于涂尔干代表的实证主义的与整体主义的研究方法,例如韦伯的理解社会学就试图对个体的社会行动作出合理的解释。以此为前提,我们看到,涂尔干的主题在于,从传统社会到现代社会过渡的过程中,在霍布斯式的国家中,社会团结的纽带发生了何种变化。对于帕森斯而言,一个社会是一个功能系统,法律制度在其中形成了一定的社会功能。正如阿尔布劳所评价到的,涂尔干、帕森斯及西方马克思主义学说的共同之处在于这么一种假设,即:
民族国家社会围绕一个共同的行为基础运转。这一假设的先决条件在于国家的主权权力。国家对行为的控制通过有关种种系统的讨论得到了增强,并且最终通过有关种种行为系统的讨论确实克服了个人和国家之间的恶性循环。”{6}(P78 -79)
但是,“法律社会学难以形成一个完整缜密的知识领域,当然也不应当这么做。只有以旨在科学地理解作为社会现象的法律的特征的探索为范围时,才能确立法律社会学研究的界限”。{22}(P8)虽然,不同的学者对社会的性质有不同的认识,在理解社会本身的问题存在着方法的不同,但这并不影响我们大体刻画法律与社会研究的总体性倾向。事实上,法律社会学家关注的问题虽然经由对社会学方法的引入而五彩缤纷,但在对社会本身的认识上并未走得很远。这些法律社会学者更倾向于或对现代社会中的法律的性质加以区分,对现代社会中的法律的功能加以研究,或从文化与历史的视角来分析特定社会中的法律的差异。一旦法律社会学者承认他们的研究虽然在方法上不同,但他们确实把法律当作一种民族国家社会存在的现象时,那么,他们的努力无疑就构成了对一个国家法律理论建构的一部分。
就法律与社会的关系而言,早期社会学关注的是现代社会中法律作为社会的一部分的不同方面,在这种关注中,它必然要注意到社会中的权力关系以及法律制度在社会中的作用问题。这种研究反对把法律视为独立的社会因素,试图从“纸面的规则”到“行动中的法”的取向来思考问题。对于法律与社会理论的研究而言,庞德最为形象地对这种理论的研究倾向进行了说明:“这一思想运动则导向了一种从所有社会科学部门出发对法律制度所作的功能研究,进而形成了一种把法律秩序视作是一种社会制度而不只关注法院在维续法律秩序时所运用的那些法律材料的理论。”{23}(P122)上述情形不仅不是对民族国家政治合法性问题的追问,恰恰是这些学者在这种前提的基础上展开法律理论的研究工作,尽管对民族国家法律理论所作的规范性研究也涉及了一种封闭的研究方式。庞德在此问题上也表达了他对未来法律的一种研究设想,但也仅仅停留在这一水平上。“建构一种关于地方性立法和地方行政与适合于统一化世界的普遍法律原则间关系的理论,有可能会成为未来法学家所面临的迫切任务。”{23}(P471)但是庞德同样又给我们非常有益的启示,即,我们可以通过这种路径来反思国家中心与国家社会中心到底是什么样的关系。
正如科特维尔所说:“应当把法律作为一种社会现象,根据经验分析是一回事,而应当如何进行这样的分析则是另一回事。”{22}(P4)在此,法律社会学研究中所运用的各种方法本身并非是国家中心主义的,而在于它研究的对象是与现代民族国家社会紧密相关的。因此,这种研究一方面不同于民族国家法理学中的自然法学派与实证法学派的研究传统,另一方面,它们之间又共享了同样的研究议题。这意味着不论一些法律多元论者注意到研究法律现象不能只停留在国家法的层面上,还是他们试图从社会的维度出发来研究法律实践中实际存在的规则问题,还是他们象功能主义者一样试图解释在特定社会中的法律与社会控制、社会理想以及社会目的之间的关系,他们在研究的界限上都受到了民族国家社会这一认识前提的影响。
显然,法律社会学的发展是社会科学领域中的不同方法在法学研究中不断运用的体现,它们内部本身是不统一的,它们所使用的方法与它们的观点也是多样性的。在这样的一个领域中,这些研究一方面把现代国家的国家法作为正式的法律制度加以承认或作为一种反思对象,另一方面,这些研究又区别于法律实证主义关于国家法是法律的核心观念。它们把法律关系放到广泛的社会关系中加以研究,把法律制度放到整个社会系统中加以分析,并通过社会行动主体的各种假设来说明一个特定社会中的法律制度在运行中的各种形态以及由此产生的问题。但是,它们对国家与社会性质的理解在今天看来是应当反思的。值得一提的是,由于法律全球化进程的影响,在法律社会学领域的理论研究成果往往对于法律全球化研究有着重要的、积极的作用,这主要是因为随着法律移植与法律的传播,非西方社会学者在研究这一问题上注意到,全球化进程中法律移植的特殊性以及对法律本土化问题的重视。{24}(P1-6)而从社会学视角来对传统的实证法概念在方法上的反思对我们认识全球化时代的法律概念也具有非常重要的启示。
综上所述,通过对法理学中的三个主要流派的分析,不同流派之间的理论分歧是相当大的,我们可能不会给出一种精确的对国家中心主义与法理学的统一性的理解。但同时这也说明,对国家的反思在不同学科与不同研究方法上的差异性。因为,每一种研究的目的与理论对象都不尽一致,但在这里,我们看到法理学中的国家中心主义确实存在并不容忽视。
同时,我们所分析的法理学的主要特征在各自的领域都有独特的学科方法,也取得了辉煌的成就。但在这种成就背后的以国家为中心的法理学却都与现代国家的建构有关,都以国家为中心来分析这些不同法律理论中的共同问题。一旦我们采取这种视角,我们就会发现基于学科化的原因,我们就会把问题限定在特定的范围领域,并把它作为学术研究的目的,因此,这种倾向对国家国界领域之外的问题采取回避态度,或者把这些问题当作不加以研究的对象,或者认为这种研究本身应当与国家相区分。然而,全球化进程使越来越多的学者意识到国家中心主义对解释法律全球化进程的不足。因此,随着这种意识的深入发展,法理学中的其它传统被激活并形成了不同的理论景象。这些理论传统在全球化时代都表现出对国家边界构造下的法理学的反思,从上述分析来看,经由权利理论与公民资格理论,我们发现,在民族国家的发展过程中,始终存在着作为普遍的人权对于国家公民资格与公民权利的挑战。对于法律实证主义而言,传统的实证主义的争论主要围绕着国际法是不是法以及从国家法的客观层面展开研究。但是我们看到,实证主义在方法上的经验主义与客观主义对于分析全球化所带来的现代国家转型同样是可能的,实证法与国家法的关系将因为法律理论的发展而不断发展。社会理论告诉我们,社会的转型与变迁正在重新型构社会关系的性质、社会制度的形式、社会组织以及社会行动的类型。从这种研究进路出发我们会看到,一个超越了国家的社会形态正在不断地形成。在这些可能显见的领域中我们可以以此为凭反思法理学研究中的世界主义或其它传统,这种传统与民族国家传统形成了不同的理论指向。
注释:
[1]参见[加]查尔斯·泰勒:《自我的根源:现代认同的形成》,韩震等译,译林出版社2001年版,第15页。在泰勒看来,传统上道德学科探讨的问题过于狭窄,尊重与自我认同和现代性有相当大的关系。
[2]参见[法]迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆1995年版,第25页。为了统一名称,迪尔凯姆一律称为涂尔干。
出处:法制与社会发展 2012年第4期