内容提要: 执行权兼具行政权和司法权的双重属性，决定了执行权应当分权行使，最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》以此为改革方向规范了民事执行权的配置与优化。执行权的优化运行必须包括自身内部、上级法院、检察院的有效监督，并处理好审执分离、审执兼顾与执行和解，统一管理、协调合作与委托执行，司法拍卖中法院与中介服务的配合等关系。

众所周知，执行难、执行乱已然成为困扰各级人民法院的一大顽疾，也成为影响司法权威的社会焦点。民事执行的有效实施，关乎司法的权威及公信力。鉴于此，2007年《民事诉讼法》对执行制度进行了修改，全国各地法院对执行机制进行了各种改革尝试，如江苏无锡中级人民法院2005年改革执行工作，成立裁决处，2010年出台《执行实施案件分权流程管理细则》；[1]上海市长宁区人民法院2009年起对执行程序分阶段管理、监督。在此基础上，2011年10月19日，最高人民法院出台《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》（以下简称《若干意见》），对执行工作作出体制上的分权设置，协调运行的规范。此规范将原来高度集中的执行权进行分解，使执行权在有效制约和监督下运行。但新的规范出台以后，执行权如何分而用之，相关措施如何协调，是一个值得深入探讨的问题。

一、民事执行权的性质定位

（一）民事执行分权还是集权？

首先应当明确民事执行权的性质到底是分权还是集权。关于民事执行权之性质，学界存在诸多不同看法，其中主要有三种观点，即行政权说、司法权说以及双重属性说。

行政权说的观点主要从民事执行权具有确定性，命令性，强制性等行政权的典型特性出发，将民事执行行为视作是一种行政行为，民事执行权即为国家行政权的一部分。

司法权说的观点，认为人民法院行使执行权的目的是为了保证经司法审判权所确认的生效裁判得以履行，故执行权为司法审判权的一种延伸，司法是运用国家司法权进行裁判或监督国家法律实施的活动，其主要职能在于依法解决争端。[2]

而双重属性说则认为，民事执行权兼有行政权性质和司法权性质，是一种复合型的权力。民事执行权既具有司法权的部分属性，又具有行政权的部分属性，当法院所为的某些行为同时也可以由其他机关实施时，这些职权不专属于法院，因而不具有司法性。[3]执行工作中司法权和行政权的有机结合，构成了复合、相对独立、完整的强制执行权。[4]

笔者赞同折中说。民事执行权并不是一种单一的强制权，民事执行行为在实践中不仅仅表现为执行员依据生效法律文书所确定之权利义务关系，通过行使执行权迫使债务人履行其应尽之义务，还包括在执行过程中，对当事人在程序上（如执行案件管辖权争议）和实体上（执行异议之诉）的异议进行审查和裁定。故民事执行权兼具司法性和行政性。

（二）民事执行权如何分权行使？

明确了民事执行权的性质，才能分析民事执行权之构造。这实际上是解决执行如何分权的问题。一般认为，民事执行权之构造采取两分说，即将民事执行权划分为执行实施权和执行裁决权。

两分说的划分，实质上是以权力的行使是否以解决争议性问题为标准进行的。就执行实施权而言，执行机关是在当事人之间的争议性问题已由执行行为所依据的生效法律文书予以确认和解决的情况下，通过执行权的行使，确保生效法律文书的履行，其并不参与争议问题的处理。而执行裁决权运行的目的，则是处理争端，解决当事人在执行过程中与执行机关或其他当事人的异议。

根据这一标准，最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》对执行权进行了分权配置，将执行权划分为执行实施权和执行审查权，《若干意见》第2条规定，“地方人民法院执行局应当按照分权运行机制设立和其他业务庭平行的执行实施和执行审查部门，分别行使执行实施权和执行审查权”。其中，执行实施权的范围主要是财产调查、控制、处分、交付和分配以及罚款、拘留措施等实施事项。执行实施权由执行员或者法官行使。而执行审查权的范围主要是审查和处理执行异议、复议、申诉以及决定执行管辖权的移转等审查事项。执行审查权由法官行使。

执行实施权和执行裁决权共同构成了完整的民事执行权。执行实施权具有强制性，确定性，命令性等行政权特点，而执行裁决权主要用于解决执行中当事人在实体上和程序上的争端，具有司法权的特点。《若干规定》中对此也予以了一定的确认，如规定执行实施权可由执行员或法官行使，而执行审查权（即执行裁决权）则只能由法官行使。其第5条规定“执行实施事项的处理应当采取审批制，执行审查事项的处理应当采取合议制。”这也符合行政权和司法权的运行特点。

二、分权运行的制约与监督

法律的生命在于法律的实现，执行是法律获得生命必不可少的形式与途径。[5]民事执行权的运行，关乎生效裁判的实现，是司法公正得以实现的保障，其通过国家强制力，处分当事人利益的特性，也使得其运行必须处于有效的监督和制约之下，一旦执行权被滥用，其后果不堪设想。

（一）执行局内部监督

1．分权制约

以权力制约权力，以达到相互制衡，这是现代分权的理论依据之一。执行实施权和执行裁决权的分权运行不仅符合执行权的特性与构造，有利于执行活动的开展，提高执行效率，同时也有利于保障公正，避免权力的过度集中。一种权力只有它是有限的，才是有效的。[6]

执行实施权的运行过程中，应当保证执行审查机构和执行实施机构的独立性，当事人可以通过提出执行异议，由位于公正中立地位的执行审查机关对执行行为进行审查，确定执行行为合法与否。执行实施权和执行审查权的分权运行，保证了执行机关不会恣意妄为，执行实施权的运行由执行审查权进行监控，而执行审查权的结果又有赖于执行实施权予以执行，两者互相依赖，互相制约，为执行权的运行提供了公正合理的框架，防止某个机构或某个人既行使实施权，又手握审查权，导致难以进行监督的尴尬境地。

2．综合管理部门的定位

关于综合管理部门的定位，《若干意见》第6条规定：“人民法院可以将执行实施程序分为财产查控、财产处置、款物发放等不同阶段并明确时限要求，由不同的执行人员集中办理，互相监督，分权制衡，提高执行工作质量和效率。执行局的综合管理部门应当对分段执行实行节点控制和流程管理。”

此处的综合管理部门同样也承担了一定的执行监督功能。根据其规定，综合管理部门的主要职责是对执行实施过程中，相关阶段的时限进行统筹管理，监督督促。这可以看作是对执行实施权的一种额外的监督程序。

但我们应当注意的是，综合管理部门作为一个统筹性的部门，应当明确自身的定位，对其权限进行限制。笔者认为，综合管理部门对于执行实施权的监督应当仅限于执行过程中各阶段的期限督促和控制，不得过多的涉及执行实施过程中的实体争议，其对执行实施行为的监督应当以客观性监督为主，主观性的争议则应当交由司法性质的执行审查机构处理，综合管理部门不宜处理该类争议。

3．信访审查处理机制

《若干意见》第8条规定：“人民法院在执行局内建立执行信访审查处理机制，以有效解决消极执行和不规范执行问题。执行申诉审查部门可以参与涉执行信访案件的接访工作，并应当采取排名通报、挂牌督办等措施促进涉执行信访案件的及时处理。”

信访审查机制从一定程度上来说，也是对执行权运行的一种监督措施。执行申诉审查部门介入涉执行信访案件的接访，可以有效提高信访案件处理的工作效率，及时对信访案件进行专业性的审查，掌握案件动向，采取排名通报，挂牌督办等方法使得信访案件得到及时处理，保障执行权的合理运行，对错误运行予以补救。

执行权的运行，仍然应当严格按照执行实施权和执行裁决权的划分，综合管理部门和信访审查制度的建立是对执行权分权运行的一种监督和补充，应完善其监督作用而限制其对执行权分权运行的介入，防止执行过程愈加混乱。

（二）上级法院监督

1998年通过的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中规定，“上级人民法院依法监督下级人民法院的执行工作。最高人民法院依法监督地方各级人民法院和专门法院的执行工作”，并对上级法院对下级法院进行监督的具体方式做了相关规定。该司法解释明确了上级人民法院对下级法院执行工作进行监督的权力与方式。

根据现有规定，上级法院对下级法院执行工作的监督是一种领导式、纠正式的监督，其监督范围涵盖了执行裁决权和执行实施权的运行过程。

笔者认为，上级法院（尤其是中级法院）既承担着监督执行权运行的职责，又需在一定情形下直接开展执行活动，不利于其监督职能的有效发挥。鉴于我国目前的四级制法院设置，基层法院应当承担起主要的执行任务，中级法院则应更倾向于监督职能，限制中级法院直接采取执行措施。而高级法院则统筹、协调辖区内的执行工作（如处理执行管辖异议等），原则上不介入执行措施的开展。最高人民法院则对全国范围内的执行工作进行指导监督。如此设置，使得各级法院分工更为明确，各司其职，对于执行权运行的监督也更为体系化，有利于执行工作的开展。

（三）检察监督

1．检察监督介入的必要性

《民事诉讼法》第14条规定，“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。此处并未提及检察机关是否有权对执行活动一并进行监督。检察监督介入执行活动似乎并没有明确的法律依据。执行活动是诉讼活动的延伸，在中国等大陆法系国家，民事执行都是民事诉讼制度的重要组成部分。我们应对《民事诉讼法》第14条中的“民事审判”做广义理解，即也包括民事执行。[7]修改中的民事诉讼法草案也体现了这一要旨，即拟将“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”修改为“人民检察院有权以检察建议、抗诉方式对民事诉讼实行法律监督”。将监督范围从民事审判活动明文规定为诉讼活动，意即人民检察院的监督不止于审判，应当包括执行活动。在破产程序、执行程序中，也存在着滥用司法权、违法做出裁定的情况。少数官员的这些司法违法行为既严重破坏了我国的法制，也给诉讼当事人的权益造成了重大损害。对这些行为进行检察监督完全是必要的。[8]2011年3月，最高人民法院、最高人民检察院会签了《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》，“为规范人民法院执行行为，支持人民法院依法执行”，明确人民检察院可以依当事人、利害关系人的申请，对民事执行活动实施法律监督。

2．检察监督的范围

笔者认为，人民检察院因其独立于法院体系的特殊地位，其所行使的检察监督权相较法院内部的监督措施更具公正性和客观性，其国家公权力性质也使得检察监督权能够强有力的干预被监督权力的运行。因此，作为一种客观公正的有效监督措施，检察监督应当涵盖民事执行运行的整个过程。执行实施权虽为行政性，但其实施主体是人民法院内部的执行机关，执行实施活动也是整个民事执行活动中十分重要的组成部分，若将执行实施权的运行排除在检察监督之外，则检察机关对于民事执行活动的监督是不完整的，从而无法达到维护司法公正，保障人民群众合法利益之功效。此外，执行实施权具有强制性，其行使若出现瑕疵，将直接影响到当事人的权益，且事后必须采取更多的补救措施，既浪费执行资源，又侵犯了当事人权益，这也使得检察监督介人执行实施权的运行显得尤为重要。

3．检察监督的方式

（1）抗诉

民事抗诉是指人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误，依法提请人民法院对案件重新审理的诉讼行为。[9]在检察院提出抗诉的情况下，法院应立即中止原裁定与决定的执行。

既已在执行活动中引人检察监督，则人民法院在执行过程中所做的各类裁定、决定，也同样应当纳入民事抗诉的范畴。检察机关对于认为存在错误的生效裁定或决定依法提起抗诉，人民法院应当按照相关程序，对抗诉案件予以重新审查。考虑到执行活动的特殊性，继续执行可能存在错误的生效裁定或决定将可能侵害到当事人的合法利益，因此，在检察院提起抗诉期间，执行机关应当停止采取执行活动。

（2）检察建议

检察建议是检察院为促进法律正确实施、促进社会和谐稳定，在履行法律监督职能过程中，结合执法办案，建议有关单位完善制度，加强内部制约、监督，正确实施法律法规，完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪的一种重要方式。[10]检察建议的效力应当低于抗诉强于当事人的申请再审，在针对再审程序时，相当于准抗诉。同时，检察建议的适用范围广于抗诉，监督对象除了法院以外，还包括国家机关等特殊主体。

三、执行权的运行过程

（一）审执分离、审执兼顾与执行和解

1．审判与执行

执行活动和审判活动虽都由人民法院依法开展，但两者的权力性质，运行模式以及目的都存在诸多不同。执行权是一种强制性的权力，而审判权则是一种判断权。[11]执行活动可以有专门的执行人员进行，而审判活动只能由法官进行，执行权的目的在于通过其强制性，使得生效法律裁判所确定的权利义务关系得到实现，而审判权作为一种判断权，其目的在于对当事人双方的争议依法作出评判，确认双方的权利义务关系，构成这种权力的核心内容自然是认定事实和适用法律的权力，而不是采取强制措施的权力。[12]

尽管两者各司其职，特色鲜明，但在民事诉讼活动中，这两者又是相互依存，相互影响的。审判与执行历来被视为车之两轮、鸟之双翼，须臾不可分离。[13]因审判权和执行权的不同特性，审判与执行必须予以分离，两者独立运行，保证审判活动的中立公正与执行活动的及时准确。两者如同司法公正的双腿，只有审判活动和执行活动的正常开展，方能使得司法公正稳步向前发展。因此，审执分离的同时还必须审执兼顾，从私权维护的角度而言，审判与执行都不过是私权保护的不同阶段和环节。审判权公平正义的最终要义，有赖于执行权以强制力加以维护；而执行的顺利进行，也有赖于审判活动产生令人信服且具可执行性的判决。

2．执行和解

生效法律文书确定的法律关系（权利和义务），可以有自动履行、强制执行和执行和解三种不同的方式和程序来实现，而执行和解是当事人（尤其是权利人）放弃既定的权利实现方案，通过协商后约定的新的方案。

执行和解制度在执行实施权和执行裁决权这两个平行运行的权力之间起到润滑的作用。通过在执行活动的过程中赋予当事人就权利义务关系实现的方式，时间等内容再一次进行合意的机会，在一定范围内，由当事人依其意思表达对审判活动所确定之权利义务关系进行调整，更符合其自身诉求的实现，兼顾了社会效果和法律效果。

因此审判法官在审判时充分进行调解，而在执行程序中，执行法官亦可充分进行说服教育，促使双方达成执行和解，这在促进案结事了过程中的价值应当是趋同的。

（二）统一管理，协调合作与委托执行

委托执行制度是人民法院执行工作的重要组成部分，对于解决跨辖区案件的执行具有重要作用。委托执行对执行难以及地方保护主义的消解，其制度性优势不在于扫描执行财产所在地而对执行案件的管辖权进行适时调整，而在于不放弃原始执行管辖权的基础上添加派生的执行管辖权，从而产生一案二执的制度性效果。[14]长期以来，委托执行一直难以真正落实，委托执行难，异地执行险，主要是因为委托法院与受委托法院之间的义务没有经法规厘定。2011年5月3日，最高人民法院《关于委托执行若干问题的规定》出台（以下简称《委托执行规定》），意在力构以受托法院为本位的模式，即通过执行管辖权的分割式改变，使受托法院对于受托的执行案件视同己出。

1．受托法院的协助义务

委托执行是对执行权的转移，受托法院接受委托法院的委托后，获得对案件开展执行活动的权力。作为权力行使主体，受托法院不得怠于行使其权力，积极开展执行活动对受托法院来说，不仅是一种协助义务，更是一种强制性的职责。笔者认为，为提高受托法院办理委托执行案件的积极性，受托法院应当对所接受的委托执行案件进行立案，委托法院则对委托执行案件作结案处理，使得执行权能够彻底的转移，而受托法院也能真正将其当做本法院的案件进行办理，防止受托法院与委托法院互相“丢包袱”，导致执行拖延，最终损害当事人的利益，造成不良的社会影响。

而协助执行虽未对执行权进行转移，但其对跨辖区执行案件办理的效率提高也有很大的帮助，《委托执行规定》中对于受托法院的协助义务也做了明确的规定，委托异地法院协助查询、冻结、查封、调查或者送达法律文书等有关事项的，受托法院不作为委托执行案件立案办理，但应当积极予以协助。协助执行同样还包括对外地法院进行异地执行时，当地法院也应积极配合，保证执行人员的人身安全和执行装备、执行标的物不受侵害。

相对的，在受托法院积极履行协助义务的同时，委托法院也应当完善其委托工作，充分考虑到受托法院工作开展的便利性，实践中，委托案件材料传递途径混乱，传递时间长，容易贻误最佳执行时机甚至造成法律文书的遗失。[15]因此，在委托执行中，委托法院应将案件材料通过专门的途径完整转移，而在协助执行中，则需提供详尽完整的法律文书，节省受托法院审核时间，及时采取配合措施。

2．高级法院的管理协调功能

《委托执行规定》中规定，各高级人民法院对辖区内委托执行和异地执行工作实行统一管理和协调。

考虑到执行效率，委托执行若采取层层申报审批，则耗时过长，不利于执行活动及时开展。因此，《委托执行规定》中规定，在向各自所在的高级法院报备后，委托法院可直接向受托法院进行委托执行。而事项委托以机要形式送达委托事项的相关手续即可，无需报高级法院备案。这些举措都有利于提高执行工作的开展效率，高级法院在其中应当起到指导、监督的作用。

3．司法拍卖—法院与中介服务的配合

人民法院在执行活动中，在一些情况下，需要社会机构的协助配合，如何处理与社会机构的关系，也是确保执行活动正常有效开展的重要保证。

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第38条规定，在被执行人无金钱给付能力时，人民法院有权裁定对被执行人的其他财产采取查封、扣押措施。并在之后的相关条款中对查封、扣押财产进行处分的相关问题进行了规定。在金钱债权请求权的执行程序中，强制拍卖是连接查封扣押和分配的中间环节，属于最重要的变价手段。[16]司法拍卖制度的确立与改革，其核心是剥离执行权中的事务性权力，以维护债权人、债务人的利益，维护司法公正与司法廉洁，但让渡权力必须对新的权力主体进行有效监督。

权力的让渡关键在于受让主体的选择，即拍卖机构的选择。在司法拍卖改革之前，各地法院的普遍做法是可自行委托拍卖机构对执行标的进行拍卖，执行权的扩张使司法拍卖乱象丛生，对此，2004年5月26日正式启动的上海法院司法委托拍卖通过公开竞选择优选用的方式，建立起了全市法院司法委托拍卖机构名册，一旦执行财产进人强制拍卖程序，则高级人民法院立案庭将统一采用电脑随机配对方式确定拍卖机构。此举在程序上保证了拍卖主体产生的公正性。2005年2月起，重庆市高级人民法院将涉讼国有资产拍卖统一指定在重庆联合产权交易所进行，2009年2月起又通过引人第三方交易平台，变传统拍卖为电子竞价、且建立了统一司法拍卖机构名册。2012年1月1日，最高人民法院《关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》通过管理机构、职责、委托方式、场所四个统一，实现了委托拍卖的有效分离。

拍卖依其本身的竞价性质，导致拍卖结果的不确定性，这也将直接影响执行结果。在对拍卖机构的主体资质进行规制后，法院还应对拍卖活动的过程进行监督和制约。完善评估制度，对于待拍标的进行事先评估，这不仅有助于对拍卖结果合理性的判断，还能使执行机关对被执行人财产的状况有个大致了解，方便其他执行活动的开展。人民法院应当在拍卖之前提前一定时间将评估结果公布。对于评估机构的选择，可以适当参照拍卖机构的选择方式，以公平公开为原则，确保评估结果的中立准确。

四、结语

《若干意见》的出台，对于今后执行工作的开展具有重大的指导意义。无论是从司法实践还是理论研究来看，将执行权划分为执行实施权和执行裁决权势在必行，符合客观的实践要求和执行权双重属性的特点。而作为一种特殊的复合权力，由于执行实施权和执行裁决权的性质和功能各不相同，因此其实施需要两个不同的部门相互配合，相互制约。将执行权配置给人民法院统一行使更有利于执行权的运行。《若干意见》中规定人民法院应当设立两个与其他业务庭平行的执行实施和执行审查部门分别来实施执行实施权和执行审查权是对执行改革的一种有益尝试。而将执行实施程序划分为几个阶段，并对每个阶段进行时限规定的做法也有利于当事人合法利益的及时兑现，符合执行效率的理念。

《若干意见》对于解决执行难，执行乱现象无疑是具有积极的推进作用的。但良好的制度还需要合格的人员来贯彻，提高执行人员素质，处理好执行过程中内外部的关系，对执行权进行有效监督，防止权力腐化等等问题是我们接下来还需要不断改进的地方。

注释:

[1]诸佳英、王坚：《执行分权催生“两升两降一减”—江苏无锡中院探索“分段”“集约”执行分权新模式》，载《人民法院报》2012年1月15日第4版。

[2]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第4页。

[3]孙加瑞：《强制执行实务研究》，法律出版社1994年版第5页。

[4]高执办：《论执行局设置的理论基础》，载《人民司法》2001年第2期。

[5]谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第32页。

[6]高执办：《论执行机构内部的分权与制约》，载《人民司法》2001年第6期。

[7]谢志强、刘斌：《民事执行检察权理论依据思辨》，载《中国检察官》2008年第12期。

[8]李浩：《民事诉讼检察监督若干问题研究》，载《中国法学》1999年第3期。

[9]张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第321、322页。

[10]2009年11月17日《人民检察院检察建议工作规定（试行）》。

[11]孙笑侠：《司法权的本质是判断权—司法权与行政权的十大区别》，载《法学》1998年第8期。

[12]童兆洪：《民事执行权的理论构建》，吉林大学博士学位论文，2004年提交。

[13]肖建国：《审执关系的基本原理研究》，载《现代法学》2004年第5期。

[14]《2011年度最高人民法院十大司法政策》，载《人民法院报》2012年1月7日第2、3版。

[15]童兆洪：《民事执行调查与分析》，人民法院出版社2005年版，第283页。

[16]肖建国：《论民事诉讼中强制拍卖的性质和效力》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2004年第4期。

出处:《华东政法大学学报》2012年第5期