内容提要: 针对我国民事执行制度中执行难与执行乱这两大问题，检察权的介入成为司法界和理论界求助的一种解决途径。但必须区分这两种检察权的不同性质。虽然都是基于宪法规定的“法律监督权”，但针对外部干扰执行导致的执行难问题所进行的检察监督是守法监督，在性质上是检察执行协助权或检察支持执行权范畴；针对法院滥用执行权导致的执行乱问题所进行的检察监督才是真正意义上的执行监督。两种性质的检察权介入从制度功能目标，到应当遵循的原则，以及权力行使的主体、客体、条件、程序和救济途径等等均不相同。定义检察权和执行监督的概念，澄清执行监督与执行权制约、执行救济、执行协助等其他相关范畴之间的逻辑关系，以期实现检察权的正当介入在解决执行难、执行乱问题方面的预期功能，而不是事与愿违，甚至适得其反。
关键词: 执行权/检察权/执行救济/执行监督/执行协助
三、执行权制约机制建构的基本原则
（一）以合法为准则，以保障债权及时实现为目标
执行程序奉行合法原则、（执行标的）有限原则和职权主义，这与审判程序奉行的平等原则、处分原则、辩论主义/中立主义显著不同。这是由执行程序与审判程序在性质和功能等方面的明显差异所决定的。而程序本身的功能、性质和原则的差异也决定了执行权制约机制在价值目标和原则上不同于审判监督制度。
1．执行程序以实现债权为根本目标，因此执行监督以保障债权实现为基本原则。
首先，就程序的功能和目标而言，审判程序的核心功能是判明和确认尚处于纠纷状态的权利义务，而执行程序的核心功能则是实现和落实审判程序中已经判明和确定的权利。执行监督制度应当是推动、保障而不是妨碍这一根本性程序目标的实现。
其次，就当事人之间的权利配置关系而言，在审判程序中，双方当事人需要“平等武装”，通过平等对抗和辩论来证明权利的存在（或不存在），因此在实体权利方面实行处分权主义，在举证责任中实行辩论主义。而在执行程序中，被执行人（债务人）只有依裁判文书履行债务的义务，而已无可供“处分”的实体权利或与申请人（权利人）对抗的合法筹码。因此，如果实行处分权主义则等于迫使债权人的单方让步[1]，如果实行辩论主义则意味着始终处于“主张者”地位的债权人承担全部证明责任，而债务人只需不作为即可把裁判中已判属债权人的财产据为己有。
最后，就当事人与法院之间的关系而言，在审判程序中，法官的裁判范围和权限应当受当事人的处分权和由此确定的诉讼标的制约，裁判者也只有保持消极和中立状态，才能在面对当事人之间的平等对抗和辩论时“兼听则明”，作出公正的判断。而在执行程序中，裁判文书明确确定的权利义务构成了对执行范围、权限的制约及其合法性基础。因此，执行官的立场不再是中立的，而必须鲜明地站在权利人的立场上，以积极的行为、强制债务人履行义务，保障债权人实现其裁判文书上载明的权利。相反，如果此时保持“中立”，则偏袒和纵容了债务人而遗弃和侵害了权利人，而这恰恰违反了“公正”原则和执行人的法定义务。
总而言之，审判程序中的公正，是借助于当事人之间的“平等”对抗（或“相互”让步）与法官不偏不倚的“居中”裁判而实现的。而执行程序中的公正，是借助于执行员依法定职权而实施对债务人的强制与对债权人的保护来实现的。当事人主义在审判程序中可能促进和保障公平、正义、统一、效率、安定性等价值目标，在执行程序中却可能导致这些价值丧失或逆转为负面价值。质言之，当事人的不平等、执行人的不中立、执行措施的强制性，才是执行程序的特质。执行，根本目标和政策倾向是保障执行名义所载明的债权得以实现，因此，一个健康的执行权制约机制应当是促进、保障而非妨碍执行程序的这一根本目标的实现。
2．执行程序以合法性为前提和原则，因此执行权制约以执行的违法性为要件和标准。
执行程序中的不平等、不中立和强制性，绝对不意味着执行权的行使可以对被执行人或被执行财产为所欲为，相反，其基本准绳都是合法性。执行权的启动必须有法律规范和执行根据/执行名义的授权，执行权的行使和执行程序的运作必须以合法性为前提。因此，执行的合法性也是执行救济的适用条件和执行监督的评价标准，对于不符合合法性前提的违法执行，应当通过执行救济途径予以补救，或/和通过执行监督途径予以干预、纠正和制裁。
3．在合法实现债权的根本目标下，谋求执行的及时性与稳妥性的衡平。
如前所述，建立执行权制约机制主要是为了解决执行权滥用的问题，而评价执行权是否被滥用的标准是其合法性或违法性。然而，由于我国执行制度本身的粗糙和不完备性，立法本身对于执行中的许多问题并未明确或清晰的规定，另一方面，执行本身的特质是一种在很大程度上依赖于执行员现场判断和裁量处理的行为和过程，因此无论怎样完备的立法不可能也不应当对执行行为和执行过程的每一个细节作出明确或具体的规定，这两方面的因素都给执行制约机制在判断和评价执行的合法性问题上带来严重困难。换言之，执行监督权在行使时也将与执行权的行使一样面临规则的空白或模糊性的困难，此时就必须有一个基本原则和政策倾向。在执行权和执行监督权的设立和行使所面临的多重紧张关系中，特别是在合法性及其评价标准的模糊和空白地带，最突出的就是在执行的及时性与稳妥性之间如何谋求平衡。对此，笔者根据制度原理和中国国情，提出以下考量标准或因素：
其一，执行程序的基本功能和特质。执行程序的功能和目标是保障债权的实现，而且在走向工业化和市场经济体制的社会中，对于私有财产权和债权的保护更应当成为一种理念和政策倾向。“正义被迟延（delayed）即为正义被拒绝（denied）”这一谚语在执行程序中尤为贴切，假如说在审判程序中对于权利义务的判定迟延至少不影响审判程序判明是非的基本价值实现的话，那么在执行程序中迟延所导致的被执行财产状况的变化则可能使整个执行程序的价值完全丧失。因此，当执行监督满足执行的稳妥性却可能使执行的及时性受到根本性负面影响时，及时性应当优先考虑。比如我国现行法规定，当事人或利害关系人在执行程序终结之前对违法执行行为提出异议或就异议裁定申请复议的，在异议或/和复议审查期间“原则上”都不停止执行，就是为了防止当事人或利害关系人滥用执行异议以图拖延执行程序。但学者在支持上述共识的同时也指出，作为上述原则的例外，如果异议方在涉及标的物处分（如拍卖、变卖、抵债、分配等）的执行措施中为停止执行提供担保，一般应当允许。这种安排即体现了以及时性为原则、兼顾妥当性的价值考量。
其二，裁量权行使的基本原理。[2]在立法没有明确规定行为规则的模糊地带，意味着立法已将该事项交由执行官自由裁量。而对于裁量权行使的监督原理是，不能以监督者的裁量取代权力享有者的裁量，也就是说，除非存在符合“滥用”裁量权的严重情形，否则监督者不能以“假定自己是执行官则会如何处理”的这种标准来判断裁量权的行使是否正确或合法。对于裁量权滥用的问题，应区分对事的监督和对人的监督两个途径。对“事”的监督主要是靠立法的完善而建立预防机制，一是立法中减少空白、漏洞和模糊性，减少自由裁量权的设置；二是在立法中设置自由裁量权行使的条件控制（考量因素）和程序控制，压缩自由裁量的空间。在强制执行这样严重依赖于现场自由裁量的程序中，监督机制应侧重于对违法之“人”的事后制裁，以此为后盾形成执行官在自由裁量权行使过程中（事中）的自律机制。
其三，中国问题的重症所在。我国目前面临着执行难和执行乱两大问题，但执行难的问题更为突出。执行乱的问题则首先应当通过完善执行制度本身来解决，如果用于解决执行乱问题的制约之药下得太猛，以至于牵制了执行权的及时行使，则可能加剧执行难问题。
（二）以执行救济为主体，以执行监督为补充
正如王亚新教授所言：“由于执行当事人等主体最容易接近和了解执行活动是否有违法违规现象等信息，他们出于自身利益也具有最强烈的纠错动机，几乎所有的内部和外部监督都是因这些主体通过各种渠道反映出来的救济诉求才得以启动的。只是因尚不存在规范和完善的执行救济制度，所以许多这样的诉求才不得不采取了上访申诉等方式来表达。要引入制度化的执行检察监督，就必须先为执行当事人等主体寻求救济的努力提供某种制度化的框架。无论从制度的逻辑还是从可行性的角度来看，具有同样功能的执行救济和执行检察监督不仅相互关联，而且在研究和制度构建的优先顺序上也应该是前者在前、后者在后。”[3]
四、执行检察制度的具体建构
（一）执行检察权概述
执行检察权包括执行检察监督权和执行检察协助权两大方面，已如前述。但目前这两种不同性质的检察干预无论在概念上、理论上和实践中都是混合一体的，被笼统地称为“执行监督”，实践中存在的形式包括抗诉、检察建议、监督意见、暂缓执行建议、纠正违法通知书、现场监督、要求说明理由通知、查处职务犯罪等。所有这些检察干预形式在权力基础、适用条件、程序规范、法律效力等方面都缺乏统一规范或理论共识，因此本文将不评述这些现行做法或论证观点。本文将在整体上讨论执行检察权的行使和执行检察监督制度的总体原则或指导思想，进一步区分执行检察监督和执行检察协助，按照其不同原理分别讨论执行检察的监督权与协助权的具体配置、行使、制约或激励机制。在整体上，除执行监督遵循上述执行权制约的一般原则之外，执行检察权在行使其监督和协助双重职能时还应当恪守一些基本准则，特别是合法、正当、适度原则，监督与协助并重原则，穷尽执行救济和内部监督原则。检察院介入执行程序，无论行使监督职能还是协助职能，都应当于法有据，并且在介入的时机、方法和尺度上不能违背执行程序的基本目的、功能和原则，比如不能干扰或延误执行，监督执行不是干扰执行，协助执行也不是替代执行。这些准则与执行权制约机制的建构原则都应体现在执行检察权配置与行使的具体规范和制度之中。
（二）执行检察监督——以解决“执行乱”为目标的执行检察权配置
1．执行检察监督的范围、对象或事项——对事监督与对人监督
（1）对事监督
目前对于执行检察监督范围的讨论，主要有事中（过程）监督与事后（结果）监督之说；而对于事后监督的理解，又有具体执行活动之“事后”与整个案件之“事后”之分歧。这种以执行程序的阶段来划分监督范围的标准，还夹杂着对执行监督、执行协助、执行救济功能不加区分的笼统论证，比如主张“事中”监督者常常以法院在执行过程中遭遇困难需要检察院及时介入并给予支持的客观需求为理由，而主张“事后”监督者常常以当事人或利害关系人遭受执行依据或执行裁决的实体性侵害时寻求抗诉的客观需求为理由。笔者认为，这种划分标准本身并非源于检察权的配置原理，在具体的技术安排上也不科学。
在前文，笔者已将“监督”的对象限定于法院行使执行权的行为，在此基础上，本节进一步将法院行使执行权的行为分解为具体事项。换言之，所谓执行检察监督的“范围”，是指监督的对象或事项范围，而不是指监督介入的时间或程序范围。后者由前者决定而并不是相反地决定前者，因为检察监督的权限、方式、程序乃至介入的阶段或环节等等，取决于其监督的具体对象或事项的具体特征，而很难以其介入的阶段/环节为标准来界定。以检察监督介入执行的时间范围或程序环节为标准来确定检察监督的范围，并以此设置检察监督的方式和程序，在制度设定上落入本末倒置，在理论论证上陷于循环论证的困境。同时，执行权的行使与审判权的行使在性质和特征上都不相同，“事后监督”的对象和阶段也不相同。审判权以解决纠纷为目标、以当事人对抗下的独立审判为过程、以形成唯一的实体裁判为结果，因此，对审判权的事后监督是以结案为标志、以终局裁判为对象进行的监督；执行权以实现债权为目标、以法官职权决定的若干具体实施行为构成执行全过程、以逐步（或一次）消灭债权为结果，因此对执行权的事后监督是以具体执行行为为标志、以法院就具体事项作出的每一个裁定或决定为对象进行的监督。[4]具体而言，对事监督的对象或范围包括执行依据违法、执行裁决违法、执行措施违法和执行标的违法。[5]
（2）对人监督
对人监督的对象是指行使执行权的人员，其范围包括执行员和对执行事务享有决定权、领导权和/或监督权的人。对人监督的事由包括两个方面：一是职务行为，也就是上述对事监督范围内的行为；二是个人品质行为，如收受贿赂等。这两种行为作为对人监督的对象，其评价标准是有重大差异的。职务行为成为对人监督的对象的条件或标准必须严格而不能任意扩大，以免妨碍执行权的职能作用的发挥，比如必须以行为人存在故意或严重过失并且造成严重社会危害后果为监督要件；个人品行行为则应以强化职业伦理和优化职业群体为目标，只要行为本身具有违法性或违反职业伦理即已构成监督事由。
严格地说，对人监督不属于执行检察监督的范围，因为对职务行为的监督已为对事监督所覆盖，而对个人品质行为的监督与一般职务不端行为的监督在性质、方式、标准上并无二致。本文在执行监督中讨论对人监督的问题，是因为文后即将提出的对事监督方式大多具有柔性特征，而这种柔性特征又是执行程序的核心功能和监督权自身的内在局限性所决定的。在执行过程中对事实行刚性监督，比如规定检察院关于延缓执行的建议或意见强制约束法院，很可能严重妨碍执行权的正常行使和执行程序功能无法实现。然而另一方面，整个监督机制的柔性又可能导致监督无效。因此，笔者除了强调执行权制约机制主要依赖于执行救济之外，同时也将执行检察监督中的对事监督与对人监督结合起来，从而以刚性的对人监督为后盾，保障柔性的对事监督真正落实。比如，检察院向执行法院发出纠正错误行为的意见书或者当（且仅当）社会公共利益受到执行行为的威胁时向法院发出暂缓执行的建议（或意见）书，其意见或建议本身对于法院并没有强制拘束力，法院可以在调查核实后作出自己的决定。但如果法院置之不顾或坚持错误从而最终导致检察监督意见所力图避免的危害发生时，这项意见书将成为对人监督程序中认定行为人主观故意或重大过失的重要事实根据。当然，这种对人监督的倒逼效应虽然会增强对事监督的效能和执行权行使的自律性，但也可能导致与刚性监督类似的负面效应，特别是当检察院滥用对事监督权而法院因其对人监督“秋后算账”的风险而不得不疲于应付时，可能丧失执行的良好时机。为此，对于检察院行使执行监督权的条件、程序和制约机制必须同步设置。
2．执行检察监督权的配置——权限与方式
执行检察监督权的配置要体现监督权限、检察权能与执行程序功能三者的特质，并因具体监督事项的特性而有明显差异。
（1）针对执行依据违法的监督
违法的执行依据，包括符合启动现行审判监督程序（再审事由）的生效判决，符合启动撤销程序要件[6]的欺诈性法律文书——法院制作的调解书、调解协议确认书和支付令，仲裁裁决书和调解书、公证债权文书，等等。
对于执行依据违法的检察监督方式应适用抗诉，即以抗诉方式启动撤销程序，撤销执行依据的法律效力（执行力）。这一监督是对执行依据的执行力的根本否定和对整个执行程序能否启动提出的挑战，因而其监督权的启动类似于现行审判监督程序。这一监督权的适用条件或事由，与现行审判监督程序重合的将通过修改再审事由来限定，与未来撤销程序重合的将通过设定撤销事由来限定，在此不赘，只是强调必须区分基于私益的撤销与基于公益的撤销。
启动这一监督权的程序阶段，一般是在执行立案审查程序完毕作出立案执行的决定或裁定之后而针对这一决定提出的，并且这一程序的启动应当以当事人或利害关系人在法定期限内已经寻求司法救济而遭违法阻扰为前提要件，或者存在依职权启动检察监督权的公益事由，否则一旦执行立案并进入执行实施阶段，此时再以此事由提起抗诉，原则上不应产生中止执行的法律效果。
（2）针对执行裁决违法的检察监督
执行裁决是一种执行行为，是执行法院就不予受理、执行异议、中止执行、终结执行、执行回转等执行程序中的重大事项作出的裁决。对于这些裁决，现行法均规定了执行救济途径。因此，在穷尽执行救济和法院内部监督机制而被违法驳回的前提下，当事人可以针对法院的最终决定向检察院寻求监督，检察院在不同情形下以不同方式进行监督。
对于不予受理和终结执行这样可能导致债权人实体权利的实现永远丧失机会的终局性执行裁决，检察院可适用抗诉权，提起撤销之诉。
对于执行异议和中止执行这样中间性的执行裁决，适用检察意见书。针对法院中止执行的裁定可发出督促执行检察意见书，针对不中止执行的裁定，可发出纠正违法执行检察意见书，或发出附担保条件的暂缓执行意见书（除基于公益事由而由检察院依职权启动的暂缓执行之外，在任何情况下暂缓执行都必须提供足以补偿因错误启动执行检察监督程序所致损失的担保。
针对有关执行回转的执行裁决的监督因具体事由而不同。执行回转实际上是一次新的执行程序。如果监督针对的是执行回转的执行依据或不予受理执行的终局裁决，则适用抗诉撤销执行依据或不予受理执行的终局裁决。
（3）针对执行标的违法的检察监督
执行标的违法的情形很多，比如不按执行依据确定的标的物或标的额执行，未依法保留被执行个人及其抚养亲属必要的生活费或生活品，错误地执行了案外人的财产，等等。对于这些情形的检察监督总体原则是不妨碍或迟延执行程序的正常进行，具体方式和程序则视执行救济途径的方式和强度而定。对于法律规定了利害关系人或案外人异议程序的，检察监督可适用纠正违法执行检察意见书；法律规定了案外人异议之诉的，按照诉讼程序进行，检察监督不再介入执行程序，对于异议之诉的裁判出现错误的，按照审判监督程序的抗诉进行。
（4）针对执行措施违法和执行程序瑕疵的检察监督
执行程序瑕疵，主要指执行行为未按法律规定的手续进行，比如执行通知或执行公告的欠缺或形式、期限瑕疵。执行措施违法主要是查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等财产强制措施和拘留、罚款等对人的强制措施违反法律规定。针对这两种执行行为违法的检察监督，最典型的方式是纠正违法执行检察通知书。与检察意见书不同的是，检察通知书更简洁、便捷，主要是针对具体执行行为和决定，警示和督促执行人快速补救错误的一种监督形式。一个健康完备的执行检察监督机制应当是预警性监督、补救性监督与制裁性监督相结合的机制。
3．执行检察监督权滥用的制约——防范与问责
正如我们在建构执行权监督机制时经常引证的孟德斯鸠所言，一切权力都有被滥用的风险，直到它遇到权力的边界才会止步。当我们在以“及时实现债权”为核心功能的执行程序中引入外部监督机制时，特别是在中国执行难问题如此突出、整个社会的诚信状况如此令人沮丧、政府各部门的权力边界如此模糊的背景下，执行监督权一旦滥用所导致的效果，不仅是审判监督机制滥用那样导致程序功能的“迟延”实现，而且是程序功能的完全“丧失”实现的机会，因此“谁监督监督者”的古老命题在执行监督机制中似乎更加令人忧心。于是，执行检察监督制度的建构，除了如前所述的基本原则和政策倾向之外，还需要通过更加细致的条件设定、程序规范和后果问责。比如，在监督权的法律效力上，以柔性效力为主体，以刚性效力为后盾；在监督权的启动条件上，以私权人申诉而启动的检察监督须满足穷尽执行救济和内部监督的前置程序要件，以职权启动则须满足公益要件；在监督权运作的程序规范上，时效、方式、证据、理由等都构成对检察意见形成的外部拘束，并因此促进检察院内部启动和运作检察监督权的程序规范化；在检察干预的结果方面，亟待建立的问责机制将对检察监督权的滥用形成致命的约束和制裁，如果检察院以监督名义介入执行导致最终执行不能或其他重大后果，则应有一种类似于执行权滥用制裁的机制，比如国家赔偿并追究相关责任人的个人责任，从而形成监督权适用中的自律和谦抑。
（三）执行检察协助——以解决“执行难”为目标的执行检察权配置
如前所述，以解决执行难为目标的检察协助权，与以解决执行乱为目标的检察监督权，在程序的启动条件、启动主体、以及权限配置等方面都有明显差异。比如，执行检察协助权的启动条件应当以法院在执行中遇到以下情形之一：行政机关或其他地方势力干预，协助执行人违法抗拒执行，或当事人、利害关系人恶意逃避或阻扰执行。启动主体应当是在执行中遭遇阻扰的人民法院，即由法院向检察院提出申请或动议，检察院不应依职权启动这一程序。在权限配置上，应当加强力度，包括调查权、侦查权、公诉权等与守法“监督”相配套的检察权配置。具体权限已有一些观点，不过是放在关于“检察监督”的研究之中了。
注释:
[1] 即使在常常被用来论证“执行程序中也存在处分权”的执行和解中，其实也只是在债务人不履行裁判文书载明的义务时债权人不得已做出的单方让步，而债务人在这种表面上的双方合意中并没有支付任何对价，这也是执行和解协议不能变成强制执行依据、如不自愿履行则恢复原执行根据的重要法理理由。详细分析见傅郁林：《质疑执行程序中的“当事人主义”》[N]，《人民法院报》，2003 － 04 － 11。
[2] 关于司法裁量权行使原理的详细讨论，参见傅郁林：《司法裁量权及其制约机制》[J]，《北大法律评论》2010 年第 1 期。
[3] 经作者许可，这一段全部引自王亚新：《执行检察监督问题与执行救济制度构建》[J]，《中外法学》2009 年第 1 期。
[4]对于执行程序中的“事后”监督，孙加瑞也有与笔者相似的见解。参见孙加瑞：《检察机关实施民事执行监督的程序设计》[J]，《人民检察》2007 年第 13 期。
[5]相关讨论可参见王娣、王肖：《论民事执行的检察监督》[C]，载《2010 年年会论文》（下卷），第 49 页。
[6] 关于在民事诉讼法修正案中单独设立撤销程序的共识较高，具体方案正在讨论中。
