【摘要】中国的死刑终将被废止，但这需要一个过程。不过，死刑被过多适用的现状必须及时改变。死刑的立法控制由于受到各种因素的制约，并不能承担过多期待。相对而言，死刑的司法控制才是限制死刑适用的现实合理路径。死刑的司法控制应从程序和实体两方面齐头并进。较之于死刑的程序司法控制；死刑的实体司法控制更为关键。因此，必须从严把握死刑的适用条件，通过对“罪行极其严重”进行限制解释来指导司法实践的死刑适用，以最大限度地实现限制死刑适用的目标。

【关键词】死刑；限制适用；司法控制；罪行极其严重；限制解释

一、引论

死刑，是一个直接关涉人“生”与“死”的问题。无论被赋予何种正义之名，死刑“对杀人的一方和被杀的一方来说，都是天大的问题。”{1}中国是一个有着数千年死刑适用传统的国家，无论是在国家层面还是在普通民众中间，似乎都存在着一种死刑依恋情结。特别是在社会矛盾凸显、社会治安状况恶化的情况下，无论是基于遏制犯罪的动机还是基于满足报应的目的，支持死刑适用的呼声均能占据巨大的舆论市场。

我们有理由相信，随着人类文明的进步，死刑终将消亡。但由于受各种因素的制约，至少现阶段全面废止死刑并不现实。可以肯定的是，目前我国死刑的适用数量依然过多，尽管至今没有官方的死刑统计数据公布。[1]死刑的过多适用，不仅有违“国家尊重和保障人权”的宪法规定，而且使我国在国际人权对话中倍受诘难。在当前我国倡导以人为本、构建和谐社会的历史背景下，在“企求立即废除死刑，无疑是个奢望”{2}的现实条件下，如何限制死刑的适用，是摆在我们面前的一个重大现实问题。

本文关心的是，目前我国限制死刑适用的共识是如何形成的？在践行限制死刑适用的共识时，究竟有哪些主要的实现路径？如何选择符合我国客观条件下的限制死刑的现实路径？在作出选择后，如何抓住问题的根本，从关键处着手突破？显然，对这些问题的考察并非没有必要。

本文认为，在限制死刑乃至废止死刑的国际趋势的影响下，中国刑法学界对死刑问题的研究，由死刑存废价值层面上的聚讼不断、争论不休，逐渐趋于务实，面对死刑立即废止绝无可能性的现实，达成了严格限制死刑适用的共识。对于限制死刑适用的可能路径，无论是在法律层面还是在事实范畴，立法控制和司法控制均不可或缺。鉴于受到立法决策者的重刑思维、民众的强烈报应观念以及立法本身特点的制约，死刑的立法控制并不能承担太多的期待；相对而言，死刑的司法控制才是限制死刑适用的现实合理路径。死刑的司法控制需要程序法和实体法两方面齐头并进。然而，死刑的实体司法控制更为关键。因此，必须从严把握死刑的适用条件，通过对“罪行极其严重”进行限制解释来指导司法实践的死刑适用，以实现限制死刑适用的目的。

二、共识：严格限制死刑适用

由于历史和现实的种种原因，中国对于死刑问题长期缺乏应有的关注。近二三十年来，由于受到国际人权思潮和废止死刑的国际趋势的影响，以刑法学家为代表的中国知识分子展开了对死刑问题的研究。在此过程中，虽心路坎坷，但已达成共识：在立即废止死刑不具有现实可能性的情况下，应严格限制死刑的适用。

（一）国际背景

自1764年贝卡里亚在其传世名著《论犯罪与刑罚》中首次系统论证死刑废止论以来，死刑存废成为思想家、法学家、社会学家以及政治家等始终无法绕开的问题。伴随着贝卡里亚等启蒙思想家对死刑正当性的拷问，欧美大陆的死刑废止运动大幕逐渐拉开，其中不少国家已经在立法上废止了死刑。特别是二战后，人们对法西斯肆虐人权、残害生命的反思，促进了世界人权运动的发展，《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等一系列国际法文件都对死刑持审慎的态度。时至今日，限制死刑乃至废止死刑已成为世界性的潮流和趋势。根据国际特赦组织《2011年全球死刑报告》的统计数据，截止2011年12月31日，在全球198个国家（包括地区，下同）中，对所有犯罪均废止死刑（即在法律上无任何罪名可判处死刑）的国家有96个，对普通犯罪废止死刑（即在法律上，死刑仅可用于特殊情况，例如军法或特殊情况下的犯罪）的国家有9个，实务上废止死刑（即在法律上仍保留普通犯罪的死刑，例如杀人罪，但在过去十年内没有执行死刑，而且可信已有既定政策或既定惯例不执行死刑）的国家有35个。而保留并适用死刑（意指针对普通犯罪）的国家有58个。在法律和实务上废止死刑的国家总数达到140个。{3}

（二）国内现状

对生命权的尊重，具有普世价值。自20世纪90年代以来，中国大陆刑事法理论界对死刑问题的研究也日益繁荣，学术成果迭出，成就斐然。尤其是进入21世纪的近几年来，死刑问题显然已成为刑事法理论和实务界的热点话题。中国内地刑法学界对于死刑问题的研究，经历了两个阶段，不同阶段的关注焦点并不相同，对于应对中国死刑适用现状的态度也趋于务实。

1.第一阶段：聚讼不断，争论不休。大陆对死刑问题的早期研究，并未摆脱欧陆二百多年来围绕死刑存在价值进行反复论证的窠臼，大多围绕死刑存废、死刑价值等领域展开研究。有关死刑的话题集中在死刑的存废之争，围绕着死刑是否正义、死刑是否人道、死刑是否具有威慑力、死刑是否符合罪刑相适应原则、死刑是否易助长国民的暴力倾向、死刑是否符合刑罚的目的等论题，废止论者和支持论者各执一词，争论不休。但细观双方的论证思路，竟无大的差异，双方基于不同的立场竟能得出支持各自观点的理由：如对死刑是否人道的争论，废止论者认为，死刑剥夺了被告人的生命，属同类相残，是残酷的刑罚，违背刑罚的人道性；而支持论者则针锋相对地认为，不对被告人适用死刑，是对被害人的不人道，对被告人适用死刑，是对潜在受害人的人道。如对死刑是否具有威慑力的争论，废止论者认为，根据已废止死刑的国家的实证调查，废止死刑后某种犯罪并未显著增加；而支持论者则援引数据，证明死刑的存在遏制了多达数倍的某种犯罪的发生。如此等等。

概言之，这一阶段的死刑废止论争过于思辨，虽然对于引发社会关注死刑问题有重大意义，但由于探讨的内容过于宏观、抽象，其对改变我国死刑的适用现实，并无实质性的帮助。正如日本学者正田荡三郎指出：“死刑作为理念是应当废除的。然而抽象地论述死刑是保留还是废除，没有多大意义。关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化水平的高下等决定之。”[2]实际上，笼统意义上的死刑存废之争是个伪命题。因为“废除死刑是一种必然的趋势，因为社会的发展决定了刑罚的惩罚性由重到轻是一种历史的必然。在这个意义上说，保留死刑与废除死刑之争，实际上是应当何时废除死刑之争，即是现在立即废除死刑，还是将来废除死刑。”{4}如果将死刑问题研究的焦点局限于死刑存废之争，可能模糊了死刑研究中的重点和实质问题，即立足于中国的社会现实，如何改变中国司法实践中死刑的大量适用问题。

2.第二阶段：态度务实，达成共识。2004年前后，伴随着“刑法学年会”（以死刑问题研究为主题）、“死刑的正当程序学术研讨会”等学术会议的召开，死刑问题的研究达到一个新的高潮，并迈入了一个新的阶段。学者们出版了不少有关死刑的专著，发表了许多有关死刑的论文，几乎所有的专著与论文，都主张大幅度削减乃至废止死刑。然而，理想与现实之间毕竟有不小的距离。学者们也认识到，囿于中国的社会现实，现阶段不仅立即废止死刑不可能，大规模削减死刑也有很大难度，但又必须改变死刑被大量适用的现状。在务实的态度下，暂时保留死刑但应严格限制死刑成为刑法学界达成的一项共识。如有诸多权威学者认为，死刑消亡是历史的必然，但却是一个渐进的过程。在目前及今后一段时期内，我国废除死刑的社会物质生活条件和文化、法治观念等有关条件尚不具备，不可能废止死刑。因此，当务之急是严格限制死刑的适用。[3]

确实，在目前无法立即废止死刑的背景下，主张严格限制死刑的适用，与其说是无奈选择，毋宁说是明智之举。毕竟，临渊羡鱼，不如退而结网。不过，需要强调的是，在严格限制死刑的共识之下，有项工作似乎不应多做甚至应少做，即围绕死刑的存废之争。诚如论者所言：“既然我国刑法学界内部已经就削减死刑达成了共识，便没有必要在刑法学界内部就应否削减死刑的问题进行无休止的讨论。再如，于中国现阶段废除死刑恐怕不现实，所以，虽然从提前造舆论的角度而言，本文不反对作废除死刑的宣传，但在刑法学界内部或者与境外学者共同讨论死刑的存废，似乎作用有限。”{5}因此，在死刑依然被大量适用的当下，死刑问题的研究重点应当是基于限制死刑的目标，探讨其合理的实现路径，并找准关键点，进而切实推进落实。

三、路径：立法控制与司法控制

现行刑法规定了大量死刑罪名，而且在司法实践中这些罪名被大量适用。在此情况下，如何实现限制死刑适用这一目标，需要寻求合理的路径。虽然任何路径的选择都是对国家刑罚权的限制，但其又不得不借助国家权力本身来实施。根据国家权力的一般理论，国家权力由立法权、行政权和司法权这三权组成。但是，行政权的法律属性决定了其并不能真正影响死刑的司法适用。[4]因此，限制死刑适用的路径便唯有在立法和司法层面寻求控制，也即死刑的立法控制和司法控制。对此，理论上业已达成共识。如有论者就指出：“限制死刑适用有两条路径：一是通过修改立法缩小死刑适用的范围；二是通过严格死刑适用标准规范死刑的适用，减少死刑适用数量。”{6}并且从事实上看，上述两种路径在实践中业已全面展开。

（一）死刑的立法控制

作为限制死刑适用最为彻底的路径，死刑的立法控制意味着通过立法权的行使，修改现行刑法中的死刑条款，规定更为严格的死刑适用条件或者直接废止一部分死刑罪名，从而在源头上限制死刑的适用。诚然，死刑适用属于司法范畴，而死刑的立法控制属于立法范畴，将死刑的立法控制作为限制死刑适用的路径似有不妥。但必须指出的是，立法规定是司法适用的前提。无论是通过修法规定更为严格的死刑适用条件，还是通过修法废止一部分死刑罪名，都必将直接缩小死刑的适用范围，减少死刑的适用对象，从而达到限制死刑适用的效果。因此，将死刑的立法控制归入限制死刑适用的路径之一，并无不妥。

2011年2月25日通过的《刑法修正案八》废止了13个死刑罪名，首开我国立法控制死刑适用的先河。由于废止的这13个死刑罪名都是司法实践中极少适用的，所以此举对改变目前我国死刑被大量适用的现状并无很大的实质意义。但此次死刑立法控制所具有的积极意义不容忽视。其一，再次表明了国家限制死刑适用的积极立场和现实努力。2007年，通过将死刑核准权收归最高人民法院，国家表明了其限制死刑适用的立场。只不过，收归死刑核准权是基于对死刑适用质量的控制，并不表明国家承认死刑罪名过多这一事实的态度。此次修法废止13个死刑罪名，表明了官方也承认我国刑法中死刑罪名过多的事实。虽然不排除有向国际社会作出控制死刑、保障人权的姿态的因素考量，但即便如此，仍值得称赞。其二，废止了这13个死刑罪名，就杜绝了13个死刑条款被适用的可能性，并且使现行刑法中的死刑罪名从68个减少为55个，从逻辑上讲，有利于整体上限制死刑的适用。其三，在事实上证明了通过修改实体法来限制死刑适用的立法控制是可行的。其四，对正确引导民意、破除社会公众对死刑威慑力的迷信具有重要意义。最后，在一定程度上体现了国家对生命权的尊重。此次废止的13个死刑罪名中，有12个是经济犯罪。废止经济犯罪所配置的死刑，维护了生命权重于财产权的价值共识，体现了国家对生命权的重视。

就死刑的适用条件而言，我国刑法所规定的死刑适用条件仍旧失之宽泛，而这和目前我国死刑被大量适用的司法现状有直接关系。我国刑法规定的死刑适用总条件“罪行极其严重”和死刑适用的国际标准“最严重的犯罪”相比，差距较大，[5]不利于限制死刑的大量适用。虽有论者提出了我国死刑适用标准的立法完善，[6]但官方层面除了在《刑法修正案八》中废除了13种具体犯罪的死刑配置外，并无对死刑适用的总条件和具体犯罪的死刑适用条件作出任何限制性修改。从事实上看，特别是对于死刑适用总条件的限制，并无进行立法限制的任何迹象。

（二）死刑的司法控制

死刑的司法控制是指在现有死刑立法规定尚未根本改变的情况下，司法机关在涉及死刑的法律适用过程中，通过控制其适用条件和适用质量来限制死刑的适用。有论者认为，“死刑的司法控制，顾名思义是指在司法过程中对死刑适用的控制，在一般意义上主要是指审判机关在死刑的裁量过程中对死刑适用的控制。”{7}但是，其一，就死刑司法控制的主体而言，公诉机关和侦查机关的作用同样不可或缺，特别是对于死刑案件的证据搜集及认定。另外，在死刑复核程序中，2012年通过的《刑事诉讼法修正案》将检察机关纳入其中并发挥重要作用。其二，就死刑司法控制的内容来讲，虽然控制死刑的适用条件和适用质量属于广义的死刑裁量，但该论者的定义太过空泛，并不符合概念界定的明确性。因此，本文不赞同该论者对死刑的司法控制概念的界定。死刑的司法控制的内容可分为死刑的实体司法控制和程序司法控制两个方面。其中，前者是指通过对刑法中规定的死刑适用条件作限制解释并严格适用来控制死刑的适用范围，后者是指通过严格适用死刑复核程序和严格把握死刑案件的证据适用来控制死刑的适用质量。

1.控制死刑的适用条件。简而言之，死刑的适用条件即在满足什么样的条件下应当适用死刑，或者说对于符合什么条件的罪行应当适用死刑。在适用死刑的过程中，必须坚持“总则为体，分则为用”的原则，注意死刑适用总条件对死刑适用具体条件的指导作用。因此，死刑的适用，不仅要符合各罪的具体条件，而且要符合总则规定的条件，即必须是对于“罪行极其严重”的，才能考虑适用死刑。因此，需要明确反对这样一种司法实践：不考虑死刑适用总条件对死刑适用的限制，只因犯罪行为符合各罪的死刑适用条件就决定适用死刑。有观点认为，“从理论上讲，高度独立型死刑适用标准对法官的自由裁量权进行高度的约束，只要某一犯罪行为符合法定的死刑适用标准，法官就必须适用死刑，没有任何自由裁量的余地。”{6}本文认为，即使对劫持航空器罪和绑架罪等罪的死刑适用，法官也并非没有自由裁量权而必须适用死刑。法官必须依照刑法第61条的规定，对该罪行是否属于第48条所规定的“罪行极其严重”进行综合判断，如果得出否定的结论，那么即使该罪行符合劫持航空器罪或者绑架罪的具体死刑适用条件，依然不能适用死刑。

虽然现有立法明文规定了死刑的适用条件，但是，其内容并不明确，主要表现在两个方面。一方面，部分分则规定的死刑适用的具体条件内容不明确。如第232条规定，“故意杀人的，处死刑……”,换而言之，立法并未明确规定什么情形下的故意杀人行为应当适用死刑；另一方面，总则规定的死刑适用的总条件内容不明确。“罪行极其严重”只是笼统地概括了应当适用死刑的犯罪行为的危害程度，并没有具体界定什么样的罪行属于“极其严重”的罪行。不明确的死刑适用条件不利于司法实践中对死刑的正确适用，客观上导致了目前死刑被大量适用的现状。因此，通过控制死刑的适用条件进而限制死刑的适用对改变目前死刑被大量适用的现状具有重要的理论和现实意义。

控制死刑的适用条件主要表现为通过对死刑适用的总条件和具体条件作限制解释，进一步明确地将死刑的适用条件具体化，以限制死刑的适用范围。一方面，对死刑适用总条件进行限制解释。即对“罪行极其严重”作限制解释，通过对客观属性意味较浓的“罪行”作出符合限制死刑适用目的的扩大解释，从犯罪行为的客观面、主观面以及行为人的社会危险性等多个方面考虑犯罪行为是否属于“罪行极其严重”.另一方面，对各罪的死刑适用具体条件进行限制解释。如2010年最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》、1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》以及2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中分别对故意杀人罪、故意伤害罪、毒品犯罪的死刑适用条件作了限定。此外，在学理上，可将故意杀人罪的死刑适用条件明确具体化为，致一人以上死亡、手段残忍、动机卑劣、无法定、酌定从宽情节等。

2.控制死刑的适用质量。死刑的适用质量，主要是指死刑适用的准确性。广义的死刑适用质量，既包括死刑实体法律适用的准确性，又包括死刑程序法律适用的准确性；狭义的死刑适用质量仅指死刑程序法律适用的准确性，即通过严格适用刑事诉讼法有关死刑适用的程序规定，对死刑适用进行程序上的过滤，以限制死刑的适用。由于上文已将通过对死刑适用条件的限制来控制死刑的适用范围单独论述，所以，此处对死刑适用质量的控制采狭义的概念。

死刑的主要弊端之一是具有误判难纠性。{8}人的生命只有一次，人死不能复生，死刑一旦被错误适用，无疑是极大的人权灾难[7]。虽说自由刑等其他刑罚的误判也具有难纠性，但显而易见，生命法益与自由法益等其他法益具有质的区别。因此，通过对刑事诉讼程序的严格适用来控制死刑的适用质量，尽量杜绝死刑被错误适用，无疑是目前暂时保留死刑并严格限制其适用的前提和应有之义。控制死刑的适用质量，主要有两方面的内容，即严格适用死刑复核程序和严格把握死刑案件的证据适用。

其一，严格适用死刑复核程序。

2006年10月31日全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，决定从2007年1月1日起由最高人民法院统一行使死刑案件核准权。[8]这一举措不仅“已受到国际社会的欢迎，成为中国废除死刑之路上的一个重要步骤”,{9}而且“实践证明，这一措施在严格限制死刑方面的作用，实际上已经超过了笔者认为可以减少30%的预期。”{10}2012年3月4日通过并于2013年1月1日起施行的《刑事诉讼法》进一步细化了死刑复核程序，规定了最高人民法院应当讯问被告人、听取辩护人和最高人民检察院的意见等，这些规定对限制死刑适用意义重大。因此，应当在司法实践中继续严格适用死刑复核程序，发挥其限制死刑适用的重要作用。同时，在不违反法律规定的前提下，可继续对死刑复核程序的具体操作进行改革，如开庭审理、充分保障被告人的诉讼权利和辩护人的辩护权利以及最高人民检察院的积极介入等等，充分发挥死刑复核程序对死刑案件的最后“把关”作用，以更加严格地限制死刑的适用。

其二，严格把握死刑案件的证据适用。

死刑案件的证据适用主要包括死刑案件的证明标准及其认定和排除非法证据两方面内容。2010年两院三部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，细化了死刑案件的证据证明标准，并严格排除非法证据的适用。另外，《刑事诉讼法修正案》对证据确实、充分的条件进行了界定，并规定不得采用刑讯逼供所得的证据等非法证据。值得一提的是，上述两《规定》及新《刑事诉讼法》明确将排除合理怀疑作为证明标准，大大提高了死刑案件的证明标准。根据权威的《布莱克法律词典》的阐述，所谓排除合理怀疑，是指“全面的证实、完全的确信或者一种道德上的确定性；这一词汇与清楚、准确、无可置疑这些词相当。在刑事案件中，被告人的罪行必须被证明到排除合理怀疑的程度方能成立，意思是，被证明的事实必须通过它们的证明力使罪行成立。”{11}这与之前的“证据确实、充分”相比，无疑增加了证明死刑案件事实的难度。排除合理怀疑的另外一个重要作用在于排除非法证据并连带排除说谎证人的其他证词。因为，法官“如果相信警方确实就其行为有所隐瞒，而且也伪造、变造了某些证据，他们不可能忽视这些感受，而对其他证据单独加以评估。”“倘若发现证人对某个论点说谎，我们应该对他其余的证据也抱持怀疑的态度，甚至可以全盘否定他的证词。”{12}之前所发生的聂树斌案、佘祥林案等死刑误判案件，无不与死刑案件的证明标准过低以及非法证据的大量适用有密切关系。因此，通过严格把握死刑案件的证据适用，提高死刑案件的证据证明标准，排除非法证据及有瑕疵证据的适用，无疑能够实现限制死刑适用的目的。

四、选择：限制死刑的司法控制

（一）死刑立法控制不能承担过多期待

正因为死刑的立法控制是限制死刑适用最为彻底的路径，所以，注定了在其实施过程中会遇到死刑速废论所受到的所有阻碍。由于这些阻碍是客观存在的，而且短期内无法克服。因此，在短期内期待通过死刑的立法控制来限制死刑的适用是不现实的。

第一，目前我国民众的报应观念依然根深蒂固，这是废止死刑以及死刑立法控制的最大障碍。“死刑所发挥的最现实的功能，也是死刑得以存在的最强大的支柱，是满足人们的报应观念，或者说是满足人们的本能的报复心。”{1}在几千年来并未中断的重刑主义传统的影响下，“杀人者死、伤人者刑”这一朴素的报应观念并非短期内可以改变。“在当前具体国情的现实背景下，深受重刑主义传统影响的立法者，为了适应社会公众普遍而持久的报应心理，不可能在立法上对死刑的限制与废止过于激进，因而，近期内在立法上大幅度削减死刑似乎并不具有现实可能性。”{7}

第二，即使在法律层面上，死刑的立法控制也关涉甚多，实施起来难度较大。死刑的立法控制并不仅仅是一个单纯修改死刑适用条件或者废止死刑条款的立法技巧问题。诚如有学者所言：“我国刑法中挂有死刑的罪名数量过多已经成为不争的事实，然而在近期内要想通过修改立法的方式减少死刑罪名也是相当困难的，毕竟死刑的修改不仅是一个刑种的问题，而且是在国家的基本刑事政策之下的总体刑罚协调的问题。没有总体的刑罚协调，也就难有顺畅的死刑限制的协调与有效。”{6}此外，限制死刑的立法控制由于受到复杂的立法程序的限制，短期内并不能取得大的成效。

“死刑的立法改革是一个复杂而又程序繁多的重大工程，死刑改革本身就牵涉诸多难题，如果每个难点的解决都要依赖于立法活动，那么，死刑制度的改革步伐与力度就可能会受到较大的限制，改革的进度也可能会比较缓慢。”{13}通过死刑的立法控制来限制死刑的适用将会耗费太多的时间，人命关天，达成限制死刑适用目标所需的时间越短越好，必须在尽可能短的时间内改变我国死刑被大量适用的司法现状。毫无疑问，作为尽快限制死刑适用的实现路径，死刑的立法控制并不能承担过多期待。

（二）死刑司法控制是限制死刑适用的现实合理路径

Bergbohm认为，“法律绝不需要从外在加以填补，因为它在任何时刻都是圆满的，它的内在丰富性，它的逻辑延展力，在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。”{14}但是，“我们的时代已不再有人相信这一点。”{15}立法者是人不是神，他无法完全预测未来之事并将其融入所立之法。在此意义上说，法律存在缺陷是绝对的，它一经制定便落后于现实的社会情势。但基于法的安定性考虑，又不能频繁修法以弥补其显著的漏洞。即便对于内容较为完善的法律，司法者也不是机械适用法律的“留声机”。如何将法适用于不断变化的生活事实，使纸面上的法律发挥其预期目的，实现法的正义价值，显然，离不开法的最终适用者——司法者及其能动性的发挥。

既然死刑的立法控制所能承担的期待有限，通过死刑的司法控制来限制死刑的适用似乎是唯一的现实路径。考察世界上保留死刑的其他国家如何限制死刑的适用，可能会给我们提供有益的参考价值。

韩国刑法典及特别刑法上共有76个罪名可以适用死刑，但自1997年以后韩国就没有再执行过死刑，已经成为事实上废除死刑的国家。“韩国刑法上死刑罪名之多与司法中死刑适用之少形成了鲜明对比。可以说韩国司法机关在实际限制死刑中发挥了重大作用。”{16}在人口仅次于我国的印度，最高法院确立了“少之又少”的死刑适用原则，即“对人类生命尊严的关注使我们不能通过法律手段剥夺人的生命。除非在极少数的情况下，其他可供选择的做法都不可能。”{17}法官在适用死刑时，通常综合考虑诸多因素，如激怒、被告人的角色、年轻以及死囚区通知的延迟等，使死刑适用的标准“倾向于有利于生命而不是结束生命的方向。”{17}在日本，虽然现行刑法中有17个死刑罪名，但适用死刑的罪名主要集中在杀人罪和强盗致死罪等罪，并且，死刑仅限于“具有异口同声地同意选择死刑程度的情节极为恶劣的场合。”{18}在被害人只有一人的情况下，通常是不会判处死刑的。日本最高法院认为，“在保留死刑的现行法制下，综合考察了犯罪的性质、动机、形态，特别是杀害手段方法的执拗性、残忍性、结果的重大性，尤其是被杀害的被害人的人数、遗属的被害情感、社会的影响、犯人的年龄、前科、犯罪后的表现等各种情节后，在认为其罪责确属重大，无论是从罪刑均衡的立场还是从一般预防的角度来看，都不得不处以极刑时，应该说也允许选择死刑。”{19}

在其他国家限制死刑适用的成功经验中，死刑司法控制的作用可谓居功至伟。这也表明了即使立法上规定有不少的死刑罪名，仍然可以通过司法控制来限制死刑的适用。因此，我们应该采他山之石，借鉴域外限制死刑适用的经验，注重死刑司法控制路径的重要现实意义。

死刑的司法控制是限制死刑适用的最为直接的路径。纸面上的死刑条款要想转变成现实的死刑判决并被最终执行，必须经过司法机关的实际适用。司法机关在适用死刑的过程中，完全可以根据已经变化了的社会情势，对死刑条款作出符合当下需要即严格限制的解释并适用之。在现有立法仍规定较多死刑罪名的情况下，“即使不修改现行法律，将死刑的实际适用减少90%也是完全可行的。”{10}也有学者认为，“其实，从法律逻辑上说，即使对现行刑法不作任何修改，法官也可以做到不判处一例死刑。”{5}因此，对于实现限制死刑大量适用的目标来说，死刑的司法控制大有可为。

目前，我国限制死刑的立法控制步履维艰，实际效果也并不明显。在此前提下，适时改变我国大量适用死刑现状的重任必然有赖于死刑的司法控制。在2011年《刑法修正案（八）》施行之前，通过收回死刑核准权以及颁行两个涉及死刑案件的程序性规定，已经大大减少了死刑的适用数量，收到了显著的效果。事实已经证明了死刑司法控制的现实意义和特殊价值。死刑司法控制的作用并非仅仅如此，较之于死刑的立法控制而言，前者具有更为重要的实质意义。虽然我国现行刑法上死刑罪名较多，但大多数罪名处于备而不用的状态。每年被判处的死刑主要集中于故意杀人、伤害、暴力图财、危害公共安全类案件和毒品犯罪案件，这些案件占我国死刑案件的90%以上。{20}即使通过立法废止大部分极少适用的死刑罪名，将死刑限制在上述常用的犯罪，但在通过修法提高死刑适用实体条件的迹象尚未显现的情况下，如果不对这些常用的死刑罪名进行司法上的限制，每年被判处死刑的数量依然会相当巨大。因此，在不能完全废止死刑的现实背景下，死刑的司法控制对于实现限制死刑适用的目标来说更为重要。并且，“相对来说，死刑的司法改革不涉及复杂的立法程序，很多问题能够在司法实践领域作出积极的探索，也更容易为社会公众所接受，并有可能取得较好的效果。”{21}

综上所述，死刑的司法控制是限制死刑适用的现实合理路径，如果将其落实到位，将会极大地改变我国死刑被大量适用的现状。更为重要的是，死刑司法控制的成果可以在事实层面上支撑死刑立法控制的进程，推动死刑立法控制的前进步伐。因此，在目前我国死刑被大量适用而且亟待改变的背景下，较之于死刑的立法控制，死刑的司法控制应是现实的不二选择和努力方向。

五、关键：从严把握死刑的适用条件

作为限制死刑适用的现实合理路径，死刑的司法控制应当从实体法和程序法两方面齐头并进。与此同时，更需要在理清程序司法控制和实体司法控制关系的基础上，抓住问题的关键，找准着力点，切实推进落实。

（一）从严把握死刑的适用条件更为关键

作为死刑司法控制的具体内容，控制死刑的适用条件侧重于从实体法的角度限制死刑的适用，控制死刑的质量侧重于从程序法的角度限制死刑的适用。

从目前情况来看，死刑的司法控制主要侧重于程序法上的控制，而通过实体法来限制死刑适用则明显不足。2007年最高人民法院收回死刑核准权，2010年两院三部发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这些都是通过严把死刑案件的程序适用提高死刑案件的质量来限制死刑适用，并且取得了显著的效果，仅死刑核准权的收回就至少减少了死刑适用数量的30%.{10}与之形成鲜明对比的是，通过实体法来限制死刑适用的动作却乏善可陈。刑法第48条规定的死刑适用条件过于笼统已是不争的事实，但最高司法机关对其具体化的理解和把握却鲜见其踪迹。最高人民法院只是在1999年、2008年、2010年通过司法解释性文件对故意杀人、故意伤害案件及毒品犯罪等各罪的死刑适用条件作了一些限定，但并没有系统化地将常见死刑犯罪案件的死刑适用条件具体化。因此，从事实的角度而言，相对于死刑司法控制的程序法控制，其实体法控制力度过弱，亟待加强。否则，仅靠死刑的程序司法控制并不能实现限制死刑适用的目的。

立于价值的视角之下，限制死刑适用的根本在于死刑的实体司法控制。死刑作为一种刑罚，是由刑法规定的，其适用条件也是由刑法规定的。只有在刑法层面上严格把握死刑的适用条件，才能从根本上限制死刑的适用。纵然刑事诉讼程序具有相对独立的价值，其在保障人权方面的作用也无可替代，但这并不能否认其为刑法服务的功能。保证刑法的正确适用，是刑事程序法的应有之义。[9]在刑法规定的死刑适用条件明确且具体时，从严把握死刑的诉讼程序是提高死刑适用质量的必需；在刑法规定的死刑适用条件模糊且笼统时，从严把握死刑的诉讼程序来提高死刑的适用质量，对限制死刑的适用具有更为重要的现实意义。但此时更应保持清醒的头脑，不能一叶障目不见泰山，不能盲信仅凭死刑的程序司法控制就能够很好地限制死刑的适用，却忽视了死刑实体司法控制才是限制死刑适用的根本和关键。如果将死刑的程序司法控制比作“标”,那么死刑实体司法控制才是“本”,对于目前我国死刑大量适用的现状来说，应该“标本兼治”,而不应是“治标不治本”。

基于以上两点考虑，目前死刑司法控制的重点应是死刑的实体司法控制，即通过从严把握死刑的适用条件来限制死刑的适用范围，以此来限制死刑的适用。换言之，目前限制死刑适用的关键在于从严把握死刑的适用条件。

（二）对死刑适用条件进行限制解释

实际上，“中国死刑高适用率的原因，并不能完全结于立法中规定了较多的死刑罪名。事实上，司法实践中并未严格按照刑法规定的死刑适用条件来适用死刑。换言之，本已规定较多的死刑条款，在司法实践中被进一步滥用了。”{22}至于滥用的原因，固然很多，但刑法中所规定的模糊、笼统的死刑适用条件本身难辞其咎。因此，在现有刑法规定的死刑适用条件下，从严把握则意味着必须对死刑的适用条件进行限制解释，以此来缩小死刑的适用范围，从而限制死刑的适用。

刑法第48条规定的“罪行极其严重”是死刑适用的总条件，它和各罪的具体适用条件一起构成死刑适用的实质条件，只有具体的犯罪行为符合这些条件，才能够考虑适用死刑。虽有相关司法解释对故意杀人罪等各罪死刑的具体适用条件进行了限制解释，但对于限制死刑适用的目标来说，还远远不够。

死刑适用的总条件是指导司法实践中正确适用死刑的总标准，也制约着对各罪死刑适用条件的理解和运用。由于“罪行极其严重”本身具有相当的模糊性，起不到对死刑适用的具体指导作用，反而导致了司法实践中存在死刑适用任意性和不统一性等种种乱象。这不但影响到刑法的公正性，而且还是关系到切实保障公民基本人权的重大问题。{23}鉴于此，正确理解“罪行极其严重”,是在现有法律框架内大幅度减少死刑实际适用的最重要的措施。

探求“罪行极其严重”的含义，需要坚持客观主义的解释立场。相对于主观主义的解释立场，客观主义解释立场显然更为合理。实际上，主观解释更接近于贝卡里亚所坚持的反对解释论，{24}如果坚持主观解释，则无法弥补原有立法规定存在的不足，就不可能对在没有限制死刑适用的立法意图的背景下制定的死刑适用条件作出限制死刑适用的解释结论。

探求“罪行极其严重”的含义，需要坚持多种解释方法并用。在遵守罪刑法定原则的前提下，不能固守文本解释，“解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。”{25}单凭任何一种解释方法也都不能确定得出合理的解释结论，因此，需要坚持文义解释、体系解释、历史解释、比较解释等多种解释方法并用。

探求“罪行极其严重”的含义，需要尊重国际公约的相关规定，并借鉴国外的宝贵经验。限制死刑适用是保障人权的重要内容，从我国死刑的立法和司法现状来看，我们在这方面做得还远远不够。《公民权利与政治权利国际公约》第6条、《维护被判处死刑者权利的保护性措施》第1条[10]规定的死刑适用条件远比“罪行极其严重”严格，同时，印度、日本司法实践中对死刑适用条件的限制也值得我们借鉴。因此，我们在对“罪行极其严重”进行解释时，需要参考这些有益经验，以尽可能地缩小死刑的适用范围。

探求“罪行极其严重”的含义，需要坚持罪刑相适应原则。作为刑罚体系中的一个刑种，死刑与其他刑种之间存在刑量上的“阶梯”.作为适用死刑的实质条件，在解释“罪行极其严重”时，不能仅从规范的角度来阐述文本的含义，而且要综合考虑量刑根[11]据对判断“罪行极其严重”的影响，其中，尤其要注意量刑情节对死刑适用的影响，特别是法定量刑情节如自首的适用，以及诸如社会民意、被害人过错、被害人谅解（刑事和解）等酌定量刑情节对死刑适用的影响。

探求“罪行极其严重”的含义，需要以司法实践中的实证案例为分析样本。作为死刑司法控制的重要内容，对“罪行极其严重”的解释，不能闭门造车、纸上谈兵。只有在分析实证案例的基础上，对司法实践中影响罪行及其严重程度的各种因素进行归纳、梳理，得出的解释结论才有可能指导司法实践。否则，如果抛开实证案例，纯粹从学理的角度解释“罪行极其严重”,难免会陷入自说白话的困境。另一方面，也不能盲目照搬司法实务部门对“罪行极其严重”的理解，否则，对“罪行极其严重”的解释基本上没有任何现实意义，限制死刑适用的目的也将无从实现。

探求“罪行极其严重”的含义，必须坚持合宪性解释原则。宪法作为最根本的国家大法，不仅规制刑法的制定，而且制约着刑法的适用。因此，对刑法所规定的死刑适用条件的解释，必须符合宪法的规定。不但如此，对“罪行极其严重”的解释，也必须自觉地以宪法为指导进行。无论采用哪一种解释方法，如果解释结论违反了宪法规定，即是无效的。特别需要注意的是，“对于公民行使宪法所赋予的权利的行为，即使行使方式、程序不当，也不得轻易解释为犯罪”,{5}当然更不得轻易解释为“罪行极其严重”.

结语

死刑的存在“是一种荒谬的现象”.因为“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。”{24}在以文明自负的现代社会里，论证死刑的公正性和适宜性也是一件很困难的事。{26}但是，刑事立法的决策者们确信加强死刑的适用能够有效地遏制犯罪率的增长，广大民众对于严重的刑事犯罪有着强烈的报应观念，这两点决定了在当下的中国立即废除死刑绝不可能。{1}随着社会法治化进程的推进，限制死刑适用已经在官方和学界达成共识。我国大量适用死刑的现状必须及时改变。由于受到诸多因素的制约，死刑的立法控制并不能承担太多期待；死刑的司法控制才是限制死刑适用的现实合理路径。死刑的司法控制需要程序法和实体法两方面齐头并进。事实上，目前通过实体法控制死刑适用的力度过于弱小；而且，较之于死刑的程序司法控制，死刑的实体司法控制更为关键。因此，必须从严把握死刑的适用条件，通过对“罪行极其严重”进行限制解释来指导司法实践的死刑适用。

诚然，死刑的消亡是一个渐进的过程，但是我们不能消极等待。走在死刑存废的中国之路上，我们既要仰望星空，更要脚踏实地。我们与其在废止死刑的一切条件都成熟后欢呼雀跃，不如立足于眼前，寻求现实的应对之策。正如培根所言：“对于一切事物，尤其是艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”{26}怀着这种期望，我们有理由相信，在我们的辛勤培育下，一定会收获成熟的果实，在那并不遥远的将来。

【作者简介】

张健，西南政法大学刑法学博士研究生，主要研究方向为中国刑法学。

【注释】

[1]至于官方没有公布死刑统计数据的原因，有学者认为：“实际原因很简单，无非是死刑案件数址太多，公诸于世有损我国的国际形象。可是话又说回来，当今世界又有谁不知道中国刑法规定的可适用死刑的罪名最多，并且判处的死刑案件最多呢？”参见陈泽宪：《论严格限制死刑适用》，载《法学》2003年第4期。

[2]参见[日]正田满三郎：《刑法体系总论》，良书普及会1979年版，第37l页。转引自马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第844页。

[3]参见马克昌：《有效限制死刑适用刍议》，载《法学家》2003年第1期；陈兴良：《中国死刑的当代命运》，载《中外法学》2005年第5期；陈兴良：《死刑存废之应然与实然》，载《法学》2003年第4期：赵秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，第68—69页，张明楷：《死刑问题上学者与法官的距离》，载《中外法学》2005年第5期；陈忠林，《刑法散得集（Ⅱ）》，重庆大学出版社2012年版，第188页，李洁，《死刑限制：中国必须的观念转变与制度调整论纲》，载杰罗姆·柯恩、赵秉志主编：《死刑司法控制论及其替代措施》，法律出版社2008年版，第91页。

[4]当然，这只是从法理上来说。从事实来看，就我国目前的社会现实而言，行政权对死刑适用的影响力巨大，行政官员干预死刑案件法律适用的情况尤为严重亦是不争的事实。究其原因，可能是为了“维稳”,也可能是为了其他目的。因此，就实现严格限制死刑适用的目标来说，必须杜绝行政权干预司法权这一严重违反宪法及其他基本法律的行为。否则，不仅不能有效限制死刑的适用，而且中国离建设法治国家的目标也将渐行渐远。

[5]参见黄芳：《论死刑适用的国际标准与国内法的协调》，载《法学评论》2003年第6期；夏勇：《死刑与‘最严重的犯罪’》，载夏勇主编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第272—273页；康均心、王敏敏：《论死刑适用标准——基于国际社会及中国现状之分析》，载《法学评论》2010年第5期；任志中：《死刑适用问题研究》，知识产权出版社2012年版，第135—144页。

[6]参见李海良：《关于我国死刑适用标准的立法完善》，载《河南公安高等专科学校学报》2010年第1期；范登峰：《对我国死刑适用标准的反思与重构》，载《西南政法大学学报》2004年第6期。

[7]2005年被媒体披露的聂树斌案、2010年被媒体披露的赵作海案等即是死刑被误判适用的典型。不幸中的万幸是，赵作海因涉案被害人现身而得以洗白冤屈，重获自由；而聂树斌却已作枪下冤魂十七年，令人扼腕。

[8]基于“严打”及控制毒品犯罪的需要，死刑核准权一度被下放至高级人民法院。这显然和立法法以及刑法、刑事诉讼法的相关规定相冲突。参见朱建华：《立法法与死刑核准授权受权》，载《西南师范大学学报（人文社会科学版）》2005年第2期。除此之外，死刑核准权的下放本身有诸多弊端，如使死刑案件的二审和复核程序合二为一、变相改变“上诉不加刑原则”、加剧了死刑适用标准的混乱等，导致了死刑核准权的名存实亡。

[9]刑事诉讼法第1条即开宗明义地规定“为了保证刑法的正确实施……”.

[10]前者规定，“在尚未废除死刑的国家，只能对‘最严重的犯罪’（the most serious crimes）判处死刑”,后者重申，“在没有废除死刑的国家，只有对‘最严重的犯罪’才可判处死刑，但应理解为死刑的范围只限于‘造成致命或其他极端严重后果的故意犯罪’（intentional crimes with lethal or other extremely grave consequences）”.参见任志中：《死刑适用问题研究》，知识产权出版社2012年版，第135—136页。关于死刑适用条件的国际法规定，请参见赵秉志主编：《死刑适用标准研究》，中国法制出版社2011年版，第3—57页。

[11]刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”

【参考文献】

{1}贾宇。死刑研究[M].北京：法律出版社，2006.

{2}陈泽宪。论严格限制死刑适用[J].法学，2003（4）：53—57.

{3}大赦国际。2011年全球死刑报告[R].[2012—09—03].http://www.amnesty.org/en/library/asset/ACT50/001/2012/en/f347bdff—515a—43a7—bcab—a3bd62a819a8/act500012012zh.pdf.

{4}张明楷。刑法学[M].北京：法律出版社，2011:475.

{5}张明楷。刑法学者如何为削减死刑作贡献[J].当代法学，2005（1）：3—13.

{6}任志中。死刑适用问题研究[M].北京：知识产权出版社，2012.

{7}马松建。死刑司法控制研究[M].北京：法律出版社，2006:66.

{8}何家弘。域外痴醒录[M].北京：法律出版社，2002:263.

{9}[英]罗杰·胡德。在大连公共论坛《死刑的限制适用和废除》开幕式上的发言[M]//赵秉志。死刑个案实证研究。北京：中国法制出版社，2009:452.

{10}陈忠林。刑法散得集（Ⅱ）[M].重庆：重庆大学出版社，2012.

{11}张 健。论陪审团之合理怀疑对实现正义的价值——以影片《十二怒汉》为切入点[J].重庆理工大学学报：社会科学版，2012（2）：33.

{12}[美]亚伦·德肖维茨。合理的怀疑——一从辛普森案批判美国司法体系[M].高忠义，侯荷婷，译。北京；法律出版社，2010:75,79.

{13}赵秉志。死刑改革探索[M].北京：法律出版社，2006:279.

{14}[德]亚图·考夫曼。类推与“事物本质”——兼论类型理论[M].吴从周，译。台北：台湾学林文化事业出版有限公司，1999:7.

{15}[德]拉德布鲁赫。法学导论[M].米健，译。北京：中国大百科全书出版社，1997;106.

{16}陈兴良。中国死刑的当代命运[J].中外法学，2005（5）：513—533.

{17}[印]巴拉克。印度的死刑——问题与视角[C]//赵秉志。刑法论丛；第13卷。北京：法律出版社，2008,

{18}黎宏。日本判例中的死刑裁量标准考察[EB/OL].[2012—10—06].http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=780.

{19}[日]前田雅英，等。日本刑法条文解释[M].日本：弘文堂，2002:24.

{20}阴建峰，张勇。中韩死刑制度比较研究——第五节中韩刑法学术研讨会综述[C].赵秉志。刑法论丛；第13卷。北京：法律出版社，2008:586.

{21}赵秉志。严格限制死刑适用是当前中国死刑改革的主旋律[M]//彭新林。酌定量刑情节限制死刑适用研究。北京：法律出版社，2011;1—2.

{22}贾宇。中国死刑必将走向废止[J].法学，2003（4）：45—53.

{23}张绍谦。死刑司法适用标准研究[J].华东政法大学学报，2009（2）：86—94.

{24}[意]贝卡里亚：《犯罪与刑罚》，黄风，译。北京：北京大学出版社，2008.

{25}张明楷。罪刑法定与刑法解释[M].北京：北京大学出版社，2009:92.

:26}马克思恩格斯全集，第8卷[M].北京：人民出版社，1986:578.