制度是一种规范，是实现社会目标的工具，应该基于人与社会的实证研究为基础，只有这样才能有效实现制度所要实现的目标。对于社会的二元思维是制度设计的严重障碍，国土资源产权制度的“私有”和“国有”就是其表现。要建立有效的国土资源产权制度，我们有必要以社会连续性理论为基础。

社会连续性理论

人们在对各种社会问题的争论中，经常是从一个极端到另一个极端，要么纯私人品要么纯公共品，要么完全的公有制要么完全的私有制，要么完全计划经济要么完全市场经济，要么保守要么革命，等等。可以说，二元极端思维已经成为人们思考社会问题时的思维模式。二元极端的观念产生于理性主义的虚妄。理性主义从一般概念出发，信仰抽象的和永久的原则，生活在大脑构造的世界中，不愿拥抱经验的丰富性。然而，正如詹姆斯所言，任何人既不能够离开事实也不能离开原则而生活一小时。我们需要的哲学是这样一种哲学：它不但要能运用我们的智慧的抽象能力，还要与实际世界有着某种肯定的关联。[][1]当我们面对现实世界就会发现处于两个极端的事物即使存在也是极少的，纯私人品和纯公共品在现实中根本不存在，[][2]完全的公有制和完全的私有制历史上根本就没有存在过，完全的计划经济和完全的市场经济也不存在，完全理性的人和完全非理性的人也很少见。现实中存在的只是理性多一点或者非理性多一点，计划多一点或者市场多一点，私有制多一点或者公有制多一点，私人性多一点或者公共性多一点。这就需要引入社会连续性理论。社会连续性理论包含两方面的内容：社会分布是连续的；社会发展是连续的。保守主义常常将社会发展的连续性作为其基本原则，强调社会发展的演进性。我们主要强调社会分布的连续性，因而制度的提供也应该是连续性的，通过制度变革社会的连续性，所以是一种改良主义思维。

社会连续性理论由几个基本假设构成：目标连续性假设：主体的目标是连续的，从最坏到最好。产品或者服务属于目标，从纯私人品到纯公共品是连续的。经济学家和法学家常常在法律的目标是效率还是公平非此即彼上争论，实际上在效率与公平之间有很多中间状态。约束条件连续性假设：我们可供实现目标的约束条件是连续的。制度连续性假设：制度是连续的。比如市场经济和计划经济，完全放任和完全管制，实际上只是两种极端状态，大量的规则是放任和管制的混合体，计划多一点市场少一点，或者计划少一点市场多一点。制度的连续性基于目标连续性和约束条件连续性。实效连续性假设：实际效果是连续的。一种极端是完全背道而驰，就是-100%，另一种极端是100%地实现目标。实效主义是理性认知与理性目标之间不可分离，[][3]上面有目标连续性，下面是约束条件连续性，中间是制度连续性。制度在约束条件下实现既定目标不一定是百分之百的，而是从-100%到100%之间。人们常常反对实效主义的原因在于100%的实效一般达不到，实际上，实效主义所追求的实效的提高，而不是100%的实效。

社会连续性理论的主体包括目标连续性假设、约束条件连续性假设和制度连续性假设以及由这三者结合而成的实效连续性假设。然而，在现实社会中，目标、约束条件和制度的组合所产生的实效还依赖于下面四个连续性假设。社群连续性：社群从两个人组成到无穷人组成。中间状态有家庭、社团、企业、县市省、国家、包括子孙后代在内的国家、全世界、包括子孙后代在内的全世界。现在人们常常过于强调个人与国家截然二分，似乎国家是抽象的与个人对立的主体；在讨论社会时又对社会所包含的主体不作说明，使得对社会问题的讨论不着边际。以此来看财产权的私有与公有之争，就会发现现实中的财产权利不是要么私有要么公有的二元对立，而是从纯私有到纯公有的连续系列。规律连续性：人生和社会并非如完全宿命，也并非完全偶然，从完全决定论到完全没有规律之间有各种概率性规律。理性连续性或者认知连续性：理性是连续的，从完全理性到完全非理性中间有很多状态，从个体理性到集体理性中间也有很多中间地带。很多人在批判完全理性时不自觉走到完全非理性，从批判完全个体理性走到完全集体理性，都是不理解理性的连续性。规范认同或接受连续性假设：人们对规范的认同或者对规范目标的认同是连续的，从0到100%。

社会连续性理论试图为约束条件下既定目标的有效制度实现提供理论依据，它是从实证科学到规范科学的理论基础。[][4]社会连续性理论有助于纠正人们看到社会问题时的二元思维、极端思维或激进思维。

按照社会连续性理论，社会是连续的，制度也是连续的，制度与社会状态是一一对应关系，要求对每一种具体情况或者目标都设置一种制度的实际效果是百分之百的，但是考虑到如此设置制度的成本是巨大的，我们不可能也不应该对每一种情况设定一种制度。现实中可行的是对于一类事情设置一种制度，表现为科斯所说的制度丰富性或制度多样性。[][5]

本文尝试以社会连续性理论构建我国国土资源产权制度，使得产权制度具有实际效果。我们通过产权主体、产权界定和产权保护来对此进行初步的探索，最后用社会连续性理论来分析农村土地承包经营权。

产权主体的连续性

我们通常将产权主体分为私人、集体和国家，然而，集体的内涵和国家的内涵是需要具体界定的。集体可以是从两个人到无穷人的集合，国家可以是从现在的全体国民到包括子孙后代在内的开放的集合。我国的农村土地主要属于集体所有，但集体的内涵不清楚。《土地管理法》和《物权法》规定的农民集体有三种类型：村农民集体、乡（镇）农民集体和村内两个以上农村集体经济组织的农民集体。出现三个主体的原因在于1962年通过的《农村人民公社工作条例（修正草案）》所确立的“三级所有，队为基础”，三级所有就是人民公社、生产大队和生产队所有，对应现在的乡（镇）、村和村民小组所有，队为基础是以生产队也就是现在的村民小组为基础。由于农民集体的不确定性，农村土地集体所有权的主体不明确。农民集体的多层次决定了农村集体土地所有权的模糊性。产权主体的不明确制约着下一步的城镇化。我们应该明确集体的内涵，按照股份合作社的模式来进行改革。具体来说就是将集体土地所有权的主体定位为股份合作社。股份合作社是自助性经济组织，是能够独立享受权利承担义务的法人组织，集体土地所有权的性质即是法人（股份合作社）享有的单独所有权。社员凭借其集体成员资格获得集体土地经营收益。[][6]股份合作社制度可以使产权主体明晰，更重要的是可以使得集体的成员不受现有村乡限制，可以扩大到其所能扩大的任何规模，有利于农业现代化的实现。当然这种扩大要遵循自愿原则，由于管理成本的约束不可能扩展到任何规模。另一方面，按照《宪法》和《土地管理法》的规定，城市土地和部分农村土地属于国家所有，由国务院代理行使。但是我们从《土地管理法》的规定看，国有土地的占有、使用、收益和处分权是由县级以上各级人民政府所享有。这可以从近年来愈演愈烈的“土地财政”现象中得到说明。国有土地也应该具体纳入到到底是哪级政府所有，土地可以是“县有”，“市有”，“省有”，等等。当然国有也可以像集体所有一样，采取在各个不同主体之间分成享受土地利益的方法来界定权利和义务，例如《土地管理法》规定“新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给相关地方人民政府。”在未来的大规模城镇化过程中，土地产权至关重要，但是现在土地产权的城乡二元结构对于城镇化是一个障碍，我们应该对于城乡土地产权采取统一的原则，按照主体社会连续性假设，即将土地产权界定给从个体、农户、小组、村、乡、县、省、国家等不同的主体，而且可以将产权的不同权能在这些主体之间进行分配。这就涉及到产权界定的连续性问题。

产权界定的连续性

现实中的权利是一种连续体，权利界定应该采取权利束理论，将财产视为一束权利，不同主体分享不同的权利。权利束理论将权利分为一些基本的权利原子或者说木条，现实中的权利就是这些权利原子的组合，不同的权利原子可能归属不同的主体。在权利束中，最重要的权利原子或者木条是排他权、转让权和占有使用权。[][7]从权利束理论来看，完整的农村土地产权既不属于集体和农户，也不属于国家，而是不同的权利原子分属于不同的主体。现实中的农村土地产权正是如此。尽管从《宪法》、《民法通则》、《物权法》和《土地管理法》等法律对农村土地产权的各种规定上看，农村土地集体所有制似乎是无异议的。然而，农村土地集体所有权是残缺的，农村土地的产权还有另外两个主体，也就是国家和农户。《物权法》第四十一条和《土地管理法》第四十七条等严禁农村土地所有权买卖、出租、抵押或者以其他形式转让的，这部分权利实际上属于国家，因为国家可以通过征收农村集体所有土地然后出让土地。当地政府在征地过程中所表现出来的强势地位实际上与农村土地的部分产权属于国家是密切相关的。对农村土地产权的享有也是法律所明确规定的，因为农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，农民除了对于所承包的土地没有处分权，其他权利都有了，显然，农民是农村土地产权的重要主体。所以，中国农村土地产权实际上是“三有”。产权的多主体不是坏事，因为不同主体的优势有利于对具体权利的最有效行使。然而因为我国农村土地产权是“有意模糊”[][8]，农村土地的“三有”是不明晰的三有，[][9]导致强者取胜的后果。[][10]

财产权并非自然权利，而是人类的创造，只有符合社会所接受的理由，财产权才能够存在。“没有一种理由会支持不受限制的、绝对的财产权利。相反，每个理由都要求对所有人自治的范围给予明确的限制。”[][11]这实际上是一种实效主义法学的思维方式。[][12]即把财产法视为有效调和和实现所有个体与整个社会的各自不同的目标的手段。权利的使用在现代社会都是有限度的，现代社会是一个人口密集的社会，因而每项权利的使用都不可避免或强或弱影响到其他主体，我们需要做的是确定权利的边界。在农村土地产权的改革中，我们必须明白“社会对于土地的自由转让、土地产权的稳定性、有效利用土地以及其他相关政策问题的关注，有时重于所有人的个人愿望。”[][13]我们需要明晰权利束中的权利原子或木条，需要确立各个不同主体对权利原子的拥有及其使用范围。在农村土地产权的改革中需要避免英国古典财产法“风可进，雨可进，但国王不可进”的绝对权利观，也要避免强势主体对权利的攫取和侵蚀，采取清晰界定权利原子的归属并明确其权利原子使用范围的方法。

土地产权界定的重要性是不容置疑的，例如产权可以产生对工作的激励、对维护和提高财产价值的激励、促进财产的有价值转让、避免纠纷、抵御偷盗风险和实现令人满意的财富分配，等等。然而，我们有必要说明的是，土地产权界定的重要性只是说应该明确产权束中不同权利的主体，并不支持一定要实现“土地私有化”的主张。[][14]实际上，私有化的信仰者将多主体管理的难度通过私有化来消解，然而这是因噎废食的做法。不管是国有企业还是私人企业，所有权与管理权的分离都是常态，怎么有效地通过激励制度来实现管理者的目标与所有者的目标一致是公司治理的关键所在。

产权保护的连续性

土地产权立法不仅仅应该解决土地产权的明晰问题，而且要解决好权利主体维护自身权利的具体制度。法律不提供具体保护的产权仍然是“强权即正确”。 [][15]不同的保护方式直接与这项权利的实质利益相关，卡拉布雷西提出的侵权法规则（又称为责任规则）、财产权规则和不可转让规则对于产权的保护力度是不一样的，侵权法规则最弱，财产权规则次之，不可转让规则最强。

在侵权法规则下，法律对初始权利进行界定，但不要求以自由让渡作为权利转让的方式，一旦权利受到侵害以后，法律要求侵权人向受害人支付损害赔偿金。由于损害赔偿金是按照该权利的所谓客观市场价格决定的，因此并没有考虑权利人的主观价值（可能高于市场价格的部分），这样，损害赔偿金一般就要小于按财产规则转让权利时所获得的收益。因此，在责任规则下，权利受到损害以后，权利人只能得到依据法律作确认的损害赔偿金。在财产法规则下，法律对初始权利进行界定以后，不再对权利的转让及转让价格进行干预。在这一规则下，法律对权利持有人的意愿给予充分尊重，如果一项权利是受财产规则保护的，那么另一人若想从权利的持有人那里获得这项权利，就只有通过自愿的交易，按照权利人同意的价格才能实现权利的转让。如果购买方不能提出让权利人接受的价格，权利人有权拒绝交易。因此，财产规则是一种事前防范的产权保护规范，它要求以自由让渡的方式来实现产权的转让，这一要求旨在依照权利人自己的意志保障其利益。一项法授权利不可让渡的意思是，不准许其在自愿的买方和自愿的卖方之间进行转让。国家的干预，不仅要确定谁最初享有法授权利、确定如果法授权利被侵占或者消灭必须支付的补偿，而且要在某些或者所有情况中禁止其销售。[][16]在土地使用权交易中，财产规则保护的是产权从地租的增值中的更多利益，而责任规则仅仅保护农民不受损。从土地产权所服务的目标来看，两种规则都是必要的，应该根据交易成本与管理成本的高低适用不同的规则。“在通过市场交易来分配权利的成本很低的情况下，财产权是有吸引力的；当通过诉讼来分配权利的成本很低的情况下，责任规则是有吸引力的。”[][17]

现实中的土地产权保护可以采取社会连续性理论，将这三个原则有机结合对于同一个权利在不同边界领域内采取不同的保护原则，实现产权的不同目标。

社会连续性理论视野下的土地承包经营权的权利属性

民法上的权利分为支配权和请求权，支配权是权利人仅仅依据自己的意思就可以实现权利上的利益，具有绝对性；支配权是权利人必须借助于相对人的意思才可以实现权利上的利益，具有相对性。物权与债权都属于财产权，但物权属于支配权，债权属于请求权。民法上一直固守物权与债权的二元划分。然而，现实社会中，出现了物权与债权之间难以区分的特殊状态，[][18]此时我们在法律制度上是恪守这种截然二分还是另辟蹊径设置新的权利类型以满足现实社会的需要？以社会连续性理论来看，为了更好地让制度满足人们的需要，我们不应该恪守经典二元逻辑，将新型的权利睡到布洛克路斯托斯的床上。[][19]我们应该按照社会经验来创立制度，正所谓“法律的生命不是逻辑，而是经验。”农村土地承包经营权就是一个典型的例子。

据文献记载，我国农村土地承包实践早在1956年就已经开始了，[][20]然而正式承认包产到户合法性是在1982年中央一号文件《全国农村工作会议纪要》中，该文件肯定了多种形式的责任制，包括包干到户和包产到户，提出尊重群众的选择，不同地区，不同条件，允许群众自由选择。[][21]我们暂且将全国农民的目标确定为相同的，由于中国幅员辽阔，各地的现实条件，例如南方与北方人均土地和水利设施大大不同，实现同一目标的制度就可能不一样。农民与集体的土地承包经营权最初是通过合同的方式取得的，是典型的债权，而且承包合同期最初比较短，1984年后，为了激励农户爱惜地力和加大投资力度，将承包合同期延长为15年，1994年又延长至30年。然而在农村土地承包法颁布之前，人们对土地承包经营权大多是从债权的角度即承包合同的角度来看的。但是债权对农户的土地权利保护很有限，2003年3月1日施行的《中华人民共和国农村土地承包法》以法律形式赋予农民长期而有保障的农村土地使用权，实际上确定了土地承包经营权作为用益物权的物权地位，但未明确使用“用益物权”的概念，2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》正式明确将土地承包经营权规定为用益物权。根据物权的特征和土地承包经营权的实际状况，将土地承包经营权确立为用益物权，更有利于保护土地承包经营权人的利益。按照全国人大常委会法制工作委员会民法室正式公布的立法理由有七条，第一、土地承包经营权中的各项权利为法定权利，不得随意变更。而合同权利依双方当事人约定，难以避免因发包人违反合同等行为对土地承包经营权造成侵害。第二、土地承包经营权作为用益物权，期限很长，比较稳定。而合同的期限一般较短也容易发生变化。第三、承包人享有经营自主权，发包人不得干涉。而合同可以变更，难以避免发包人强令承包人不变更就解除合同的现象发生。第四、承包人依用益物权享有自主将土地承包经营权流转的权利基础，任何人不得强迫或者阻碍。而依合同关系难以形成流转的基础，而且往往受到对方的限制。等等[][22] 然而，尽管物权法已经将土地承包经营权规定为用益物权，该权利的债权性还是很明显的，因为土地承包经营权的取得首先是签订承包合同（《中华人民共和国农村土地承包法》第19条），而且规定是书面承包合同（《中华人民共和国农村土地承包法》第21条），承包合同期是三十年。承包合同的条款与一般合同的要求没有特别不同之处，《中华人民共和国农村土地承包法》第21条要求包括以下条款：（一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；（二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）承包期限和起止日期；（四）承包土地的用途；（五）发包方和承包方的权利和义务；（六）违约责任。由此我们可以看出农村土地承包经营权基于承包合同产生，承包合同是农户取得土地承包经营权的法律依据。[][23]

从农村土地承包经营权的流转来看，首先，并非所有的土地承包经营权都可以流转，而只有物权性质的土地承包经营权才能流转。物权性质的土地承包经营权包括：（1）通过家庭承包方式设立的土地承包经营权；（2）通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书所设立的土地承包经营权。债权性质的土地承包经营权是指以其他方式承包农村土地，未依法登记获得土地承包经营权证或者林权证等证书所设立的土地承包经营权。[][24]其次，即使物权性质的土地承包经营权也不是可以任意流转。按照《中华人民共和国物权法》第128条的规定和《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，土地流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；流转的期限不得超过承包期的剩余期限；受让方必须有农业经营能力；同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权等等。这些规定说明土地承包经营权的物权性受到很大限制，所以，关于土地承包经营权的性质的争议一直非常大，除了主张债权说和物权说的之外，还有物权兼债权说、债权兼物权说、劳动关系说、（复合）所有权说、田面权说（所有权为田底权）等等。[][25]

我们认为，农村土地承包经营权既不是严格意义上的债权也不是严格意义上的物权，而是介于物权与债权之间的一种权利，而且不同的农村土地承包经营权的物权性和债权性也不相同。例如，家庭承包方式获得的土地承包经营权的物权性更强，而以其他方式承包且未经登记的土地承包经营权的债权性更强，特别是合同期比较短的承包实际上就是债权。“以招标、拍卖、公平协商等方式取得的土地承包经营权，有的与发包方是债权关系，如承包鱼塘，承包期3年，其间是一种合同关系。”[][26]我们可以说，在《中华人民共和国农村土地承包法》施行之前，农村土地承包经营权更像债权，而《中华人民共和国农村土地承包法》施行之后，特别是《中华人民共和国物权法》施行之后，农村土地承包经营权更像物权。正在修改的《土地管理法》应该进一步明晰权利的归属，设置多样性的农村土地承包经营权，以满足社会的需要。