一般人认为，只有经济学才考虑做蛋糕的问题，而法律总是与公正联系在一起的，解决的是分蛋糕的问题。法院、法学院的醒目标志就是一台水平秤。但是按照哈耶克的论证，对于在具体情况下需要什么样的社会公正根本就不存在共识，社会公正是海市蜃楼〔1〕。确实，法律的目标是实现公正，这仅仅是一个戴在法律人头上的美丽花环。因为公正的涵义是广泛的，对于一个诉讼起码就有两个：原告的和被告的，到了法庭又有一个法官的，公正的实质是利益分配的诉求。做蛋糕和分蛋糕，前者是经济学的任务，后者是法律要解决的任务。但是法律经济学向我们揭示了：法律应当既管做蛋糕，又应管分蛋糕，因为法律既涉及效率也关注公正。

我们将公正与效率的关系比喻为“蛋糕分割现象”，即效率是蛋糕的大小，公正则意味着如何分割这块蛋糕。法律既要追求效率的目标——使蛋糕做得又大又好，又要追求公正的目标——使蛋糕合理地分配。法律效率所追求的是以最经济的方式来实现公正的目标。公正的获取是在具备有效率的前提下实现的，如果没有效率这块蛋糕，也就无法对蛋糕进行分割，公正也就无法实现。法律应当引导和促使人们按照最有效的方式使用资源〔2〕。

人类经济发展的历史充分证明，对经济增长起决定作用的是制度性因素，当然包括最重要的法律制度。科斯三定理是经济分析法学的基础，定理1表明，在市场交易成本为零的场合，法律对于权利的最初配置与效率无关，因为如果权利配置没有效率，那么当事人将通过一个矫正性的交易来调整它。新古典经济学是没有交易成本的经济学，其中“替代”是指不同产品在不同消费者之间、不同资源在不同用途之间的替代，所以是不同物品之间的替代，法律制度是不起作用的。但在现实经济生活中，阻碍人们之间实现有效率的交易的是大量的交易成本。张五常指出，在现今的香港，GDP中至少有百分之八十来自交易成本，在现代世界上，很难找到一个富国，其交易成本总和少于国民收入的一半〔3〕。科斯的贡献在于揭示有交易成本的现实世界中的事情。定理2建议：法律在注重提高经济效率的意义上应当尽可能地减少交易成本，比如通过清晰地界定产权，通过使产权随时可以交易，以及通过为违约创设方便和有效的救济来减少交易成本，最好的法律是能使交易成本最少的法律。定理3指出，在法律即使尽了最大努力而市场交易成本仍旧很高的领域，法律应当将产权配置给对他来说价值最大的使用者，来模拟市场对于资源的支配。例如，版权法中的合理使用原则允许作者少量地引用享有版权的作品而不必征得权利人的同意。这种协商的成本往往高得惊人，如果这一成本不是高得惊人的话，通常的结果会是达成一个允许引用的协议，因而，合理使用原则带来了如若市场交易可行的话市场将会产生的结果。经济学是研究稀缺资源配置的，科斯的交易成本理论表明交易活动是稀缺的，因而也有代价，从而也就有如何配置资源的问题，这样，科斯架起了法律制度、交易成本和新古典经济学间至关重要的联系。以科斯定理为理论基础的经济分析法学的核心问题是“什么样的权利划分对达到社会最优是有益的”？所以，在科斯的正交易成本的世界里，不同交易方式之间的相互替代很重要，应该选择交易成本较低的交易方式。不同交易方式之间的相互替代，从个人或经济个体角度看，就是在与他人交往时对不同行为方式或不同策略的选择。利益对立的人与人之间对策问题是博弈论研究的内容，因此博弈论天生就是制度经济学的数学化方法。替代是不同交易方式之间的替代，是人的行为方式或策略之间的替代，由于不同交易方式的交易成本是不同的，法律制度在选择最低交易成本的交易方式中发挥重要作用。法律制度通过降低交易成本和产权配置以达到把蛋糕做大〔4〕。

法律不仅仅应该把蛋糕做大，而且要把蛋糕分好，以便于做出更大的蛋糕，也分得更大份额的蛋糕。如果我们不把最初的分蛋糕（分配面粉和鸡蛋）看成是天经地义的，那么法律所做的一切都是分配蛋糕。在新古典自由主义看来，我们所做的一切就是做蛋糕，好像不应该存在分配蛋糕的问题。实际上只不过是有意或无意把最初分配面粉和鸡蛋的活动忘掉了。殊不知他们的祖师爷亚当?斯密的《国富论》是在他的《法理学讲义》的基础上写的（该讲义的第二版以《亚当?斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》出版）。尽管在《国富论》中表现出来的是客观、中立和科学的态度，但我们不能忘记它背后（即在《法理学讲义》中）的假设和意识形态（迈克尔?罗斯金等甚至认为《国富论》出版的1776年是“意识形态诞生之年”〔5〕）。新古典自由主义并不是反对分配，它不过是要求一次性分配而不是多次分配。但是当第一次分配后随着社会的发展又产生了阻碍自由和公正的事情发生时，我们能不管吗？在新古典自由主义看来，自由交易就是圣经，也就是斯密的“看不见的手”理论：自由交易对交易双方是互利的，也是有利于社会公共利益的。但是，第一，交易促进分工，分工的不断发展会导致市场中的垄断状态，分工导致信息不对称，现代社会最大的不平等在于信息上的不平等。按照苏力的观点，在契约里，平等原则与自由原则是相辅相成的。没有双方地位的平等，就不可能有自由的意思表达，因此，契约双方地位平等是契约发生的一个重要理论假定〔6〕。第二，博弈论中“囚徒困境”揭示并非追求个人利益的行为总会实现社会利益，而且“囚徒困境”在现实中还很普遍。第三，当一个人选择某种行为时，不仅有私人成本和收益，而且有社会成本和收益。理性人的决策是基于私人成本与私人收益的比较做出的，个人最优决策在边际私人成本等于边际私人收益点达到，而帕累托效率意味着社会最优在边际社会成本等于边际社会收益点达到〔7〕。这一切说明法律有干预市场分配，实现“正义”的必要。非主流法经济学家麦乐怡认为，一个人对法和法律制度的理解来源于他对经济关系的基本观念。经济分析法学不是传统法学所讲的寻求法和社会问题的“科学”或正确的答案，而是一个包容各种意识形态之间互相竞争的理论体系，通过比较、评价和选择意识形态界定法和经济学的对话过程，从而导致法的结构和内容方面的真正的主观性的变化〔8〕。麦乐怡打破了以科斯和波斯纳为首的法律经济分析学派的一统天下，使我们想起了马克思主义对意识形态在法律和经济关系的重要地位的深刻认识。我们知道，法律经济学是新制度经济学的一个分支，新制度经济学从交易成本的现实存在引进制度的稀缺性，制度与新古典经济学的结合就是新制度经济学。在法律的经济分析中，新古典主义经济模式被视为一种既定的模式，法律的经济分析通过对法律规则进行成本和收益分析及经济效率的分析，使我们可以就法律实施的结果得出结论并对特定的法律安排的社会价值作出评判。这一模式被宣称为是客观的、中立的和科学的，是自发秩序、保护自由的。利维在《经济学地思考——经济学原理怎么能有助于清晰的思考》〔9〕中甚至借“逻辑”和“生物学”的隐喻来宣扬这一观念。他指出，经济学家信奉自然法则，具有生物学根据。经济学与生物学具有某种相通性，可以作类比。生物学一词的英文是biological science，其中包含“逻辑”（logic）一词，而经济学的思维方式正是逻辑推理。将经济学与生物学进行比较，不仅能揭示出经济学与生物学具有某种相关性，而且还能揭示：在这些相通性的学科中，大多数科学家都具有这样的哲学思想，即：最好的环境是不受人为侵蚀的环境，这就是自然环境。在生物学中，用“看不见的手”这个概念来描述生物环境中自发的指导和协调的力量，是很恰当的。同样，用它来描述经济学中的现象也是恰当的。经济学家和生物学家一样，推崇自然秩序固有的奇迹，他们都反对改变秩序。他们尊重自然状态下没有人为干预下的过程，并认为任何人为干预都是错误的。人为干预，无论是对经济系统，还是对生态系统，都是有害无益的。这样我们就可以理解为什么经济学家是保守主义分子，生物学家是自然资源保护论者〔10〕。麦乐怡令人信服地揭示出新古典主义经济模式的理论假设和隐含的意识形态，并分析了在保守主义、自由主义、马克思主义等各种意识形态下讨论法与经济学问题的可能性。麦乐怡指出新古典主义经济模式的意识形态：自我利益的选择的总和也是社会的最佳选择；信息对称；当前的社会财富和社会资源的分配是公正的和合理的等等。这些意识形态我们是很容易批驳的〔11〕。杜威指出，“真正的自由不只是一个观念，一个抽象的原则，而是对权利的要求”。现存的经济秩序下的既得利益者，因为害怕真正的自由对既有权力分配格局的重新分配损害其既得利益，才主张反对政府干预，反对立法，反对“正义”。其实只不过是既得利益者在“自由”的幌子下维护自己的利益〔12〕。

传统法学将公平正义作为法律的首要目标，关注既有蛋糕的分配问题，忽视了有些分配蛋糕的方式会导致蛋糕越来越小。他们认为做蛋糕的事不是自己分内的事，应该由经济学家管。但是由科斯开创的法律经济学指出法律可以通过降低交易成本的方式把蛋糕做大，这是法学研究方法的一场革命。法律经济学主要从事事前分析研究，将法律看成是一种影响未来行为的激励机制，注重于随法律、政策及其他可变因素变化的预期行为刺激。我们说这是主流法律经济学的生命力所在，因为分配蛋糕的前提是蛋糕的存在，要想每个人分得更多的蛋糕的前提是整块蛋糕必须大。但是他们把法律的原初目标——正义消解为效率（波斯纳认为，“正义的第二种涵义——也许是最普遍的涵义——是效率”〔13〕。）这样法律就仅仅是经济学家考虑的一个因素而已。通过我们对非主流法经济学家麦乐怡观点的引进，我们认为，法律应该可以实现正义和效率的双重目标：分蛋糕和做蛋糕。分蛋糕是为了做出更大的蛋糕，做蛋糕是为了每个人能分得足够多的应该属于自己的蛋糕。

法律经济学已经在全球形成了一场运动。特别在美国影响很大，已经深入到了立法和司法实践中。里根总统1981年任命法经济学家波斯纳、博克和温特为美国联邦上诉法院法官，并通过12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本—收益分析的标准。但是法律经济学在中国还处于起步阶段，遇到的阻力较大。我们引进来的也主要是以波斯纳为首的主流法经济学，我们法律界懂得经济学的学者极少，知识背景的欠缺使得法学界望而生畏。在法律经济学领域做得比较好的都是经济学家，事实上，从我们对主流法律经济学的分析得知法律经济学仅仅是制度经济学的一个分支，法律仅仅是经济学家考虑把蛋糕做大时的一个变量。我们国家有“均贫富”的传统，又经过马克思主义的洗礼，将正义作为法律的首要目标的观念可能比英美这些国家更强，传统法律界的市场巨大。但是如果我们仅仅考虑分蛋糕的问题，可能蛋糕越来越小，以致于到后来没有蛋糕可分了。

注释：

〔1〕（英）哈耶克：《经济、科学与政治》，江苏人民出版社2000年版，第299页。

〔2〕〔8〕钱弘道：《经济分析法学》，法律出版社2003年版，第509、60～64页。

〔3〕张五常：《经济解释》，商务商务馆2000年版，第518～519页。

〔4〕参考盛洪：《分工与交易》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第13～16页；（美）波斯纳：《法律理论的前沿》，中国政法大学出版社2003年版，第6页。

〔5〕（美）罗斯金等：《政治科学》，华夏出版社2001年版，第106页。

〔6〕苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1998年版，第250页。

〔7〕张维迎：《信息、信任与法律》，三联出版社2003年版，第70～71页。

〔9〕〔10〕（美）利维：《日常生活中的经济学》，江苏人民出版社1998年版，第201～206页。

〔11〕参见（美）麦乐怡：《法与经济学》，浙江人民出版社1999年版。

〔12〕卢周来：《旁观新自由主义经济学》，载《读书》2000年12期。

〔13〕（美）波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。

发表在《法学家茶座》第9辑