【摘要】本文首先指出了我国法律经济学研究中日渐明显的“非法学化倾向”。第一部分通过民商法和经济法的实例指出了以经济学家为主体的法律经济学研究存在严重的不足。然而，主流法学界目前对于法律经济学所持的排斥态度同时导致了法学界对法律经济学投入的不足，这种不足既有心态上的，也有能力上的。文章最后以实例说明的方法简要介绍了法学家从事法律经济学研究的基本步骤。
【关键词】法律经济学；非法学化；法学家；经济学家
分析我国的法律经济学研究现状，作者不得不指出，目前我国的法律经济学研究，仍然是以经济学范畴的法律经济学研究为主，以法学范畴的法律经济学研究为辅。对于中国法律经济学研究中“重经济学研究，轻法学研究”的问题，我们谓之中国法律经济学研究中的“非法学化倾向”。
比如，从研究上来看，据不完全统计，现有国内的法律经济学论文大多数发表于经济类期刊，[1]而发表于法学类期刊的少数法律经济学论文，则主要以民商法学、经济法学论文为众。[2]大多数法律经济学研究机构是经济研究机构。[3]而且，全国性法律经济学学术论坛及杂志，已经在经济学界崭露头角，但至今在法学界仍属空白。[4]
笔者认为，我国法律经济学研究中的“非法学化倾向”，是造成我国法律经济学法学界处境尴尬的主要原因之一。据此，本文主要讨论以下几个问题：首先，我国法律经济学研究以经济学研究为主的不足；其次，我国法学界对法律经济学有意无意的忽视和误用造成的不良后果；最后，在剖析了以上两个不足之后，回答接下来的一个关键问题：法律人究竟应当如何从事法律经济学研究？因为，仅仅指出研究现状的不足显然不是一种负责的态度，我们必须探讨在我国法学研究和法学人才培养的现实背景下如何提高法律经济学研究水平的规律和方法。
由于法律经济学研究的对象是法律，加之法律经济学最早产生并发达于与经济关系最密切的民商法、经济法领域（英美法谓之财产、合同、侵权、政府管制法领域），所以本文以我国民商法和经济法的研究为例，展开论题的研究，这对于摆脱我国法律经济学研究因对经济学的“路径依赖”而丧失法学的“自我”，推进法学范畴的法律经济学研究和理论在法律实务中的应用，具有十分重要的理论意义和实务价值。
一、经济学家“独木难支”的法律经济学
“经济学研究为主”的现状并不能成为“经济学研究为主”应该继续下去的理由。国外的法律经济学研究目前已经形成“法学研究为主导，经济学人士参与”的现状。[5]而且，从这些项目所发表的工作论文来看，论文作者的主体也是法学院的法学教授。著名经济学家（也是法律经济学家）、诺贝尔经济学得主科斯教授、贝克尔教授由于不满法律经济学偏离其“感兴趣的法经济学太远”，批评“大量的法律经济学游离于主流经济学之外”（贝克尔2005），而一再声称自己是经济学家，而不是法经济学家。[6]与此形成显明对照的是，在美国一流法学期刊上以传统法解释学理论和方法为主发表纯粹法学的论文愈来愈少，而以交叉学科或非传统法学理论和方法为主发表的论文愈来愈多。[7]但是我国的法学研究（特别是民商法）到目前为止主要还是由传统法解释学（如所谓民法解释学）研究占据主导，一流法学期刊发表的论文也很少有交叉学科论文，更少有法律经济学论文。
虽然我们不完全认为法律是一个可以自给自足的独立逻辑体系，并主张法律研究和实践都需要外部学科的支持，尤其是经济学的支持，但是，法律的确有其不可忽视和怠慢的自身发展规律。所以，法律经济学研究也不可能仅仅靠主要是经济学教育背景的经济学家来发展壮大。从我国目前的法律经济学研究来看，“非法学化倾向”已经开始显示了以下几点弊端：
第一，重复研究的弊端。由于法学的具体性和实践性，法学在其自身发展中实际上已经融合了相当多且久经人类生产生活实践证实的经验知识（包括经济学知识），也就是说，法学（尤其是民商法学和经济法学）中的一些规则体系已经在相当的部分考虑了一般的经济逻辑。所以，相对于历史更为悠久的法学来说，经济学虽然有其相当吸引人的形式化一面，但是从法学思维和法学实践角度出发所要考虑的问题往往不是数学公式能够解决的。甚至，有的经济学家所谓的法经济学研究成果在法学界看来只是一种重复劳动。
比如，国内有位著名的经济学家在某大学演讲时提出自己的最新研究成果是发现了土地使用权，是促进我国公有土地价值利用最大化的制度创新，并以此展开宏论。殊不知，土地使用权是一种用益物权，而用益物权与所有权的区分早在2000多年前的罗马法时期就已经被罗马法学家界定清楚，并且在这个概念框架中演绎出了一套精巧、复杂的用益物权体系。经济学家这种“而今迈步从头迈”的精神值得鼓励，但是，重复劳动在科学研究中不能不说是一个大忌讳，而这，只是一个只需经济学家看看最简单的民法教材就可以避免的错误。可见，经济学家，尤其是研究产权理论的产权经济学家，借用有关财产法（如物权法）理论，就可以避免研究的重复，提高研究的效率。相类似的是，经济学界一般认为公司组织是一种关系契约，所以经济学家（尤其是经济管理学家）有关公司组织的契约经济学理论中的不完全契约及其救济这一“公司治理”问题，从公司法相关制度（如公司章程和公司诉讼）中去寻找答案，也应是一种有效率的研究。[8]
第二，忽视不同研究者及其研究结论的不同出发点和不同适用范围的弊端。因为法学范畴的法律经济学是用经济学工具分析法律制度，其最终目的是为了改革和完善法律制度；而经济学范畴的法律经济学是研究法律制度如何对生产组织与经济表现产生影响，其最终目的是为了改善经济表现。虽然这种区分不是绝对的，但二者的差别还是客观存在的。
比如，经济学的企业理论对于民商法研究的意义更多是其对公司法、合伙法、证券法等商事组织法的借鉴意义，而这种借鉴的着眼点是侧重依法防范作为企业参与者的诸多不当行为，如公司法规制的公司高管的关联交易应该在多大程度上依法被禁止，证券法规制公司高管内幕交易的范围如何界定等约束机制问题；而经济学家眼中的企业理论则更多强调的是调动公司高管经营管理积极性的激励机制问题，也就是强调企业的参与者如何更好地决策以便为企业创造更多利润的问题。可见，法学与经济学并重的公司治理问题研究的一个基本思路，应该是侧重于经济学思路的激励机制（如权利机制）与侧重于法学思路的约束机制（如义务机制）并重的法律经济学研究思路。否则，就会因忽视对方而导致“合理不合法”或“合法不合理”的悖论。就我国法律经济学研究中的“非法学化”而言，其弊端主要在于“合理不合法”的悖论。对此“合理不合法”，有必要通过法律经济学强调的“合理优先于合法”的法律适用原则，加以克服。[9]
第三，规则落实层面的可操作性比较差的弊端。其中突出的问题就是一些以经济学家为主要起草者的经济法律（如证券法、公司法））的立法，往往在规则落实层面出现改革方案可操作性比较差的弊端。以我国国有企业股份制改造为例，国有资产股份化这一思路是由经济学家在上世纪80年代末提出的，并且在国有企业的承包制改革失败后被中央摆上议事日程。由于这场改革方案的依法设计，并没有吸收很多法律界人士的参与，而最终匆忙出台的《公司法》、《证券法》在实践中被证明基本被架空，股份制也没有为国有企业的经营效率带来脱胎换骨的改变。究其根本原因，还是在改革的当初我国对于建立企业法制框架不够重视，过分强调经济学视角下的企业理论，忽视了现实的企业效率问题是一个牵涉到公司法、证券法、财政法、计划法等各个法律的制度设计问题。[10]其中，缺少对具体法律规则的考量，如财政法、计划法等宏观调控法缺乏可诉性规则，公司法、证券法缺乏民事赔偿责任规则，特别是诸多民商法和经济法制度出台后缺乏法律实施。所以从我国的改革实践需求出发，应该强调法律人对经济学理论的审视。因为不论多么完美的经济学理论，如果要想在实践中发挥其作用，就必须考虑可操作性规则的立法和司法问题，而后者正是法律人的用武之地。
对法律经济学来说，成熟法学的基本特点，是能够用法律来预言和解释经济规律。正如著名经济学家米勒教授在中国开始依法确立市场经济体制目标后的1992年所言：“中国不缺经济学，缺的是法律”。[11]由此，对中国经济体制改革的方案设计，法学家对经济问题较之经济学家更有发言权。[12]正是在此意义上，中国法学界大可不必因经济学在法学研究领域的出色表现而惊慌失措，而应该以积极和开放的态度迎接法律经济学这一新的法学研究方法，并将法律经济学理论和方法在中国法学研究领域的广泛应用，作为中国法学由“幼稚”走向“成熟”的决定性一步。
第四，用经济学知识解构严密的法律理论和实践体系的弊端。方法论意义上的经济学，不等于用经济现象取代法律现象，也不等于用经济学理论取代法学理论，而且法律经济学意味着经济学分析方法乃一种从属于法学研究方法的方法。因此，那种打着法律经济学旗号试图用经济学标准解构法学理论体系的思路，是错误且有害于法律实践的。
笔者注意到，一些由经济学家著述的有关民商法和经济法的论文常常冠以“ⅩⅩ法的经济分析”的标题。虽然作者在用经济学的理论体系来分析相关法律理论体系，但因缺乏对相关法律体系的准确把握和运用而使其法律的经济分析，变成一种经济学观点的“法律例证”，对法律改革并无实际指导意义。即使个别结论对法律改革有一定的政策指导作用，但也因其疏于对法律严密逻辑体系的论证而导致有关法律体系研究的支离破碎和“两张皮”，因而对相关法律理论体系的构建弊大于利。诸如一本由经济学家撰写的《公司法的经济分析》，[13]因作者的专业知识有限，大量篇幅在阐述公司的经济学问题而非法律问题，其结构按排也是以企业经济学的理论结构取代了公司法学的法律理论结构，如此替代对于初识公司法的经济学人士是一种法律基础学习的“误导”，而对研习公司法的法律专业人士则也是一种法律专业学习的“误导”。因此，那些真正想对法律改革起指导作用的经济学家，其法律经济学研究的一个基本要求就是，按照符合法律逻辑的理论和实践体系的要求亦即在法律的语境下进行相关的经济分析。
比如，围绕我国物权立法的种种争论，民法学家持自己的观点，法理学教授持自己的看法，经济学家也有自己的意见。如物权法是否违宪，物权法是保护富人财产之法，物权这一专业法律术语可以用财产权这一通俗概念替代等等的说法，可以说，这些主要都是由于民法学专业知识与非民法学专业知识的不同所造成。随着社会分工的加剧和知识的细化、专业化，社会上的每一主体都持自己手中的知识，在自己的领域与专业天地之中游刃而有余，但一旦步出了自己的专业领域，必然就会或先入为主的评论某一事物，或只以自己的专业知识出发而不考虑问题的专业背景与环境。从语言学与认知学的角度分析，越是高与专的专业人士，其知识存量与知识流量就会越向其专业中心聚焦，这些专业人士在其生活或工作的过程中都会不自觉地以自己的专业思维去思考与分析问题，因此难免出现专业认识上的偏重，出现所谓职业病的“偏见”问题。进一步分析，由于学科的“门户之见”和研究者专业知识的局限（知识存量和知识流量的限制），使得对物权的经济学和法学研究存在着脱节。比如，一方面是民法学界对物权法研究还在拘泥于自己理论体系的构建，两耳不闻窗外产权观念满天飞，已形成取代经济学界陌生的物权概念之势；另一方面是经济学界的关注由市场进入了制度层面，在热衷于为产权制度出谋划策之际，却不知法学中物权研究的丰富理论积淀。这种局面既造成了产权研究与物权研究的脱节，又导致产权观念与物权观念的混乱。在法律部门内部，民法学者们与法理学者们也是存在相同的“隔阂”，学者们在自己的语境与专业背景中各说各的，甚至有点无理论战，打起无谓的“口水战”来，而不是双方各自虚下心来，诚意地与对方交流。其实只要在物权法研究中与其它部门法的学者一起交流思想，引入经济学等其它专业的知识，运用各自的理论对对方观点进行逐一研究与“梳理”，相信这种相互对照与借鉴的方法，可以弥补各自领域学者的理论不足与片面，有助于不同学界对共同关注的现实问题澄清概念、统一认识、互取所长，[14]这样才能更有助于物权法的制定。
二、主流法学界为何对法律经济学加以排斥
虽然我们承认，我国的法律经济学还处于初级阶段，研究还不够深入等因素是导致我国主流法学界忽视法律经济学研究的部分原因，但是，我国法学界自身固有的保守主义和注释法学的传统不能不说是一个重要的原因。
由于我国属于发展中国家且缺乏市场经济体制建设的成熟经验，法律（特别是民商法）主要移植自西方的既有成果，所以西方法治传统中的注释法学和司法独立传统也影响着我国的法律研究。比如，我国民商法学研究在起步时期主要关注如何抵制改革开放前的政治和意识形态话语的影响，主要强调民商法律的自足性、独立性。这种对法律自足性的强调主要是通过注释法学的研究来论证的。此外，由于有着长期发展历史的民商法学对于社会经济生活有一套自己的独特解说体系，法律推理和论证也有着一套自己的逻辑体系，因此，源于罗马法的西方民商法学在中国移植的过程中，其为我国法学研究取得区别于我国原有的具有强烈意识形态因素的“政法法学”传统做出了相当的贡献。但是，这种重法学内部逻辑，强调对政治低调、强调法律与政治分离的研究策略显然不能被推至极端。一个明显的例子就是，虽然西方法学强调法律是立法活动的产物，但现实政治架构使得我国的行政机构和最高法院在制定法律规则方面起到了相当重要的作用。此时，如果一味强调行政机构是执法机构，法院是司法机构显然是自欺欺人，是掩耳盗铃的做法。法律的内部视角固然重要，但法律经济学的外部视角同样重要。在现实的法学研究中，我们发现，过于强调注释法学的内部视角，不注重对法律规则的实效、功能的分析已经造成了不少问题。
首先，缺少与其他社会科学的对话导致没有对法律规则的反省意识，不能跳出法律的规则层面来看法律，也就是说，缺少对法律规则所产生的实际效果的正当性思考，缺少“立法论”层面的思考。以最高法院于2003年出台的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条对共同侵权行为的规定为例，可以看出此种“立法论”思考的缺位。该解释对“共同侵权”进行了这样的分类：（1）共同故意；（2）共同过失；（3）无意思联络但直接结合造成同一损害后果；（4）无意思联络但间接结合造成同一损害后果。对前三者规定了连带责任，对最后一种则规定了按份责任。同时，该解释第四条还规定了“共同危险行为”。此解释出台后，我国的主流法学教材几乎是不加批判的就将司法解释的规定融入了民法教科书或者侵权法教科书之中，[15]而以笔者搜集的资料所见，只有人大法学院王利明教授对该规则第（3）项分类的连带责任从其与共同危险行为的比较以及德国、日本立法例的角度进行了少见的批评，[16]主张对无意思联络者的侵权应该采取按过错比例承担按份责任的规则，共同侵权行为应该仅限于共同故意与共同过失侵权。虽然其视角是批判性的，但是，其论据却始终让人感觉不是很到位。外国立法例本身并不能为哪条规则才是合理的提供理由，而基于简单的“自己责任”原则显然无法为其在共同过失与无意思联络的多人侵权之间划出界限：因为在共同过失的情况下各个侵权人所承担的连带责任同样超出了自己过错应得的份额。显然，用纯粹的“事后”视角来观察侵权行为无法为我们合理解释现存的法律规则，也无法推导什么样的规则才是更加合理的法律规则。
此时，似乎分析已经走到了尽头？法律经济学的思路也正是发轫自此项解释的困境。对于侵权法的经济分析将侵权法的目标从实现事后的矫正正义转变成考察实现事前的分配正义，或者说分配效率。如在共同侵权问题中，法律经济学将参与共同侵权损害产生的各方活动视为一个整体，要实现的是社会财富的最大化———在侵权案件中，则是事故参与各方的总成本最小化。因此，分析不仅要考虑事故本身的损失，还要考虑各方采取预防措施的成本；不仅要考虑加害人的预防成本，还要考虑受害人的预防成本。通过这一系列的分析，Landes和Posner在其1980年发表的论文中论证了，如果共同侵权人均为过失，那么，连带责任只有在任何一个侵权人不花费最佳预防成本都会导致事故发生的情况下才会实现社会成本最小化；而在多个被告中存在一个相对成本最低的可以完全防止事故发生的多人侵权情况中，连带责任会导致过度的预防成本花费。[17]可见，法律经济学在解决规则选择问题也即立法论问题时往往能够提出新的比较令人信服的思路，同时，由于法律经济学的分析方法是开放式的，也就为后续的新情况的讨论提供了空间。
其次，抛开立法论层面的问题不论，缺少法律经济学的外部视角会使得规则的解释论层面同样出现问题。也许有人会说，那么，如果我们不关注立法论问题呢？毕竟，立法主要是政治家决定的问题。如果我们无需质疑法律规则本身的正当性，只是考虑规则适用问题，是否还需要法律经济学这种外部视角？笔者认为，即使是解释，在一定程度上实际还是存在着利益衡量和价值判断问题。即使在传统民法解释学中，利益衡量也是一个被认可的解释方法，[18]也就是说，传统法学研究本身就承认了规则的适用过程也必然牵涉到规则之外的经济与社会因素，需要加以综合考量法律的成本与收益的问题。诸如，针对盗版侵权行为屡禁不止的“乱世”问题，有主张认为主要应通过强化惩罚方式解决“乱世”问题，但是实践证明，严刑峻罚并不能有效控制盗版行为，反而会引发严重违法行为的发生。因为从法律经济学角度分析，重刑罚的边际威慑是非常小的，甚至会适得其反。“如果对犯有轻微伤害罪和谋杀罪的罪犯都处于死刑，那么刑罚对谋杀罪就没有边际威慑。如果对偷了5美元的小偷给予砍手之罚，他宁愿去偷5000美元。”[19]所以盗版行为的法定成本设定有一个成本效益的比较问题，不宜简单走“重刑”之路。此外著名的例子就是侵权法中对过错判断的“合理”责任标准。对此，考特和尤伦解释为，“如果预防是双方面的，即当事人双方都采取预防行为，以减少事故的严重性和可能性，那么，过失责任规则形式是合理的责任标准；如果预防是单方面的，即只有施害方可望采取行动以减少事故的概率及其严重性，那么，严格责任规则是合理的责任标准。”[20]其实，在其他民商法领域这种标准也并不少见，“合理”一词就被广泛用于各种法律责任的判断之中，比如公司法中用来判断公司高层是否违反注意义务的“商业判断法则（Business Judgment Rule）”就是“合理”这一标准的具体化。这些标准的大量存在意味着法院在将案件事实与法律标准进行“对接”时必须进行利弊分析，考虑经济生活现实。法律经济学在这个层面显然也大有作为的空间。
最后，当我们要去追究法律规则在现实生活中到底在多大程度上是反映现实生活及可能被遵守以及规则是否能被实现、多大程度上能实现立法者意图和达到物权法本身应具有的社会推动作用等等尴尬的、更加实证性质的问题的时候，我们发现，就法律论法律的内部视角不够用了，或者可以说，这时法律本身的逻辑不够用了。当面对其它学科或专业对法律（物权法）制定的科学性问题提出的质问时，自恋的法学家们拿不出更加有力的论证来反击反对者的声音。这时候，法律需要生活！
比如，我国物权立法草案，可以说大部分继承了大陆法系的思路与体系，从总则到分论的精巧逻辑体系架构和对法典各个法条之间逻辑关系的精确定位。对于规则与规则的解释在这些民法学者的眼中近乎一个纯粹的逻辑推理过程，至于规则背后所隐藏的这样或者那样的社会生活现实在物权法草案这里得到了高度的提炼。如果不脱离这些，单单从物权法草案的阅读中，读者感觉到法律是一个完全自足的、有高度自给性的体系。然而，当物权法在大众百姓中引起空前关心时，我们要问，物权法为何如此？当物权法这样一部与多少人生活密切相关的法律出台前，当我们遭遇法律制定的“灰色地带”的时候，当我们要去追究规则在现实生活中到底在多大程度上是反映现实生活及可能被遵守以及规则是否能被实现、多大程度上能实现立法者的意图和达到物权法本身应具有的社会推动作用等等尴尬的、更加实证性质的问题的时候，我们发现，法律的内部视角不够用了，或者可以说，这时物权法本身不够用了，以至于连面对“物权法草案是否违宪”这样的质问，民法学家的回应与回答也显得那么迟延和无力。
显然，有价值的学术研究不应该只局限于单一视角，一部法律特别是民法典、物权法等此种如此重要的法典的制定，更是不能沉迷于法学家的自身逻辑世界中。世界作为一个有机整体，从任何单一角度来认识现实世界都会不可避免地犯片面认识错误，只有从丰富的生活中去观察法律及反馈法律，法律才能“渐入佳境”。对于法学而言，也不能从单一角度去研究法学、制定法律，即不能仅仅是“就法论法”，要从生活的多角度来“立法”和“释法”，只有这样才能合理地回答和反击“灰色地带”的问题，使物权法的制定成为一部真正有价值、科学、合理并且光芒万丈的法典。
三、法律人如何从事法律经济学研究？
那么，既然单靠经济学家无法支撑起一个健康和持续发展的法律经济学研究团体，而我国法学界目前对法律经济学的“排斥”又存在诸多不足，我们要面临的核心问题就是：法律人应该如何行事？受传统法学教育和研究背景影响的法律人如何才能恰当吸收法律经济学的有益研究成果，如何才能创造性地自主从事必要的法律经济学研究？笔者以为，以下几点问题是值得我们思考“法律人如何从事法学范畴的法律经济学研究”时应当注意的思路、方法与步骤：
首先是观念问题。
如前所述，因为受传统法学“就法论法”研究传统的影响，经济学理论历来为我国法律人所漠视，即使一些法学领域（如经济法学界和商法学界）的学者，已经出版和发表了一些用经济学分析法律的创新著述，但因其创新背离了法学研究传统，被传统法学理论斥责为“不伦不类”或“学术不规范”。结果是，不仅法律经济学在中国法学界难以形成“气候”，而且许多对经济理论一知半解的法学家（往往是著名法学家），难以在我国重要的经济立法方案设计中占有主导位置。[21]为此，法学家（尤其是民商经济法学家）熟悉相关领域的经济学理论，对于提高其法学研究水平，至关重要。但是，如果我们前面的分析成立，那么，我国的法律经济学研究范围显然还不够广泛，运用的视角也不够宽阔。比如，在传统的民法领域，比如民法总则的代理、物权法、合同法等方面的经济分析还不够，在程序法方面的经济分析几乎还没有看到像样的著作。这些现象都说明，我国的法律经济学研究还需要法学界人士的进一步努力，而打破学科壁垒、破除注释法学的保守主义思想、实现观念转变则是第一步要做的工作。
其次是要加强合作意识。
也就是要打破学科壁垒，加强法学界与经济学界的合作研究。虽然目前已有一些法学家、经济学家开始涉足法律经济学的研究，但他们研究的侧重点不同。法学家着重于尝试运用经济学的理论和方法来分析法学理论和具体的法学问题，而经济学家则侧重于探讨与法律有关的经济学问题，这是由于他们本身知识结构的局限造成的。如果这种局面不得到改观，势必影响法律经济学研究在中国的发展。
进一步分析，中国经济学界和法学界研究法律经济学过程中的各自为战现状如任其发展，不仅会导致有关经济学范畴和法学范畴的法律经济学研究中法学与经济学相互脱节的“两张皮”现象，[22]而且将阻碍中国法律经济学学术资源的优化配置。以近年来社会广泛关注的收入分配和循环经济问题为例，在法学看来，上述问题涉及到的主要是经济法及其实施问题，而从经济学的角度来看，依法调节收入分配关系和循环经济关系的问题同样是一个需要考虑各种法律（如财政、税收、劳动和环境资源法）手段之间的成本收益衡量从而进行取舍的问题。此外，在考虑房地产市场价格的法律调控问题时，不仅立法和执法需要考虑成本收益问题，调控手段也要考虑执法的合法性问题。如果在经济学和法学之间有所偏废，这种重大社会问题的解决必然是不完善的。
最后是法律人从事法律经济学研究的基本思路及步骤———以违约金的法律经济分析为例。笔者认为，从实际操作的角度，法律人进行法律经济学研究的基本思路及步骤应该是：
（1）找出传统法学分析的争议问题法律人研究法律经济学的根本目的是为了完善法律规则，使其能够更好地适应社会经济生活的需要。因此，法律人引入法律经济学思维的起点应该是传统法解释学碰到的争议和疑难问题亦即“真问题”，而非为了对一些已经被大家接受、不存在疑问的规则问题亦即“假问题”提供所谓的经济学解释。这种对“假问题”的经济学注释，不仅是一种“画蛇添足”式的低层次的法律经济学研究，而且容易导致学术的不规范。比如，在大陆法系，民法典中通常允许当事人以约定违约金“过高”或者“过低”为由请求法院调整赔偿数额，[23]在英美法中，违约金条款被分为惩罚性违约金条款、补偿性违约金条款以及限责条款，法院不会强制执行惩罚性违约金。可以看出，相对于合同中的其他条款（比如价格条款），违约金条款受到了立法者和司法者的特殊对待。在我国，法院究竟应不应该在事后（合同订立后或违约发生后）调整约定违约金数额，我国合同法只是给予了抽象的指导，也就是所谓合理性规则，即法院或仲裁机关可以根据违约给当事人造成的损失大小这一“案情”调整过高或过低的违约金。
但是，什么样案件中的违约金约定过高，什么样案件中的违约金约定过低，需要具体考虑哪些因素并对过高或过低的约定违约金进行合理调整，这些问题至少到目前为止还没有一位国内学者进行过全面细致的分析。因此，约定违约金数额调整的标准问题就是一个有争议的、传统法学分析至今没有解决的问题。对此争议问题的法经济学研究显然是必要的。
（2）将争议问题背后的经济学问题提炼出来
既然要用经济学的视角来分析法律问题，那么，首先需要做的工作就是转换语境———将争议问题的法学语境转换为经济学语境。进行这种语境转换的一个认识前提是：明确法学语境与经济学语境的异同点。[24]比如，虽然对违约金的规制在大陆法系和英美法系之间存在区别：前者一般认为违约金条款是有效的，只有在过分高于实际损失时才需要进行调整；后者则对违约金条款持相当抵触的情绪，虽然近年来态度有所缓和，但仍然坚持违约金应当与预期或者实际损失保持合理关系。但是，二者在对违约金条款需要从其内容的“合理性”（不论是大陆法系的“不过分高于”还是英美法系的“合理”标准）上来进行限制已经有了相当的一致性。而这里需要转换的问题就是将“从法学的视角来看，法律为什么要对违约金条款给予特别的规制？为什么不用一般的判断合同效力的规则来判断违约金条款的有效性？”这类问题转换为“从经济学的角度来看，当事人对交易条款的事前同意意味着双方认为这样做是实现双方财富最大化的手段，那么，法律在事后以合理性标准对违约金的数额进行调整是否改变了当事人事前达成的对交易剩余分配方案的不合理干预？是否会影响当事人有效率地行事？”的问题。
从“经济人”这一法律经济学的假定出发，问题在于，当事人真的会约定非补偿性的违约金条款，以致需要法院在事后加以干预吗？从理性人之假设出发，就会发现合同违约金条款在整个合同中并不占据特殊地位，在事后看来不论是过高还是过低的违约金条款都只是当事人在签订合同时已经分配了的风险的实现。而如果我们抛弃理性人之假设，那么，违约金条款从理论上来说更容易成为被攻击的对象，需要法院对违约金施加较强规制。
（3）将经济学问题置于经济学理论的框架中
和法学一样，经济学是一门有着严格学科划分的学科。通常来说，在经济学研究中，文献回顾是一门相当必要的工作。而文献回顾的起点则是需要找到自己的问题在整个学科体系中的定位，找准自己的参照系。比如，违约金作为一个经济学问题的解决必然牵涉到经济学理论，牵涉到的基本参照系则是科斯定理（零交易成本下财富最大化的理想状态）。然后，就要弄清楚自己问题在整个经济学文献中的定位，以便查明什么是已经解决的问题（比如零交易成本下当事人的选择必然最优是已经被解决的问题），什么是未解决的问题（现实中的谈判肯定是受到交易成本制约的，因此，需要进一步考察是哪些因素影响了当事人无法达到理想状态）。比如，按照外部性理论，违约金条款有效性的一个前提就是该条款安排的成本和收益都可以在当事人之间内部化，至少不应当产生负外部性。因为惩罚性违约金导致过多诉讼，加之诉讼成本并非全部由当事人来承担，所以惩罚性违约金对社会产生了负外部性。需要法院干预才能执行，因此不应当鼓励当事人签订惩罚性违约金条款。
（4）运用相关经济学模型进行分析
进行了这样的定位和文献整理工作后，接下来要做的就是建立经济学的模型以对各种考量因素进行模型化。经济学是一门强调逻辑严整性的学科，所有的分析都要给读者交待清楚作者的假设是什么、推导的步骤如何。
还是以违约金问题为例，此时，需要根据之前的工作给出一些假设，并且定义相关的变量。比如，当事人在谈判时的信息不对称程度如何、当事人面临的策略行为是什么、当事人对未来的预期如何等等。总之，对“当事人的平等交易是否能达到效率最大化”这一命题，经济分析的模型试图用相关的变量表示出一定的因果关系。
比如，以信息不对称作为自变量，以合同违约金条款的合理性作为因变量，我们可以构建这样一个相关函数：R=aX+b，其中R代表合同违约金条款的合理性大小，而X则为双方信息不对称的程度。一般而言的推论是，R值应该与X值呈现负相关，即信息越对称，则违约金条款的合理性越强。
（5）运用数据检验经济学结论的可靠性
建模本身并不是经济学研究的目的，建模是理清思路、建立经验检验的假设步骤，用数据对经济学模型进行验证，进而得出经济学结论才是建模的目的。
以违约金问题为例，此时需要做的工作就是要么去法院收集涉及违约金纠纷的案件，要么去银行、公司等企业去收集相关的合同违约金范本，对各个变量进行操作化地赋值，并且进行统计分析，比如回归分折检验等等。最后得出原来的假设是否成立的结论，如“在企业当事人之间的违约金条款通常是事前来看达到了效率最大化的”。[5]
比如，可以调查某一区法院或者市法院的违约金条款争议案例，通过当事人双方的当事人身份（企业还是个人）、所处环境（老手还是新入行者）等等来大致量化当事人的信息不对称程度，同时，以法院最后对违约金条款的支持或者调整幅度作为该违约金条款理性程度的一个代表量，通过回归方程检验这两个变量之间是否存在负相关，从而部分得出我们开始要检验的结论。
（6）带着得出的经济学结论回到法学的争议问题
从（2）到（5）的步骤是跳出规则来看法律的过程，正如我们一再强调的，法律人从事法律经济学研究的最终目的是为了“回归法律”，也就是，经济学结论最终的着力点是在对规则的抉择上。如果我们得出的经济学结论如上所述，在当事人信息比较对称时，合同违约金条款的理性程度，以及随之而来的效率是最大化的，那么，反映到法律规则层面则是：如果我们坚持效率最大化的原则，那么，法院在解释商人之间的违约金条款时应该坚持合理性的推定，不轻易干预当事人的安排。
（7）权衡效率之外需要考虑的因素
当然，这种结论还是初步的，还带着“如果”，如果立法机关并不认为效率是唯一甚至是最重要的目标，而事后的个别正义是值得牺牲一般性的稳定预期来追求的目标，那么，此时，由经济学结论得出的法学结论就必须和其他非效率目标进行比较。此时，在不同的法系中做出最后决定的主体不尽相同。
比如，从我国合同法之立法似乎可以看出立法者对违约金个案的关注，但是，由于合同法条文的简单，需要进一步进行学术探讨来寻求立法机构进一步明确的表态。由于我国曾经的计划经济和国有经济占主导的体制，国家可能会更多地考虑到企业的代理人不会以比较理性的方式行事，从而通过事后的合理性检验来防止国有资产通过不谨慎甚至恶意的合同流失。此时，效率之外的因素显然就战胜了我们开始所做的当事人尤其是企业当事人通常比较理性的假设。这里的判断过程在很大程度上是一个政治过程，也就是立法过程。
（8）整体权衡得出法学的结论
最后，在权衡了经济学以效率为导向的结论和其他道德、情感等因素的影响之后，我们可得出最终的法律规则或者标准。可见由法律人的视角和法学研究的需要出发进行的法律经济学研究是经历了“法律———经济———法律”这样一个过程。当然，这个过程并不以最后的结论而终止，由于社会处在不断的变迁之中，随着人类社会技术条件等方面的不断变化，上面的整个研究过程必定也是开放的。法律经济学的研究也正是由于自身的这种开放态度可以“历久而弥新”。
周林彬，中山大学法学院教授。
【注释】
[1]根据作者从中国期刊网政治法律类项下检索2000年至2005年的法学论文，共计876篇，其中输出关键词为“法律经济学”之类的论文共计86篇，而将上述关键词改为“标题”进行检索的论文共计16篇。又根据作者从中国期刊网经济类项下检索的2000年至2005年经济学论文，共计1276篇，其中输出关键词为“法律经济学”或之类的论文共计276篇，而将上述关键词改为“标题”进行检索的论文共计16篇。
[2]根据作者从中国期刊网政治法律类项下检索2000年至2005年的法学论文，共计876篇，其中输出关键词为“法律经济学”的论文共计86篇，其中将关键词“法律经济学”改为“标题”进行检索的论文共计16篇，有关民商法和经济法的法律经济学论文为12篇。
[3]据不完全统计，目前以法律经济学研究中心命名的研究机构中，设在各地的官方和民间的经济研究所、高校经济院、系的法律经济学研究机构为12家，而设在各地的官方和民间的法学研究所、高校法律院、系的法律经济学研究机构为5家。
[4]比如由浙江大学经济学院和山东大学经济研究中心发起并主办的全国法经济学论坛至今已召开五届，集中发表法经济学论文的刊物《制度经济学》至今已出版五期。
[5]比如，在美国，法律经济学最有名的研究项目“John M．Olin法律经济学项目”都是设在哈佛法学院、斯坦福法学院、伯克利加州大学法学院等法学院之中，而非在这些学校的商学院或者经济学系中。
[6]据作者从中国期刊网政治法律类上检索2000年至2005年的法学论文，共计876篇，其中输出关键词为“交叉学科”、“法律文化学”、“法律社会学”、“法律经济学”之类的论文共计106篇，而将上述关键词改为“标题”进行检索的论文共计16篇。
[7]参见苏力为（美）埃里克森著《无需法律的秩序》一书（中译本由北京大学出版社于2003年6月出版）所做的中文序言。
[8]再比如，从契约论的观点来看，由于行为人在市场合作机制中能够做出更加有效、灵活且切合自身利益和运行成本更低的契约安排，所以在一般情况下政府对于公司章程是无须多加干涉的，从而公司章程具有优先适用的效力即“约定大于法定”的效力。然而，由于各种交易费用的存在，公司契约是不完全的，有时因交易成本过高而阻碍契约的履行，这时就需要通过公司诉讼来降低交易成本，因而公司诉讼为公司契约的达成和执行提供了有效保障。
[9]在法学语境中，合法是合理的前提，恶法亦是法，强调的是法律的逻辑自足和严格的规则主义。而在法律经济学语境中，合理是合法的前提，惩法不是法，强调的是法律不得违反经济规律。因此，法律经济学坚持的不是法定主义，而是合理主义。据此合理主义，可以看出民法基本原理“意思自治”强调的“约定大于法定”之民法逻辑，符合法律经济学强调的“合理优于合法”的经济逻辑。此外，可以看出传统物权法定主义原则有悖合理主义，为此可以通过约定物权的“例外”来体现合理主义，进而现代物权法采取物权法定主义“缓和说”之理论和实践，也是符合法律经济学逻辑的一种有效率的制度设计。
[10]比如，我国公司法和证券法的可诉性差，将经济理论上存在的中小股东权利剥夺殆尽，由此导致了我国证券市场投资者的普遍投机心理和奇高的换手率。
[11]莫顿·米勒，1990年诺贝尔经济学奖获得者，美国芝加哥大学经济学教授。
[12]这一成熟的、富有理智的观点，是从经济学家盛洪所著《经济学精神》一书第264页的内容中概括出的观点。该书由四川文艺出版社1996年5月出版。
[13]曲振涛：《公司法的经济分析》，经济科学出版社2005年版。
[14]历史上法学就曾和哲学、政治学、社会学、伦理学的研究紧密结合。仅以论著为例，黑格尔《法哲学原理》同时亦是其宏大哲学体系的一部分；诺贝尔经济学奖得主哈耶克的《自由秩序原理》（又译《自由宪章》）则贯通政治学、社会学、法学诸多领域；罗尔斯的《正义论》也被法学与伦理学界一并尊为巨作。
[15]比如，王利明：《民法学》，法律出版社2005年版。
[16]王利明，共同侵权行为的概念和本质———兼评《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，载“北大法律信息网”www．china law info．com（2005），最后访问时间2005—12—16。
[17]参见Landes and Posner，Joint and Multiple Tortfeasors：An Economic Analysis《共同侵权和多人侵权：一个经济分析》，9J．Legal Stud．517（1980）。虽然作者讨论的语境是英美法系，关注的主要问题是共同侵权中的赔偿分摊（contribution）和追偿（indemnity）问题，但是，转换到大陆法系语境下，他们的分析结论对于我们确定连带责任的恰当适用范围仍然基本适用。
[18]参见梁彗星：《裁判的方法》，法律出版社2004年版。
[19]（美）库尔特·勒布、托马斯·盖尔·穆尔编：《斯蒂格勒论文精粹》，吴珠华译，第56页。
[20]参见罗伯特·D·考特、托马斯·S·尤伦著：《法和经济学》，施少华、姜建强等译，张军审校，上海财经大学出版社2002年版，第123页。
[21]一个典型的例证是，我国证券法和公司法的专家论证召集人，不是法学家，而是经济学家。
[22]“两张皮”是对法学和经济法学著述中法学和经济学用语不符合法学和经济学规范之缺陷的俗称，它表明著述者对有关经济学理论知识一知半解和法学功底浮浅，也导致学习者对有关法学和经济学知识学习的不能深入。
[23]德国民法典在第343条第一款规定“如果惩罚金不合比例的高，法院可以根据债务人的请求将其降低至合适的数量。”法国民法典在第1152条第二款中规定，“如果赔偿数额明显过高或过低时，法官得减少或者增加原约定的赔偿数额。”瑞士债法典第161条规定，法院可以根据自由裁量权减少过高的惩罚金。我国台湾地区民法典第252条规定“约定之违约金数额过高者，法院得减至相当之数额”。我国合同法第114条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
[24]2004年10月，作者曾在吉林大学法学院做了一次题为：“法律经济学：一个建立法学语境与经济学共同语境的路径”的演讲。演讲的基本观点是：⒈语境是语形、语义和语用的统一，是内在意义与外在社会环境的统一。理解不同语境基本范畴的关系，是学科（包括学科分支）之间交流的基础。⒉经济学语境与法学语境的不同表现在价值标准、概念的确定性、对政治的倾向性、研究方法、角度的不同等方面。⒊经济学语境与法学共同语境根源于基本命题、核心范畴的共用等。对此观点的进一步分析论证，有待于深化。
[25]严格来说，由于统计数据的抽样特点，我们能够得出的结论都不是绝对的，而是有一定的“信度”和“效度”限制：比如，上面的结论可以修正为“在80％的情况中，我们可以说企业之间的合同违约金条款是达到了效率最大化的状态的”。有关“信度”和“效度”的具体介绍，可以参见任何一本社会调查教材或者计量经济学教材。
